在看待法律問題的時候如何去分析?
在學習法律的過程中竟然會遇到一些複雜一點的案例就會拿捏不準。
首先,我的自身專業知識肯定是主要原因。但我總覺得我分析問題沒什麼好的套路,而如果有了好點的思維方式是不是能夠對自己分析法律問題有所提升?希望各位前輩能夠給點好的方法~
謝邀。
我不確定怎麼樣的思維方式算「好」,就說說自己評判案例時的思考方式,以供參考。
當然,前提條件是:有足夠的知識積累,對涉及的法律條文和理論知識足夠熟悉,並且可以隨手拈來靈活運用。具備知識基礎,加上大量案例練習,有足夠的經驗,才能做到全面評析案例。無論是做司法考試題,還是實務中分析案件,方式都是共通的,試以2015年國家司法考試試卷四第二題刑法題為例(2015年國家司法考試試卷四參考答案)。請注意,不要去糾結我的觀點對錯,而是看我如何思考,或者能否比我考慮得更多。總體的思考順序是:1、審題與展開聯想。初步分析案件的關鍵內容是什麼,涉及哪些法律問題(罪名、情節等)。或者給出的內容都有什麼用。司法考試的題目給出的都是關鍵內容;如果是實務,還要先提取關鍵內容,但這就需要足夠的實踐經驗了。2、篩選、分析、比較。- 這些內容和問題的認定要件是什麼,是否一一相符,是否存在有爭議或不符合之處。
- 有沒有相關的事實或法律依據來支持「不能這樣認定」的可能。
- 關於這爭議之處都涉及哪些理論,需要哪些證據、事實或依據來支撐相關的認定。
- 這些理論的區別是什麼,在本案的具體問題上如何根據實際情況作出判斷和選擇。
需要注意的是,題目往往考查的是已確定的事實「涉及哪些理論」,而實務則側重於「如何根據證據確定事實」。
3、確定結論。很多法律問題,無論是理論上還是實務中都不是非此即彼的,而是有可能同時並存,無法得出唯一的結論。作為司法考試題之類的學習,只要能夠知道都涉及哪些觀點即可,而實務中還要作出選擇,選擇的標準很多,根據實際情況也可能很不一樣。案情:
高某(男)與錢某(女)在網上相識,後發展為網戀關係,其間,錢某知曉了高某一些隱情,並以開店缺錢為由,騙取了高某20萬元現金。
1、知曉隱情可能涉及勒索、搶劫之類以威脅為手段的犯罪。
借錢這事,涉及詐騙罪。
題目並不要求評價錢某的行為,故下文只簡單說明。但此時就要注意,既然有欠錢的事,那下文如果出現與這一事由相關的高某侵財行為,就可能影響到高某的主觀佔有故意的判斷問題。
2、是否存在爭議?題目和實務的最大區別在於題目通常不需要證明當事人的主觀故意,而是直接給出結論;但實務卻需要通過客觀情況來推斷行為人的主觀故意。
作為題目,用了「騙」的字眼往往就可以確定是非法佔有的故意,並確定為詐騙罪。但如果是實務,首先就要考慮這一行為是否存在非法佔有的故意。
3、(實務中)的主觀非法佔有在評判時可能需要考慮的內容:開店缺錢是否真實理由,錢的用途是正當用途還是隨意揮霍如賭博等,是否有還款意圖或還款行為,具體借錢過程如何,等等。
見面後,高某對錢某相貌大失所望,相處不久更感到她性格古怪,便決定斷絕關係。但錢某百般糾纏,最後竟以公開隱情相要挾,要求高某給予500萬元補償費。高某假意籌錢,實際打算除掉錢某。
1、錢某涉及敲詐勒索罪。高某此時產生殺人故意,不是傷害的故意。
題目不要求評價錢某的行為。故錢某的行為通常在認定上並無爭議。此時敲詐勒索罪的確定,有可能涉及到高某是否正當防衛的問題。
2、是否存在爭議?通常來說,戀愛分手要求補償費,如果補償費不高的話,可以被認為是合理的要求而不具備非法佔有的故意,所以題目設置為500W,明顯超出正常的訴求,我想也是為了避免這種「主觀故意是否非法」的爭議。
隨後,高某找到密友夏某和認識錢某的宗某,共謀將錢某誘騙至湖邊小屋,先將其掐昏,然後扔入湖中溺死。事後,高某給夏某、宗某各20萬元作為酬勞。
涉及問題
- 這裡是故意殺人的預謀階段,要注意的是已經預謀了殺人的具體步驟。
- 買兇殺人屬於實務中的量刑情節,涉及主從犯認定、死刑適用等。
按照事前分工,宗某發微信將錢某誘騙到湖邊小屋。但宗某得知錢某到達後害怕出事後被抓,給高某打電話說:「我不想繼續參與了。一日網戀十日恩,你也別殺她了。」高某大怒說:「你太不義氣啦,算了,別管我了!」宗某又隨即打錢某電話,打算讓其離開小屋,但錢某手機關機未通。
1、這裡涉及犯罪中止的問題。
2、並無爭議,但有個常見的知識點:自己中止犯罪,但未有效阻止同案人,是否構成犯罪中止。3、當然不構成。因為犯罪中止的要件之一就是「有效阻止犯罪結果發生」。高某、夏某到達小屋後,高某尋機抱住錢某,夏某掐錢某脖子。待錢某不能掙扎後,二人均誤以為錢某已昏迷(實際上已經死亡),便準備給錢某身上綁上石塊將其扔入湖中溺死。此時,夏某也突然反悔,對高某說:「算了吧,教訓她一下就行了。」高某說:「好吧,沒你事了,你走吧!」夏某離開後,高某在錢某身上綁石塊時,發現錢某已死亡。為了湮滅證據,高某將錢某屍體扔入湖中。
1、涉及幾個問題
- 故意傷害致死還是故意殺人(因為死亡的發生與之前預謀的內容不同)
- 夏某是否犯罪中止
- 高某是否侮辱屍體或毀滅證據(因為已經發現是屍體之後,繼續處理屍體)
2、是否有爭議,以及爭議內容如何
- 故意傷害致死或故意殺人既遂在定性上爭議較大。故意傷害致死的理由是掐脖子只是殺人的步驟之一,但不是預謀中的最終殺人手段(溺死),故掐脖子行為只是傷害,不是殺人。故意殺人既遂的理由則是死亡發生於殺人的過程中,而且一開始所持的故意就是殺人故意,掐脖子行為也帶有致死的可能,足以預見,屬概括故意,故應定為殺人既遂。
- 犯罪中止的構成要件。內容與上面宗某不成立中止一樣。
- 侮辱屍體要求主觀上為了侮辱、貶低屍體方的名譽或人格;毀滅證據類犯罪的主體不包括犯罪分子本人,而且也缺乏期待可能。
3、選擇(理由不重複了)
- 故意殺人既遂。
- 不成立犯罪中止
- 不構成侮辱屍體或毀滅證據
高某回到小屋時,發現了錢某的LV手提包(價值5萬元),包內有5000元現金、身份證和一張儲蓄卡,高某將現金據為己有。
1、涉及問題
- 侵佔還是盜竊
- 是否為了拿回自己被騙的錢
2、區別
- 侵佔和盜竊,在本案中的關鍵區別在於財物算不算遺失物。
- 題目中未提及拿走財物的動機是為了取回自己被騙的錢,故這點可以排除
3、最高人民法院關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見第八條對類似情況作出過規定:殺人後臨時起意取走財物的,定為盜竊罪。
4、本案符合這一情況,並且不存在明顯差異而不能適用這一規定的情況。
5、定盜竊罪
三天後,高某將LV提包送給前女友尹某,尹某發現提包不是新的,也沒有包裝,問:「是偷來的還是騙來的」,高某說:「不要問包從哪裡來。我這裡還有一張儲蓄卡和身份證,身份證上的人很像你,你拿著卡和身份證到銀行櫃檯取錢後,錢全部歸你。」尹某雖然不知道全部真相,但能猜到包與卡都可能是高某犯罪所得,但由於愛財還是收下了手提包,並冒充錢某從銀行櫃檯取出了該儲蓄卡中的2萬元。
1、涉及問題
- 尹收包:掩飾隱瞞犯罪所得罪。
- 尹用卡取款:信用卡詐騙罪
- 高把財物給尹、叫尹去銀行取款:掩飾隱瞞犯罪所得罪、信用卡詐騙罪
2、是否有爭議?法律依據等
- 掩飾隱瞞犯罪所得罪的主觀上「明知」是犯罪所得的判斷問題:案例中直接給出「明知」的結論,但實務中的判斷,相關法律依據是最高院關於盜、搶機動車的司法解釋,以及關於洗錢罪的司法解釋這兩個文件中都有提及對此罪名的主觀「明知」如何判斷。
- 儲蓄卡是否信用卡:全國人大常委會對此作出解釋:《刑法》中的「信用卡」包括了我們在生活中認為的「信用卡」和「儲蓄卡」。
- 尹是否盜竊的共犯。盜竊罪要求事前或事中有通謀,但尹處理財物時盜竊行為已經完成,故不再屬於盜竊罪的共犯,只能是銷贓。
- 高在盜竊行為完成後,對財物的處理不應該另外構成犯罪。另外刑法196條已經提及盜竊信用卡並使用的,構成盜竊罪。故高事後叫尹處理財物的行為不另外構成別的犯罪。
3、結論
尹構成掩飾隱瞞犯罪所得罪,信用卡詐騙罪。
一、法學理論分析
從題主的描述,可能主要側重法學理論分析。對案件的理論分析,總體是三段論推理過程,具體可以看我在這個回答的第一部分和第二部分:法官思維是怎樣的思維? - 牧心的回答
二、法律實務分析
我想重點從法律實務的角度講講,主要從律師和法官的角度分析。總體而言,從法律實務的角度,法律分析的目的只有一個:解決實際問題。
(一)從律師角度看如何通過法律分析解決實務問題
以我和同事處理的一個投資爭議為例。事實如下:
(1)某銀行以數十億客戶理財資金,通過信託公司(信託公司作為名義LP),投入一個有限合夥基金;(2)基金的全部資金託管於該銀行下屬分行,並簽訂了託管協議;(3)基金普通合伙人(GP)與項目公司所屬集團公司的母公司簽訂協議,約定GP向集團下屬項目公司提供融資,GP每年向集團公司母公司收取一個多億的管理費;(4)基金將該數十億資金以增資形式投入某項目公司;(5)項目公司使用上述資金購買採礦權;(6)項目公司將採礦權轉賣,致使項目公司事實上成為空殼,已喪失盈利能力,銀行的投資可能無法收回,而銀行的理財資金即將到期,面臨到期時無法向理財客戶償付的風險;(7)銀行要求GP採取措施避免投資損失,但GP怠於行動,因為只要投資不收回,GP每年仍有一個多億的固定收益。架構圖如下:
現在律師要幫助銀行收回資金,怎麼辦?大家可以先思考一下再往下看。
先說幾個思路(非窮盡列舉):
(1)更換GP。可能成功,但新GP仍要採取後續行動維權。(2)提起仲裁,追究GP的違約責任。可能成功,但GP幾乎是空殼公司,沒有實際意義。(3)尋找GP中管理人的違規行為,向其施壓迫使其採取行動。現階段缺少向其施壓的理由和證據,即使GP開始採取行動,項目公司也無力返還投資。(4)促使信託公司提起派生訴訟訴,追究GP或項目公司的責任。如上,GP和項目公司基本都是空殼,派生訴訟也沒有實際意義。以上思路還有一個問題,都耗費時間,而理財資金馬上到期!所以上述思路都不能解決問題。
銀行的目的是什麼?要錢。
誰有錢?目前只有集團母公司有錢。所以突破口可能在集團母公司。如何突破?
(1)集團母公司向GP付高額管理費的目的是讓GP向項目公司提供融資,現在融資已經用完了,集團母公司已經沒有繼續向GP付管理費的動力。(2)集團母公司並不想得罪銀行,畢竟今後還需要銀行輸血。(3)項目公司的操作確實有不幹凈的地方,集團母公司與GP的勾當也不能說沒有問題。所以我們建議銀行先與集團母公司接觸,並向其施壓。果然集團母公司表示願意配合,我們要求集團母公司將數十億資金返還至基金賬戶(即託管賬戶),並簽署善後協議。集團母公司返還的資金到達基金賬戶後,銀行立即將資金划走,用於償付理財客戶。
各位可以發現上述安排實際上是有很多問題的:
(1)集團母公司向基金賬戶打錢是沒有協議基礎的;(2)LP繞過GP行使的GP的管理職能,構成違約,並可能突破有限責任保護;(3)託管銀行違約,未經GP允許即將基金賬戶資金划出。但我們在確認相關人員沒有刑事責任風險後,仍建議銀行這麼做了。因為:
(1)這樣做銀行承擔的責任遠遠小於數十億的損失;(2)原本完全被動的局面,現在可以扭轉為完全主動。事實上,最終事態的發展完全在可控範圍內,只花了十幾天時間就解決了銀行的問題。
(二)從法官的角度看如何通過法律分析解決實務問題
我之前寫過一個專欄文章,其中的例子可以參考:從案例看法官和仲裁員的裁判思維(一) - 識君瞰法 - 知乎專欄
另外,也可以參考鄒碧華法官的《要件審判九步法》從理論角度更深入的理解法官怎樣通過法律分析解決實務問題。可參考專欄文章:鄒碧華法官《要件審判九步法》要點梳理 - 識君瞰法 - 知乎專欄舉例:
大前提:買賣合同是出賣人轉移標的物所有權於買受人,買受人支付價款的合同。小前提:本案訴訟雙方就涉案鍋爐,達成了轉移所有權和付款的合意。(如果就合同是否成立有爭議,則此處還需要代入要約承諾的大前提進行另一個討論,不再偏題)
結論:本案屬於買賣合同糾紛。
成文法系,萬變不離三段論。如果有餘力,可以自己買本法律邏輯看看,印象里一般這門課是不開的。歪個題 學車,在路上,跟著一輛大卡車,教練突然輕輕踩了下剎車,說離大車遠點,看著怕。 當時我的第一個反應是:怕什麼,只要自己正常駕駛,出了事,也是他的責任啊。 過了會突然警醒,出了事,就不只是法律責任的事情了。 接觸法律太多,往往會不自覺的將現實事件轉化為法律事件,但我們終究是活在現實世界中,而不是法律文書里。
我的啟蒙老師,一位姓李的庭長,參加工作已是整整二十八年,不得不承認,他們的眼睛確實毒。有時候比較複雜的案子(一般都是時間跨度廣,牽扯人物多的情況),卷宗都好幾本,我們這些菜鳥,看幾遍都沒明白裡面到底誰啊誰,但李庭長大致一瀏覽就能明白裡面有幾個法律關係,並用簡單的線條標出,癥結一目了然。在李庭長看來,辦案子和做數學題差不多(數學,我的死穴)!說只要你掌握了公式,把案子往裡面代就是了。他老人家沒事就抱法條看,遇到案子就能準確的翻出條文,一看,確實法律已經有規定了。這和我們這些所謂的「學院派」也是不一樣的。我們的法學教育是以理論為主的,沒有老師抱著法條一條一條的講解,但在實際工作中確實發現,各種理論說的天花亂墜,也沒有一條法條好用。不知對題主會不會有幫助,但對年齡較大的法律從業者來說,他們翻的法條確實比我們多,確實更實用。真的你見的案子多了,裁判文書多了,眼睛也會毒了,能從繁複的事實中抽出你需要的法律關係。無他,但手熟爾。答主深感實踐需要推動著學習前進。以前在學校,沒有用法律的需要,那些一條一條的文字就是考試內容,及格萬歲。但工作了,人家一問,你覺得模模糊糊有印象,不敢解答,就會覺得很難堪,尤其是我們這種窗口工作者,隨時準備應對當事人的各種問題。如果腦子總是很空白,自己也覺得對不起公家發的工資。腫辦?學唄!所以,一本民訴法及司法解釋翻的爛熟,別說就是好用。自從掌握了越來越多的知識後,面對當事人的隨機考試,真的是臉也不紅了,心也不亂跳了,底氣也越來越足了呢!
專業知識就是套路,法律人跟其他職業人的區別就在專業知識上,實際上專業知識就提供了基本的分析範式。舉個簡單的例子,甲把東西賣給乙,這是最簡單的交易問題,那麼經濟學的人可能在分析交易模型,通過這個交易建立起交易的一般規律,但是法律人卻通過構建的概念,把這個交易解構為要約→承諾→交付的過程。再比如刑法,同樣把一個人捅死,倫理學家看到的是殺人的惡行,但是法律人看到的就是這個行為的四要件或者三階層,一定認為這個人主觀上有故意,客觀上有行為,刑法上有規定,實質上有侵害,綜合這幾個層面,認定這是一個應該被處罰的犯罪行為。而實際上,就大陸法系而言,所有的人類行為,都被劃分到了本部門法的若干概念之中,也就是說,我們看案件的過程,實際上是概念本身的運用過程。任何現有案例都應該歸納入這些概念之中,這個就是法理基礎。就我自己的體會而言,不是看待法律問題的套路,而是用怎樣的法律眼光去看待日常生活,而其中的方法,應該牢牢把握法律關係的分析方法,法律關照的是人與人之間的關係,而不是其他細枝末節,圍繞法律關係考察具體法律如何規定,運用各種理論考察,這樣就比較明確了。不考慮實務,在大學還是先提高理論修養,多看點基礎理論的書籍,天龍八部就說了,啃不動就慢點來,羅馬法、日耳曼法的基本理論多少懂點,德國的民法理論是比較源頭的,所謂薩維尼往後的書也多少要看,內功提上去了,這樣分析案件就有了方法。考慮實務的話,沒事多上法院的網站,下判決看,法官的思維應該是最值得考量的,別怕耽誤功夫,判決都公開了,有時候看多了,再看這些案子,心裡都會有數的。
案例分析的過程,實質上是個法律推理的過程。因此我個人的思考方法是遵循法律推理的邏輯方法。
具體來說,包括形式推理和辯證推理(實質推理)的兩種。就形式推理來說,中國法語境下的法律推理基本上都是演繹推理,適用法學的三段論的規則。第一步,找出大前提即應當適用的法律。注重大小前提不要顛倒。第二步,認定小前提即案件事實。第三步,得出結論,作出判決。這裡描述的是一個內部證成的過程,三段論每一步的確定還需要一個外部證成,可以參見你的法律邏輯或是法理學教科書。當然,如果在形式推理中能夠正確的引用相關案例進行適當的類比推理,無疑是種學識淵博的展現。如果案件疑難複雜,或是題目要求比較高,那麼分析中可能還會涉及到辯證推理。這一步實質上是個在相互衝突的利益中做出選擇的過程。這就要求答者分析個案中涉及的各方主體,各種層次的利益訴求,並且運用基本的法理知識或是考慮政策等法外因素進行價值判斷。這一步也是最能體現理論功底的部分,知識淵博的人完全可以當作論述來答。
綜上,你可以窺見,我們這些法學院的教學模式更注重培養一種審判思維,培養一種法官型人才。聽聽大帝,老鍾,看看王澤鑒,我覺得都挺好的。
三段論大前提 小前提 結論規範 事實 結論
適用法律的關鍵是找到當事人各方的權利與義務,最明顯的表現就是找出有關的法律關係。你按照這個套路來就是。
民法是畫圖,刑法是用想的。
權利 義務
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