鎚子手機真如方舟子所言違反了《廣告法》，涉嫌虛假廣告宣傳嗎？
【方舟子舉報鎚子手機涉嫌虛假宣傳】方舟子近日向工商局舉報羅永浩的鎚子科技公司，在其廣告中自吹「東半球最好用的手機」「世界頂尖的設計」「一切都是最好的」，違反了《廣告法》第二章第七條第三款「使用國家級、最高級、最佳等用語」。涉嫌虛假廣告宣傳，並請求處罰。方舟子舉報鎚子手機涉嫌虛假宣傳
因為最近恰好做了3個廣告公司投融資的項目，所以班門弄斧，請各位大拿批評指正。關於鎚子科技涉嫌違反廣告法的分析
1.
方舟子指出的鎚子科技的「東半球最好用的手機」、「世界頂尖的設計」、「一切都是最好的」等宣傳用語，應屬於《廣告法》所定義之廣告。
有的人指出鎚子科技的宣傳「自己沒有付費」或「沒有主動找媒介」，因此不屬於廣告，我們理解這是不符合基本常識和《廣告法》（人大常委會1994年通過）第二條第二款的基本定義的。
本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。
理由一：「費用」可以作最廣泛之解釋，鎚子科技的網站運營、舉辦發布會等行為應都需承擔費用，而且嚴格意義上的商業廣告應不以承擔費用為必要條件。（值得指出的是，鑒於當年立法技術之水平，廣告的定義甚至存在同語反覆這一邏輯錯誤，在2014年2月國務院法制辦公布的新廣告法修訂草案中即已改正過來：「本法所稱廣告即商業廣告，是指商品經營者或者服務提供者通過一定媒介或者形式推銷商品或者服務的信息。」）
理由二：我們認為無法從法條規定中得出「沒有主動找媒介」就不算髮布廣告的結論，也不認為鎚子科技舉行發布會、設立網站進行宣傳屬於「被動找媒介（？）」的行為。
因此，我們認為方舟子指出的鎚子科技的「東半球最好用的手機」、「世界頂尖的設計」、「一切都是最好的」等宣傳用語，應屬於《廣告法》所定義之廣告（而且是商業廣告，非公益廣告）。
2.
鎚子科技是廣告主，而不是廣告經營者、廣告發布者；羅永浩不是廣告主、廣告經營者、廣告發布者
根據《民法通則》第三十八條、第四十三的規定，羅永浩作為鎚子科技的法定代表人，其關於鎚子手機宣傳的行為是代表鎚子科技而非其個人行為。
第三十八條 依照法律或者法人組織章程規定，代表法人行使職權的負責人，是法人的法定代表人。
第四十三條 企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。
根據《廣告法》（人大常委會1994年通過）第二條第一款、第三款、第四款、第五款之規定，鎚子科技符合第二條第三款所述之「自行設計、製作、發布廣告的法人」的廣告主的定義，但不符合第四款、第五款關於廣告經營者、廣告發布者的定義。
廣告主、廣告經營者、廣告發布者在中華人民共和國境內從事廣告活動，應當遵守本法。
本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者提供服務，自行或者委託他人設計、製作、發布廣告的法人、其他經濟組織或者個人。
本法所稱廣告經營者，是指受委託提供廣告設計、製作、代理服務的法人、其他經濟組織或者個人。本法所稱廣告發布者，是指為廣告主或者廣告主委託的廣告經營者發布廣告的法人或者其他經濟組織。
因此方舟子指出的「鎚子科技與該公司負責人羅永浩作為廣告主、廣告經營者、廣告發布者」不準確。鎚子科技是廣告主，而不是廣告經營者、廣告發布者；羅永浩不是廣告主、廣告經營者、廣告發布者。
3.
根據《廣告法》第七條第二款第三項之規定，廣告不得使用「國家級、最高級、最佳等用語」，我們認為不能必然得出不能使用「東半球最好用的」、「世界頂尖的」、「一切都是最好的」等用語的結論。
根據《廣告法》第七條第二款第三項之規定，但我們認為並不能必然認為鎚子科技違反該項規定：
廣告不得有下列情形：(三)使用國家級、最高級、最佳等用語；
理由一：此規定為法律禁止性的列舉式規定，甚至未使用「以及其他絕對性用語」的他項規定，而根據「對私權利法不禁止即自由、對公權力法不授權不可為」的基本原則，鎚子科技的上述用語未直接違反廣告法之規定。
理由二：根據「法不責眾」的立法原則，使用一定的絕對性廣告用語為常見宣傳中通行的做法，比如「全球最大的中文百科全書」、「中國第一大電子郵件服務商」、「中國瀏覽量最大的中文門戶網站」、「全中國最主流，最具人氣，當前最火爆的微博產品」、「中國第一分類信息網站」、「中國第一視頻網站」等等，又如「iPhone，超前，空前」、「迄今為止最快的XX手機」、「做最好用的安卓平板」等等。
理由三：考慮到語言在不同語境下的複雜含義和易變遷性、相應宣傳語言對市場秩序的影響以及公眾的獨立判斷水平，比如「領先的」、「全新的」、「超快的」、「碉堡了」、「神器」、「性價比之王」、「中國最強音」、「最強大腦」、「最美和聲」等該如何判斷呢？我們認為不應該貿然作出任何超出「國家級、最高級、最佳」等用語的擴大解釋。
因此，根據《廣告法》（人大常委會1994年通過）第七條第二款第三項之規定，廣告不得使用「國家級、最高級、最佳等用語」，我們認為不能必然得出不能使用「東半球最好用的」、「世界頂尖的」、「一切都是最好的」等用語的結論。
4.
且不論工商總局沒有依據《立法法》作出擴大解釋「國家級、最高級、最佳等用語」為「所有絕對性用語」的合法權力，即使根據工商總局的數份通知，北京市工商局朝陽分局也無法直接得出鎚子科技使用的宣傳語直接違反了其關於「頂級、極品、第一品牌」的認定。
《廣告法》為全國人大常委會頒布的法律，而非國家工商總局制定的部門規章，根據《立法法》第四十二條之規定，國家工商總局無權解釋《廣告法》，更無權將「廣告不得使用國家級、最高級、最佳等用語」擴大解釋為「廣告不得使用絕對性用語」。
第四十二條 法律解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。
法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務委員會解釋：
（一）法律的規定需要進一步明確具體含義的；
（二）法律制定後出現新的情況，需要明確適用法律依據的。
第七十一條 國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的許可權範圍內，制定規章。
部門規章規定的事項應當屬於執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。
國家工商總局在2010年的規章、規範性文件清理活動中，仍保留了其於1997年前後公布的關於絕對性用語通知等數份規範性文件，該等通知中認定使用「頂級」和「極品」屬於與「國家級、最高級、最佳」用語含義相同的絕對化用語、「第一品牌」是與「最佳」含義相同的絕對化用語。
國家工商行政管理局關於「頂級」兩字在廣告語中是否屬於「最高級」等用語問題的答覆【工商廣字〔1996〕第380號】
上海市工商行政管理局：
你局《關於「頂級」兩字在廣告語中是否屬「最高級」、「最佳」等用語的請示》收悉。經研究，答覆如下：
《廣告法》第七條第2款規定，廣告不得使用國家級、最高級、最佳等絕對化用語。「頂級」兩字，是與上述用語含義相同的表示，屬於絕對化用語，故適用前款規定。
《國家工商行政管理局關於立即停止發布含有「第一品牌」等內容廣告的通知》【工商廣字〔1997〕第225號】
各省、自治區、直轄市及計劃單列市工商行政管理局：
近來，廣告中使用「第一品牌」等內容的現象較多，甚至出現同一行業、同一類商品有兩個以上「第一品牌」的現象。此類廣告宣傳，影響了公平競爭環境的形成，社會各界反映強烈。
「第一品牌」等廣告用語，是與「最佳」含義相同的絕對化用語。無論其稱號以何種形式、程序產生，均不得在廣告中使用。
自本通知發布之日起，凡在廣告中繼續使用「第一品牌」等廣告用語的，各地工商行政管理機關均應按違反《廣告法》第七條第二款予以處理。
國家工商行政管理局關於「極品」兩字在廣告語中是否屬於「最高級」、「最佳」等用語問題的答覆【工商廣字〔1997〕第207號】
浙江省工商行政管理局：
你局《關於「極品」兩字在廣告語中是否屬於「最高級」、「最佳」等用語的請示》收悉。經研究，答覆如下：
《廣告法》第七條第二款規定，廣告不得使用國家級、最高級、最佳等絕對化用語。「極品」兩字，與上述用語含義相同，屬於絕對化用語，故適用上述規定。
與此同時，我們也注意到在最新的廣告法修訂草案中，立法者也未主張將「國家級、最高級、最佳等用語」的禁止性規定擴大到所有絕對性用語。
因此，且不論工商總局沒有依據《立法法》作出擴大解釋「國家級、最高級、最佳等用語」為「所有絕對性用語」的合法權力，即使根據工商總局的數份通知，北京市工商局朝陽分局也無法直接得出鎚子科技使用的宣傳語直接違反了其關於「頂級、極品、第一品牌」的認定。
5.
北京市工商局朝陽分局該如何回應方舟子的舉報？
我們認為，北京市工商局朝陽分局如果依據《廣告法》第39條處罰鎚子科技，若鎚子科技的廣告確實屬於其作為廣告主自行設計、製作、發布的，則不存在廣告費用收入，有無法沒收其廣告費用之嫌，可能會按照其廣告成本予以一倍以上五倍以下的處罰，但因其不屬於廣告經營者、廣告發布者似無從要求其停止廣告業務。
另外，如果北京市工商局朝陽分局如果處罰了鎚子科技，則鎚子科技可以提起確認其具體行政行為違法的行政訴訟，公眾也可以起訴北京市工商局朝陽分局（全國工商系統估計都可以當被告了）對現存之各種類似廣告宣傳之不作為。
第三十九條 發布廣告違反本法第七條第二款規定的，由廣告監督管理機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告發布者停止發布、公開更正，沒收廣告費用，並處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節嚴重的，依法停止其廣告業務。構成犯罪的，依法追究刑事責任。
如果北京市工商局朝陽分局不處罰鎚子科技，則可能會被方舟子起訴不作為……
真替我們家小朝陽好糾結 O__O"…
以上探討，請各位大拿批評指正。
老羅這次吹牛算是吹破了，碰到認真的人了。
樓上有答案說：「各種中國最大視頻網站，中國最大交友網站，全球最大的中文xxx」，隱含的意思是，這些方舟子視而不見不去打，去舉報老羅，很無聊。
這個邏輯是非常搞笑的。
以後有任何舉報，都可以按如下流程操作：
1、找一堆存在的同類問題 2、問舉報者，為什麼同類問題都不舉報，偏偏舉報我？法制社會，需要法制的精神、需要按規矩出牌。方舟子和老羅有過節誰都知道，在法律框架內採取公開的舉報行動，合理合法。《廣告法》第二條：
因此只要鎚子符合以下條件之一，就不算廣告：本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。
- 自己沒有付費
- 沒有主動找媒介
如果不加以限制，這個法律很容易淪為陷害他人的工具，比如我偷偷印一份宣傳畫說你的產品宇宙第一，貼到大街上，誰也不知道是誰幹的，然後我去工商局舉報你違法……我把你網站上說自己產品在哪些方面比別家更好（這同樣是《廣告法》所禁止的）的內容截圖下來，去工商局舉報……所以一定要有前提條件才算廣告。
但是中國的法律在措辭上一向比較模糊，《廣告法》也是如此。出了幾百塊建網站算不算「承擔費用」？自己的網站、微博、發布會算不算「媒介」？一張好看的產品圖片配上兩行文字算不算「商業廣告」？
所以關鍵在於工商局的態度。對他們來說，這個案例可判可不判。如果他們覺得拒絕舟子會帶來很大的麻煩，恐怕就會動手了。（鎚子是企業，企業是穿鞋的，工商局是管鞋的，舟子是光腳的）
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最後吐槽一下《廣告法》。
第七條
廣告不得有下列情形：(三)使用國家級、最高級、最佳等用語；
第十三條 廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。
如果消費者看不出這是廣告，那如何判斷它是廣告從而對它實施法律的制裁呢？
如果看不出是廣告的東西也能被認定為廣告，那是不是只要看到印刷品、電視里出現了產品就可以去舉報？第二十九條 廣告收費應當合理、公開，收費標準和收費辦法應當向物價和工商行政管理部門備案。
幾乎所有的廣告公司都違法了。
第四十七條 廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反本法規定，有下列侵權行為之一的，依法承擔民事責任：
(三)貶低其他生產經營者的商品或者服務的；
你如果說你的產品比某某產品好，不管是真好還是假好，其他企業都可以告你，而且穩贏。
你說別人產品挺好的，也可以告，因為那看起來是反諷。總之，不能提別人產品。甚至你說「我們對產品特別用心」，那其他企業也可以告你，因為你在暗示別人不用心。之所以沒人這麼做，是因為使用腦殘法條去攻擊對手實在太低級了。蘋果嘲笑微軟、百事諷刺可口可樂的經典廣告到了中國都違法。此條文是典型的政府機構對被管理者的「你們別給我惹事老子每天喝喝茶挺好的你們吵來吵去搞得老子部門被群眾和領導關注讓老子沒法喝茶老子沒空管這些都給我閉嘴」心態的反映。=================
剛剛去鎚子官網看，發現他們已經把廣告語給改了
似乎只有成為廣告才會違法吧，我還沒見過鎚子的廣告呢。。
新聞聯播： 我國業界推出全球運行速度最快的智能手機小米手機3。
的確違法了。
順便建議舉報下列廣告詞：
最好用的安卓平板，全球最快，最好用的大屏手機，跑分天王，全球最優電視劇資源，全世界都在看，提供最快上網速度，最先進散熱技術......
在中國活著就沒有不犯法的
借用地方表達一下自己的無知，如果一個商品果真如廣告宣傳一樣是「最佳」的話，根據該條是否仍然違法。這樣的法律又有怎樣意義。
知乎說我們要客觀，但素來討厭方舟子的我還是想說
在法律上的定義來看，虛假廣告主要是指廣告主自我介紹的內容與實際不符。包括：
(1)謊稱自己已取得生產許可證、商品註冊證;謊稱產品質量已達到規定標準、認證合格，並獲得專利等;謊稱產品獲獎、獲優質產品稱號等。(2)假冒他人註冊商標、科技成果以及假冒他人名義為自己的企業或產品作廣告宣傳。所以對於是否構成虛假廣告還需要探討。
但是有一點差不多可以確定：
97年發布的《國家工商行政管理局關於立即停止發布含有「第一品牌」等內容廣告的通知》中規定，「第一品牌」等廣告用語，是與「最佳」含義相同的絕對化用語。無論其稱號以何種形式、程序產生，均不得在廣告中使用。凡在廣告中繼續使用「第一品牌」等廣告用語的，各地工商行政管理機關均應按違反《廣告法》第七條第二款予以處理。所以這次方舟子有可能又要贏一次，但是對於向來對人不對事的舟子，他大可以去看看各種中國最大視頻網站，中國最大交友網站，全球最大的中文xxx。。。或者隨便打開電視一抓一大把，對於方舟子有時候想罵髒話想想還是嘆氣吧。
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貌似有回答說我 "覺得方舟子很無聊"，所以我的"邏輯很搞笑"，那我再狡辯一下：
我的觀點是，如果老羅真的違反了相關的規定確實是應該按照規定處理，這是不容置疑。
而且我在原文中說的是"嘆氣"，方舟子對人不對事的做法確實讓人無奈，如今社會那麼多問題都等著它去較真，偏要翻出17年前的一條《通知》去控告老羅，我相信只要是對兩人稍有了解的就一定會同我一樣無奈。
唉。@最美應用。。。
是的，題主自己都列出法律條文了，定義得很清楚。
不要忘記啦，小米開始的時候360給抬杠可是免費廣告了很久啊。陽關下沒有新鮮事。。。
你們不懂，這是方舟子在幫給老羅做宣傳。。。鎚子若成功，一半功勞要歸舟子～～
Kinda wonder why doesn"t he just get a life
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