從舊原則、從新原則一定是舊法較重嗎？

01-12

1、從舊原則、從新原則一定是舊法較重嗎？2、修正案九第一條的司法解釋（如圖）是從舊原則還是從舊兼從輕原則？ps：這裡的新法是從業禁止，是較重的法，舊法較輕。
2、按照從舊兼從輕原則，從的舊法一定是較輕的法嗎？從新兼從輕，從的新法也一定叫輕嗎？還是說司法解釋里有類似（如圖：修正案九第七條的司法解釋）的「但是」字樣才是「從xx兼xx原則」？

大一法盲，老師講得我自己都亂了，請理解的盆宇或大神賜教！

刑法修正案九時間效力問題的解釋

1、我們平時都說「從舊兼從輕原則」，但這只是為了便於稱呼，實際上「舊」和「輕」是有主次之分的：從舊為原則，從輕為例外。

即一律按舊法的規定，但是在新法更輕的例外情況下，適用新法。

所以在新舊法律的選擇過程中，是先判斷新舊，再判斷輕重。其中，判斷新舊之後，就已經確定是舊法。再經過輕重審查發現並不存在例外情況，那就不需要推翻原來對舊法的選擇。

2、當然不一定是舊法較重。比如刑法修正案九就增加了好幾個罪名如行賄罪的財產刑，這會導致新法更重。

在舊法更輕的情況下，完全不需要去考慮哪個更輕、如何選擇輕法的問題，只需要考慮哪個更舊。

3、司法解釋不能改變法律。

所以整個司法解釋，都不可能脫離「原則上從輕、例外時從輕」，它只是在具體法條的選擇適用時根據這一原則而作出明確的選擇。

你的問題2和3其實都是一樣的，並不存在爭議。司法解釋並不規定新的原則，而僅僅是適用這一原則。

————————補充

4、司法解釋本身並沒有溯及力的問題。只要司法解釋實施了，就必須遵照執行。

典型的例子就是非法經營罪。如果沒有明確文件規定說某一行為能認定為非法經營罪，則法院不能認定，只能就該類型作為法律適用問題層報最高院決定。但是，如果有文件規定了該行為可以認定為非法經營罪，則即使是文件出台前的行為，也一樣能夠追究。因為真正適用的法律是刑法第225條，該條的內容並沒有改變過，僅僅是被司法解釋明確了新的範圍而已。

當然這也是被稱為「口袋罪」的原因之一了，我個人感覺這是一種規避法律的行為，有違法理，但光按現有法律來說挑不出毛病。

另外，行為時沒有明確的入罪標準，在行為實施之後才公布的入罪標準，也一樣能適用於對該行為的處理。這方面典型的例子就是秦火火了，他被抓的時候，網路誹謗的轉發500條標準還沒出台，但這並不影響對其以這一標準入罪。中國裁判文書網

5、這個解釋裡面，

第1、2、6、7條都是從舊兼從輕原則的體現，還不明白的自己去對比刑法前後條文，不細說了。

第3條的內容所涉及的刑法條文變動，並不涉及加重被告人刑事責任的實體問題，而僅僅是對實踐中具體審判的操作方式作出明確規定，因此不涉及溯及力的問題，直接在審判時按新的內容操作即可。

第4、5條的內容實際上涉及的是程序法，程序法通常是從新（也有人認為程序法不應該有溯及力）。

6、要專門說一下第8條。

首先請注意，整個383條的內容，在總體處理上都是對職務犯罪分子（貪污、受賄）輕判了，因此根據從舊兼從輕原則，應當使用新法。

但問題在於，383條（新）第三款增設了對職務犯罪輕判的量刑情節（如實供述、退贓、悔罪等可以從輕處罰），第四款卻是在這一量刑情節上加了限制（雖然因為要從輕判而判處死緩，但要終身監禁）。

這就導致一個尷尬的局面：對於一個按舊法本來應該判死刑立即執行的貪污犯，因為適用新法第三款從輕處罰而判了死緩（更輕）；但是第四款又是對此類情況新增設的實體責任（更重），那麼在判死緩時同時對其加以終身監禁的限制，到底是從輕還是從重？

而且，通常嚴重到要判處死刑的貪官，犯罪年份通常都是跨度十幾年，也就意味著至少十年之內，這個矛盾都有可能出現。如果不加以明確，就有可能出現只適用第三款、不適用第四款的情況發生，即在同一條文中，有選擇地適用對被告人有利的條款、排除對被告人不利的條款。這就違背了修訂這一條文的本意了。

所以第八條的意思，就是將383條第三、四款的處理作為一個整體，在享受到新法第三款帶來的輕判結果同時，也要承受第四款帶來的終生監禁後果。這個「死緩+終生監禁」的後果仍然輕於「死刑立即執行」。

上文回答的已經很清楚了，刑法里的從舊兼從輕適用一般原則是根據行為時的法律規定，但是如果用新法來衡量舊法所得到的刑罰更輕的情形下，才可以適用新法，而不是死板的適用。

從舊兼從輕，針對的是行為在前，審判時新法在後的情形。而根據法不溯及既往原則，新法不應當適用於新法實施之前已發生的行為，對於新法實施之前已發生的行為應當適用舊法。但是基於人權保護等考慮，當出現前述情形時，適用法律原則上適用舊法，但是如果新法更輕，適用新法。所以從舊兼從輕並不代表舊法一定「輕」。