對於新頒布的《中華人民共和國民法總則》大家有什麼看法?
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粗粗看了一遍《民法總則》,我能看到很多眼熟的內容。顯然部分學者的觀點終於如願所償地轉化為法律條文,這後面基本都有厚厚一疊論文,所以真的要完完整整、充分翔實地評價《民法總則》,我估計得寫本書才行。因此我選擇挑一個比較小的內容作為突破點,來講講我對《民法總則》的看法,那就是《民法總則》第185條英烈條款。柿子要撿軟的捏。
《民法總則》第一百八十五條 侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽,損害社會公共利益的,應當承擔民事責任。
我知道大家都有很多問題,我第一眼看到的時候也覺得有很多問題,比較現實的有誰起訴,向誰承擔責任之類。不過幸而和別人討論過相關問題如何看待質疑狼牙山五壯士的歷史學者洪振快被判侵權?是否合理? - 知乎
討論的副產品就是我們發現著作權里的人格權部分,也就是署名權、保護作品完整權的,其保護方式是可以套用到這一條款上的,具體而言就是有子女、親屬的,子女、親屬來起訴,沒有子女親屬的,指定的國家組織來起訴,所以問題不大。同樣的,責任承擔方式也可以套用,也就是僅限於排除妨礙,具體到《民法總則》第185條來講就是撤下侵權內容、登報道歉嘍。當然,我說的是正常情況下。在光怪陸離的中國司法環境下要是以這一條款作出向英烈子女後代給予金錢賠償,我也不會覺得奇怪。畢竟天龍人嘛,說什麼都行。
至於怎麼確定英烈,規矩一點就由國家出一刊《國家英雄認定名錄》,依圖索驥。不規矩點,就鬆緊自由控制。我想說,甚至都不是法官控制的。
總而言之,這一法條在適用上可能存在的問題其實都不是問題,都有辦法解決。法學就是干這個的嘛。
但這個法條最大的要害其實是在政治上。讓我們再回過頭看一下這個法條。第185條是以承擔民事責任的方式表述的。責任來源於對義務的違反,一方特定的義務(不真正義務除外,因為不真正義務違反不存在責任承擔,所以不在討論範圍內)在民法里一定對應另一方特定的權利。一方如果承擔義務,那麼必有另一方在事實上享有了權利,無論法律有沒有明確規定。為什麼?因為
第二條 民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關係和財產關係。
那麼問題來了,為什麼不以英烈人格權延續到死後的方式作為表述,而非要特別奇怪地放到民事責任章節里以所有人對英烈承擔責任的方式表述呢?
這就是個政治問題了。如果以權利的方式表述,那麼它很容易聯想到另一條法律,那就是:
第十三條 自然人從出生時起到死亡時止,具有民事權利能力,依法享有民事權利,承擔民事義務。
而結合緊挨著的
第十四條 自然人的民事權利能力一律平等。
你肯定發現,呀,這就不平等了呀,你是不是想說這個法律自相矛盾嗎?不,法律是不會自相矛盾的。有一般規定就可以有特殊規定。既然沒出生的胎兒都可以在特定條件下享有權利能力,搗鼓出一個英烈的特別規定也無不可,比如加一句,但英烈不在此限就可以了。
為什麼不加呢?還拉不下臉嘛。加了不就赤果果地宣稱人與人不平等嗎?雖然,我們國家憲法里的確沒有人人平等。憲法第三十三條第二款說的是在法律面前一律平等。這隻能說近似於美國憲法第十四修正案那句「對於在其管轄下的任何人,亦不得拒絕給予平等法律保護。「,顯然夠不上之前那句「任何一州,都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的任何法律」。但明面上我們還是強調人人平等的。「平等」還是社會主義核心價值觀呢。把不平等寫在法律上的事情,之前我們是沒有的。至少我是沒見過。這次還真是開天闢地頭一遭,當然不能寫得那麼明顯了。順帶說個笑話,《民法總則》第一條還寫著
第一條 為了保護民事主體的合法權益,調整民事關係,維護社會和經濟秩序,適應中國特色社會主義發展要求,弘揚社會主義核心價值觀,根據憲法,制定本法。
這裡再補充一下,為什麼加個英烈條款就不平等了。所謂平等就是每個人的權利義務只根據客觀事實和行為發生變化的。比如一個人結婚了就有身為丈夫或者妻子的權利,而每個人都能結婚。不能結婚,那也只能是因為客觀事實,比如身染不適宜結婚的疾病。但英烈條款不同,一部分人享有的特殊權利是國家欽定的。不是你說英雄就英雄的,你說烈士就烈士的,得國家說你是英雄,是烈士才算,更何況它還有個「等」。而一部分享有特權換個角度就等於另一部分被限制了權利。英烈等的人格特權換個角度表述就是不是英烈等的人死後名譽、榮譽、肖像、姓名被侵犯就侵犯了。這就跟美國划出一部分黑人是奴隸,白人打死奴隸沒事,奴隸打死黑人絞死在本質上沒有區別,只是程度有差而已。
正是因為這是不太能言說的法條,所以你會發現官媒在宣傳《民法總則》時都隱去不講
民法總則起草人:民法總則最大突破是規定基本規則-新華網為實現中國夢奠定堅實的法治基石--民法總則誕生之際展望中國民法典-新華網悄悄地進村,打槍地不要
我想最近關注我的人會有失望。發現我要麼寫電影、要麼寫電視劇,現在都開始寫遊戲了。法學東西越來越少。兩個原因,一個因為我是業餘的,以前是職業的或者說希望成為職業的,研究資源少之又少;另一個原因就跟這樣的法律出台有關。我研究法律總是抱著法律是好的,是人把好的法律執行壞了,故意的我要揭露他們,無心的我要給予幫助。但現在不一樣了,前有《反恐法》現有英烈條款,法律本身是惡的,那我研究把這些惡法怎麼用好,豈不等於猶太人幫納粹造集中營嗎?
這事得加錢。
順帶再說一個,我注意到
第一百一十條 自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利。
法人、非法人組織享有名稱權、名譽權、榮譽權等權利。
這不同於《民法通則》上關於人身權的規定方式。《民法通則》的規定方式是先說明這是什麼權,然後說明權利的內容,比如
第一百條 公民享有肖像權,未經本人同意,不得以營利為目的使用公民的肖像。
非常清晰明白。但是現在這個《民法總則》呢,只有權利類型,沒有權利內容。比如隱私權,什麼叫隱私權?隱私權的邊界在哪裡?邊界越大,民眾的自由就越小。我知道有人會說,判例會調整的。我只能說,何不食肉糜?且不說我們沒有遵循判例的約束,軟約束都沒有,能把當下判決的理說清楚,我覺得就夠嗆了。
我本來以為,這是民法典里要有人格權篇的節奏,結果我一翻新聞,
中國民法總則誕生 開啟「民法典時代」沒人格權篇!!!
總則不講清楚,分則估計也不打算講,果然蠻有中國特色的。
我以前在某個問題下答了關於民法典的問題,大意是說現在搞民法典就是拼接的結果,純粹是浪費。
然後有個評論擺出一副倨傲的樣子說:「你壓根不懂民法典的意義。」然後我還真正兒八經地去找了,裡面有一句說「民法典是一個國家立法技術的體現。」現在看著這部《民法總則》,我覺得這話說得真是太對了。
7總體來說,我挺驚艷的,這部最終《總則》沒有像一些人預想的那樣只是「提取公因式」,它在很多方面還是有所建樹的。貼一些我認為的亮點吧:
1.節約資源、保護生態環境的基本原則
第九條 民事主體從事民事活動,應當有利於節約資源、保護生態環境。
除了將民法的平等、自願、公平、誠信、公序良俗等基本原則確定下來之外,還增加了一條節約資源、保護生態環境的基本原則,具體理由不解釋了,大家都懂。
2.承認胎兒的民事權利能力
第十六條 涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護的,胎兒視為具有民事權利能力。但是胎兒娩出時為死體的,其民事權利能力自始不存在。
這一條規定了胎兒在母體中的民事權利能力,對比此前《繼承法》規定的「應留胎兒的繼承份額」而言加大了對胎兒利益的保護,不僅僅是「享有繼承份額」,還享有接受贈與的權利。但是,該條對胎兒權利的保護也是很有限的,還是不能解決實踐中出現的傷害母體並最終造成胎兒傷殘的司法難題。
這一條其實是賦予了胎兒民事權利能力,此前胎兒的權益僅限於「保留必要份額」。
民事權利能力是享受民事權利和承擔民事義務的資格,最直接的表現就是胎兒能否成為民事訴訟的當事人,在訴訟中主張自己的權利的資格。對胎兒的民事權利的討論集中在胎兒是否享有損害賠償請求權上。比如,孕婦受到人身傷害,導致腹內胎兒受損,是否能以胎兒的名義提出損害賠償請求。這就需要討論胎兒是否具有民事行為能力的問題。這次的民總也沒有給出一個明確的回答,僅規定在繼承、贈與「等」胎兒利益保護時,胎兒視為有民事行為能力,那麼這個「等」是否包括損害賠償請求權?對這一條應該怎麼解釋?法條上來看仍然留了一些的餘地。我校曾邀請過一位參與立法的常委會委員進行講座,據他的學理解釋來看,胎兒的傷害賠償請求可以涵蓋在內。
其實是否賦予胎兒損害賠償請求權是個複雜的問題,雖然從法理上講,胎兒是直接受害者,尋求賠償天經地義。但是,貿然賦予胎兒這個權利也會出現很多問題。比如因果關係很難論證,假設侵權人給孕婦服食某種藥物,後孕婦產下如何論證胎兒的畸形就是這種藥物導致的,這對醫學水平是一個很大的挑戰。3.下調無民事行為能力的年齡
第十九條 八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人
近年來,社會似乎對未成年人越來越「不寬容」了,人們越來越傾向認為「小孩越來越早熟」「小孩子也要對自己的行為負責」,尤其體現在一些涉及違法犯罪的事情上。這幾年對下調刑事責任年齡的呼聲也很強烈,民法的這一修改,也算是體現了立法者對這個問題的看法吧,大概下調刑事責任年齡只是時間問題。
4.恢復民事行為能力
第二十四條 ...人民法院可以根據其智力、精神健康恢復的狀況,認定該成年人恢復為限制民事行為能力人或者完全民事行為能力人。
5.監護
單設監護一章我感到很驚艷!仔細一看還增加了很多細節,內容比較多我就不上法條了,貼一些有創設性的內容:
父母可以通過遺囑指定監護人;
協議確定監護人應當尊重被監護人的真實意願。
指定監護時尊重被監護人的真實意願;
具有完全民事行為能力的成年人可以協商確定自己的監護人;
未成年人的監護人履行職責時應當根據被監護人的年齡和智力狀況,尊重被監護人的真實意願;
對成年的被監護人有能力獨立處理的事務,監護人不得干涉;
監護人被人民法院撤銷資格後,應當繼續履行負擔的義務;
對監護資格的撤銷、恢復和終止的規定
總的來說,這一章的亮點有兩個:第一、充分尊重被監護人的意願。這個思想在這一章中被提及了五次,可以看出民法越來越注重未成年人自由意願的表達,第二、增加了監護人的職責。民法總則對監護人提出了更高的要求,不僅要求監護人代理被監護人實施民事法律行為時要「尊重被監護人」,還進一步細化了監護資格的取得和消滅條件。這些都與前文降低民事行為能力的規定一脈相承,不僅要求未成年人要對自己的行為負責,更重要的,所謂「養不教,父之過」,這變相的賦予了監護人更大的管教義務。可以看出,立法者對於成年人該如何為人父母有了更深入的思考。
6.法人
法人制度迎來了大調整!原有的企業法人、機關法人、事業單位法人和社會團體法人,由於社會經濟結構的變化已經落後時代了,比如企業法人的分類脫胎於計劃經濟時代,而現今「企業」的形式已經發展出了公司、合夥企業、個人獨資企業、全民所有制工業企業、鄉鎮企業等諸多類型,這些「企業」在行政審批、自身運營方面都有很大區別,所以法人分類的調整一直被認為是勢在必行的。但是民法總則最終按照營利法人、非營利法人、特別法人的分類還是讓我感覺有一點驚訝。分類首先要考慮的是外涵的不周延性,以「是否向成員分配利潤」為標準區分營利法人、非營利法人在我看來是有漏洞的,最明顯的就是,財團法人並無成員的存在,根本談不上什麼分配不分配,現行分類就不能涵蓋財團法人。另外,這次的分類中還賦予了村委會、居委會法人資格、農村經濟組織法人資格,但具體怎麼體現、怎麼協調還要看進一步的規定。
7.捐助法人
第九十四條 捐助人有權向捐助法人查詢捐助財產的使用、管理情況,並提出意見和建議,捐助法人應當及時、如實答覆。
捐助法人的決策機構、執行機構或者法定代表人作出決定的程序違反法律、行政法規、法人章程,或者決定內容違反法人章程的,捐助人等利害關係人或者主管機關可以請求人民法院撤銷該決定,但是捐助法人依據該決定與善意相對人形成的民事法律關係不受影響。
看到「捐助法人」這個概念的時候我是有點疑惑的,「捐助法人」是財團法人的別稱,既然前文沒有按照「社團法人、財團法人」對法人進行分類,甚至根本沒有提到「財團法人」在分類中的地位,這裡又單獨提出「捐助法人」這個概念是什麼意思?總之民法總則對法人制度的分類太混亂了。
現行法律對慈善機構、基金會的監管大多僅限於行政監管,即由行政機關擔任主要監管機構,本條則賦予了捐助人撤銷捐助法人內部決定的權利,雖然在《中華人民共和國慈善法》、《基金會管理條例》中都有賦予捐贈人查詢財產使用情況、撤銷捐助行為的權利,但這次民法總則直接將「觸角」伸向了法人的內部決議,在法人具體的捐助行為做出前將之「扼殺在搖籃中」,這進一步擴大了對慈善機構、基金會的公民監督。大概是前幾年紅十字會、壹基金(存疑)的所作所為太過令人髮指的緣故吧。只是這一條的落實極大程度上要依賴信息公開制度的健全,好在《慈善法》、《基金會管理條例》中都對信息公開做了專門的規定,具體實施情況我不太清楚,就不評論了。
8.民事權利-個人信息權
第一百一十一條 自然人的個人信息受法律保護。任何組織和個人需要獲取他人個人信息的,應當依法取得並確保信息安全,不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息,不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息。
隨著信息時代的到來,個人信息的價值越來越高,實踐中出現的個人信息泄露紛爭也越來越多。2016年11月通過的《網路安全法》網路上的個人信息安全進行了規制,雖然範圍僅限於「線上」,但是竊取個人信息大多都是要利用網路的,這也是對個人信息保護的一大進步。此前司法實踐中都是把個人信息權歸入隱私權中保護,兩種權利雖然很相似,但還是有很大的差別:隱私權更強調「秘密性」,側重於衡量權利人主觀上是否願意公開該信息的心態;個人信息權則是強調權利人客觀上對該信息的掌握,而不論該信息是否已經被公開或者權利人是否願意將其公開。舉個例子:電話號碼屬於個人信息,它是我們向外界溝通交流媒介,你覺得它算隱私嗎?你天天拿著它到處約主觀上是不願意將它公開嗎?但如果有人拿了你的電話號碼賣給打廣告的,天天騷擾你你覺得他侵權了嗎?所以,隱私權和個人信息權保護的客體是有區別的,把個人信息權獨立保護我認為是有必要的。
9.虛擬財產權
第一百二十七條 法律對數據、網路虛擬財產的保護有規定的,依照其規定。
在草案出台時就聽說民法總則將首次明確網路虛擬財產物權,結果看來看去總則對財產的規定只有這一條,奇怪的是,我並沒有從這一條中讀出將網路虛擬財產作為物權保護的意思,也沒有將其界定為知識產權,依據條文的編排似乎是將其作為物權、債權、知識產權之外的其他權利。也難怪,其實無論作為物權、債權、知識產權保護都面臨學說和制度建設上的調整,本條至少是第一次肯定了虛擬財產的權利屬性,只是在具體的保護上還沒能給出一個明確的途徑,或許學界的爭議太大了,又或許是接下來會出台其他配套法律法規,拭目以待吧。
10.意思表示
第一百四十二條 有相對人的意思表示的解釋,應當按照所使用的詞句,結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則,確定意思表示的含義。
無相對人的意思表示的解釋,不能完全拘泥於所使用的詞句,而應當結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則,確定行為人的真實意思。
意思表示解釋客體以遵從行為人內心意思還是表示意思的不同,分為意思主義與表示主義。意思主義著重於探求行為人的內心真意,表示主義重點在解釋行為人表示出來的意思。兩種學說之爭其實由來已久,各國的立法,單采意思主義或單采表示主義的都有,而我國學者提出了意思主義與表示主義相結合統一主義原則,即以有無相對人對界,分別適用不同的解釋方法,此次民法總則也採用了這種解釋方法,應該是比較符合本國實踐的。具體而言,有相對人的意思表示的解釋「應當按照所使用的詞句」,應該理解為有相對人的場合,要按照表示人客觀上表現出來的、使相對人理解的解釋,依相對人足以理解的內容為準,保護相對人的信賴利益;無相對人的意思表示的解釋「不能完全拘泥於所使用的詞句」,意思是無相對人的意思表示,應著重於探求表示人內心的真實意思,因為此時不用考慮相對人的信賴利益保護。前者重在保護相對人的信賴利益,後者重在保護表示人的意思自治。
11.緊急救助侵權
第一百八十四條 因自願實施緊急救助行為造成受助人損害的,救助人不承擔民事責任。
這條又稱「好人條款」,老實說這是整個總則我最不理解的一條,這條規定的初衷似乎是為鼓勵樂於助人的善良風俗,這點我是認同的,但是在侵權的情況下,不加以任何限制免除救助人的責任是否真的妥當。第一,什麼情況下「緊急」、什麼情況下「不緊急」並沒有給出一個判斷標準,而這個標準也是區分緊急救助與普通無因管理的關鍵。這樣在實踐中一旦出現了無因管理管理不當給受益人造成損害的情況,管理人很容易往「緊急救助」的方向辯護,這不是給無因管理制度增加了一個bug?第二,自願實施緊急救助造成侵權,免除救助人的責任真的合理嗎?我認為在自願實施緊急救助的情況下也還是要盡到合理的注意義務,只是該標準應低於普通無因管理的注意義務,否則豈不是可以藉此機會胡作非為了嗎?
12.英烈人格權
第一百八十五條 侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽,損害社會公共利益的,應當承擔民事責任。
本條將英烈的名譽權上升到社會公共利益的層面,將之從一般人格權(名譽權)中分離出來單獨保護,體現了立法者對英烈名譽權的重視。大約是受到近幾年出現的「狼牙山五壯士案」和「邱少雲案」的刺激,讓立法者意識到英烈以及他們的事迹是民族之瑰寶,對於民族精神有巨大的凝聚力。
其實這一條被稱為「民法總則最大的敗筆」,原因就是它違反了人格權平等的原則,英烈的人格權不應該超脫於一般人而存在。
13.民事責任優先性
第一百八十七條 民事主體因同一行為應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的,承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任;民事主體的財產不足以支付的,優先用於承擔民事責任。
在民事責任、行政責任、刑事責任同時出現,而責任財產又不足以承擔全部責任的情況下,確定受償順序是一個責任制度應重點關注的內容。09年的《侵權責任法》中確定了侵權民之責任的優先性,這是公權力對私權的一個讓步,與當代提倡的「服務政府」的理念相適應。此次民法總則在《侵權責任法》基礎上更進了一步,賦予所有的民事責任優先性和獨立性,是一個很大的進步。
14.待更
一開始看到宣傳的亮點之一是「 增加保護虛擬財產規定 」。
網路虛擬財產中一個比較典型的例子就是網路遊戲中的遊戲幣、裝備、坐騎等等,這些明顯都是有價值的,當初還養活了一批人,但是在網路遊戲協議里通常都寫著這些東西的所有權歸運營方。比如暴雪的戰網協議:
2. 所有權
A. 暴雪是戰網客戶端、本服務、遊戲、帳號、自定義遊戲及其所有的功能和組成部分的或相關的權利、資格和利益的所有人或被許可方。本服務或遊戲可能含有第三方授權暴雪的材料,如果您違反本協議,該等第三方可能向您執行其所有權的權利。暴雪擁有或被許可下述內容,但不僅限於下述內容:
i. 本服務或遊戲內顯示的所有虛擬內容,例如:
1. 可視的組成部分:地點、美術工藝、結構的或景觀設計、動畫和視聽效果;
2. 敘述:主題、概念、故事和故事情節;
3. 角色:名稱、肖像、目錄和遊戲角色的流行語;
4. 物品:細膩物品、貨幣、藥劑、可穿著物品、寵物、坐騎等。
ii. 通過服務或遊戲發生的所有數據和對話交流;
iii. 服務或遊戲所產生的所有聲音、音樂樂曲和錄製、和聲音效果;
iv. 所有的錄影、遊戲重播、或遊戲內比賽、對戰、決鬥的重播;
v. 電腦代碼,包括但不限於小程序和源代碼;
vi. 名字、運營方式、軟體、相關文件、和服務或遊戲所含的其他所有作者原創作品;
vii. 所有的帳號。請注意,暴雪擁有所有帳號,帳號的所有使用應當有利於暴雪。暴雪不認可帳號轉讓。您不得購買、出售、贈與或交易任何帳號、發出購買、出售、贈與或交易帳號的要約,任何該等意圖應是無效的,且會導致帳號被沒收;
viii. 有關服務或遊戲(包括自定義遊戲)的所有個人權利,例如權利的歸屬、某些作者原創作品的完整性權利;和
ix. 創建衍生作品的權利,作為本協議的一部分,您同意不對基於服務或遊戲創建任何作品,除非本協議明確規定或者暴雪在其他某些比賽規則(暴雪的玩家畫作政策、或本協議之修訂)中另行約定
在這個協議里,不僅賬號、遊戲道具是暴雪的,連遊戲錄像都是暴雪的。所以看到這個「亮點」,激動得我翻開草案去看看民法要怎麼界定這種虛擬財產的所有權,結果搜了半天就一個條文:
第一百二十七條 法律對數據、網路虛擬財產的保護有規定的,依照其規定。
但是在我的知識範圍內,目前仍然沒有法律對數據、網路虛擬財產進行規定。這句話說了等於白說。
至於原來說好的 「草案第一百零四條:物包括不動產和動產。法律規定具體權利或者網路虛擬財產作為物權客體的,依照其規定。 」,變成了「 第一百一十五條 物包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的,依照其規定。 」
原來的 「草案第一百零八條第二款第八項:(知識產權包括)數據信息…… 」在正式稿里也被吃了,變成了「 (八)法律規定的其他客體。 」
也就是說,在正式成文稿里還是沒有正面承認數據和網路虛擬財產是「物」。還是不夠與時俱進啊。
(? ̄ ?  ̄?)好噠
看都不想看!!!我打算寫一個基本答非所問的回答,敬待真正參與過立法的專家給出真知灼見。
我建議各位朋友,在通讀《民法總則》全文的同時,還可以研讀全國人大常委會副委員長李建國在十二屆人大五次會議上做的《關於&<中華人民共和國民法總則(草案)&>的說明》,畢竟這是法定的(指《立法法》第五十四條)在提交法律草案時必須提交的文件,類似於其他國家的「立法理由書」,有較為權威和集中的對立法的闡釋說明。
當然,作為以民法為主要專業方向的法律人來說,民法總則的理論著作,讀過十本八本算是讀得少的,有關民法總則的各種大大小小理論爭論,我們數十年來或多或少都有印象乃至曾經參與,立法機關給出的這種較為簡略的說明,無疑適於對人大代表進行說明,卻未必能滿足大批法律人的胃口。就我來說,我更期望看到參與立法草案的立法小組出版類似於從前起草民法典草案時,人民大學、中國政法大學、社科院各自的起草小組出版的草案及說明,從而一窺每一成型條文背後的立法目的、價值權衡、立法技術的運用,乃至不同利益和理論觀點之間的妥協和調和,然後再來做出我自己對具體條文的評價。
中國民法未來的歷史評價會如何?假如薩維尼還在的話大約會看它是否是「民族精神的體現」,但是法典何嘗不是時代精神的體現。中國現今的經濟體制,全球化時代和信息時代的社會,都是前所未有的,到底需要我們在理論上和立法上做出什麼適應性的變化,我實在沒有能力斷言。一些「必也正名」式的爭議,一些被所謂自由派或者保守派,德國派或者英美派(這裡特指法學上的派別)激烈爭論褒貶的區別,我不再像以前一樣覺得那麼重要——不過像民法總則第二十六條第一款這樣的,我還是很想看到學者詳細的立法理由書,了解僅將父母的撫養教育保護界定為「義務」而不同時界定為「權利」的原因何在。那些偉大的民法典為何不朽,謝懷栻先生的評價文章堪稱經典,但我以為最主要的原因是,它們都作出了適應自己的國家那一時期的內外需求的規範。
只推薦一本書(多圖),李永軍教授主編的《民法總則精釋與適用》,書中介紹了每一個法條的立法背景和涉及的爭議問題,然後與原有的民法通則以及民通意見等各種單行法律法規進行對比,然後做出評價。
個人認為在座的絕大多數人都是沒有資格和水平對民法總則做出一個比較完整而有建樹的評價的,李永軍教授剛從德國深造回來,現為中國民法學會副會長,也是此次民法總則的編纂小組成員之一,其觀點和學術造詣現在基本處於我國民法學界的前沿,個人認為是領先於王利明先生的。
這本書應該是四月出的,很遺憾的是我買的時候,所有的店鋪里,這本書的銷量幾乎都是零。
評價不敢有,
一點點感想還是有的。那就是,想哭。本來頭髮就少,還偏偏讀了法學。我是個姑娘啊!!!但是我已經預見了自己中年謝頂的模樣。能評價《民法總則》的,知乎上還沒有吧
恕我直言,與其到知乎上提問,不如認真聽一場講座。知乎上真的不適合提學術方面的問題。
居然有人邀請我,受寵若驚,在此謝過!
雖然自己是學習法學的,到目前為止勉強學習了五年。正如有的回答已經說的一樣,並不是每個人都能對此作出評價的。對於民法的學習,可以說已經都還給老師了,在這裡僅僅表達一下自己的一點想法吧,具體的內容不作闡述。
從1949年新政府建立以來,中國曾多次啟動民法典的編纂,但是因為各種各樣的原因而中斷,現在民法典的總則終於通過,民法典分則各編也將在未來的兩年多時間內可能通過。終於將有一部屬於中國自己的民法典,作為中國人還是比較自豪,想想作為中華法系的「本體」,曾經的法律文化還是影響過周邊許多國家的,希望中國的民法典能夠經得住時間的檢驗。
官方宣傳《民法總則》有幾大亮點,確實應該算是「亮點」,但是官方不會宣傳其中存在的問題。江平老校長評價這部《民法總則》是繼受有餘,創新不足。作為終身教授的他,這樣的評價相對來說還是比較客觀的吧。適用中存在問題,等待著在實踐中不斷解決吧,歷來都是有問題、解決問題的。
關注到《民法總則》編纂,是與學界爭論民法要不要根據憲法而制定,心想:這是一個什麼問題。另外還有關於烈士名譽權保護的問題,也有人鏈接出了狼牙山五壯士案,涉及到基本權利與學術自由之間衝突如何協調的問題。可以說,此次立法對於一些問題得到了廣泛的討論,不僅是民法體系內部的協調,也有部門法之間的協調。立法本來就是不同利益妥協的產物,可以說不同利益,說不清楚。反正《民法總則》的通過,火了很多人。
正在準備司考的法學狗已哭暈在廁所……
原問題是如何評價《民法總則》草案。
筆者以為,《民法總則》既然早已頒布,只待生效,又以「評價」冠之,未免有以下議上,以低看高之嫌。故基於以上原因替提問者重新編輯了一下,認為改成「對於新頒布的《中華人民共和國民法總則》大家有什麼看法」更具有討論性,越俎代庖,請提問者見諒。
是為前言。
正文開始:
既然要對《民法總則》發表看法,那麼必須認真通讀幾遍《民法總則》,同時,也不應該坐井觀天,困於一家之言,而應當博覽百家之語,多著力在研究法學家、法律從業者的觀點上,在大量檢索查閱相關資料之後,方能有所針對的發表看法。
否則,便是年輕氣盛,太過虛妄了。
故筆者力圖對法律相關各領域的觀點做一個不完全整理,並穿插筆者私貨,對《民法總則》部分條文在文末做簡要分析。
一.法律理論界的激烈爭論。
王利明教授認為,《民法總則》是我國民事立法的里程碑。
何以認為是里程碑呢?我們通過楊立新教授和周友軍教授的解讀就能有所體會。
《民法總則》起草人之一,中國人民大學民商事法律科學研究中心主任楊立新認為,民法總則實現了歷史性跨越。它規定的內容是統率整個民法典的一般性規則,因此對編纂整個民法,會起到重大作用。
北京航空航天大學教授、法學院副院長周友軍則認為,《民法總則》在諸多方面取得了成功,主要包括:弘揚私法精神,回應現代社會需要,總結我國立法和司法經驗,吸收借鑒學術研究成果和國外域外先進經驗,清除前蘇聯民法不當影響。故而是我國民法史乃至法制史上的重要事件。
當然,並非所有人都認為《民法總則》是積極正向的,中國政法大學方流芳教授就認為,在已往三十多年,中國經驗證明:全球最為迅速的經濟增長和較為安定的社會結構不需要民法典;歐盟經驗表明:19世紀留下的民法典是歐洲私法統一最大的障礙——如果德國和法國有第二次機會,沒有人會選擇民法典。
二.法律實務界的摩肩擦掌。
《民法總則》的頒布無疑是令實務界的各位律師感到極為興奮的。
因為每一部新法的頒布以及嗣後的生效,都意味著規則的重構和機會的給予。對《民法總則》的學習,意味著律師後續執業領域的暢通無阻。
是以律師們紛紛就本執業領域進行了一波解讀。
廣東廣強律師事務所高級合伙人吳傑臻律師認為,就《民法總則》第19條和第20條來看,體現了對未成年人在確立撫養權時所擁有的選擇權的尊重(確定撫養權時要尊重八周歲以上未成年人的意見)。
盈科深圳律師事務所高級合伙人李迎春則就《民法總則》對勞動法相關部分切入,舉出比如《勞動合同法》第44條之勞動者死亡、宣告死亡或者宣告失蹤導致勞動合同的終止因為《民法總則》第十三條之規定變動而發生微妙變化。
北京在明律師事務所主任楊在明律師則解讀出征收補償條款列入是最大亮點,因《民法總則》第117條徵收補償向廣大被拆遷徵收對群眾傳遞出了一個明確、清晰的信號:獲取公平、合理的徵收補償是法律賦予被徵收人的權利。
當然了,也不是所有的律師都興緻勃勃,其實《民法總則》一變動,筆者朋友圈也有人在慨嘆,表示又要清空學一遍了。
三.法學生的沉默憂傷。
法學生對《民法總則》的態度可能是意料之中,我想在讀書的時候,大家想的是怎麼讓老師劃範圍縮小考查要點,而不是自己給自己加碼。
筆者許多處於法律幼年期的師弟師妹,紛紛擔心《民法總則》的變動會對期末考試、司法考試、研究生考試產生巨大影響,是以哀鴻遍野,正是一入法門深似海,從此節操是路人。不過也不要擔心太多,換一個角度想想,自己現在學好了,對於將來的職業規劃不是很有裨益嗎?
四.筆者分析
參考文獻:
1.《楊立新:民法總則最大突破是規定基本規則》,楊立新,載於中國民商法律網,2017.3.18
2.《我國民法總則的成功與不足》,周友軍,載於Wesley民商法,2017.3.18
3. 《方流芳教授評民法總則》,方流芳,載於詩性法意,2017.3.19
法律碩士一枚,民總頒布的那天一時興起,寫了一篇評論文章,偶遇此題,存放於此,遇有緣人士,希相互學習。
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對於民法總則,感覺還可以更好一點
常以為要多建設少批判,然而又常以為無批判則無建設,若對錯誤(或者只是我自以為是的錯誤)視而不見,建設也不過是置於流沙之上的幻象。本建設之心行批判之事,未嘗不可。
常以為「空談」並不會「誤國」,無權無勢如我者空談,也不過是空耗自己對於社會的熱情,自說自話自怨自艾。真正「誤國」的,是那些手握權柄而自以為是者,出於公益之心卻未必能做公益之事,更遑論那些以權謀私之人。
常以為習法者並不能總以法律為是,對實定法保持批判與警惕,並無礙於對法律的遵守與尊重。尤其在以意思自治為基本原則的民法領域,法條背後的價值衡量多因人而異,公權力在我天朝又常自作聰明地對私法自治橫加干涉,因而實定法難以全然正確,常可說上一二。
常以為社會變革多是緩慢而漸進的,一部《民法總則》的背後凝聚的是多少法律人乃至社會人的心血。公民意識與法治精神日漸彰顯,我們的社會自然越來越好,作為其中一枚小小的螺絲釘,對此我持樂觀態度。因而此處批判並非反對,「有缺點的戰士終竟是戰士!」,看到一部法律的誕生簡直一本滿足。
最近這段時間,恰值導師編寫關於《民法總則》的普法書籍,我有幸參與校對,從書稿、師兄和同儕那裡所獲頗多,因而也生出了自己對於《民法總則》的幾點淺薄認識(其實應該說是於別人批判之上自己的進而反思,並無自己的新意)。今日《民法總則》頒布,午後陽光好,閑來無事作此文,算是一種自我的反思與學習了。
總而言之,民總在諸多方面都取得了立法技術上的進步。比如,放棄了原《民法通則》使用民事行為作為民事法律行為上位概念以解決「民事法律行為」合法性矛盾的做法。事實上,民事法律行為本身具有合法性特徵與無效、可撤銷的民事法律行為這一說法並無矛盾,如同稱「人是理性的動物」與「某一非理性人是人」之間並無矛盾。又如,於民事法律行為章以一節的篇幅規定了「意思表示」的內容。常言,意思表示是法律行為的工具,法律行為是私法自治的工具。單設一節,突出了「意思表示」在法律行為制度中的基礎地位。此外,對於訴訟時效的調整為三年;限制民事行為能力年齡調整為八歲;明確胎兒利益的保護;增加對數據、虛擬財產保護的規定等都極富意義。
然而,正面評價相信各位看官在媒體上也是見的多了。本著批判精神,《民法總則》於以下方面仍有我所不明白之處,在此想到幾點便說幾點:
(一)「社會主義核心價值觀」是來搞笑的吧
民總在基本原則第一條中加入了「社會主義核心價值觀」的字眼,誠然16字箴言似乎字字都對得上民法之基本精神。但將一時一人之政治概念置於長存權威之法律文本中,如此強姦法律之行徑,連我這麼一個不斷滑向左派的自干五少年都看不下去了!若是大大的「社會主義核心價值觀「可以寫進民法,那「三個代表」是不是也要寫進行政法,「科學發展觀」是不是也要寫進民法?法律是屬於國家的,「社會主義」是國家制度自然是以法律文本加以確定,但「社會主義核心價值觀」卻不過是一屆政府一位領導的政治口號,政府會換屆,領導會下台,難不成到時候再換個口號寫進民法典?
(二)「民事法律行為」仍非最佳概念
「民事法律行為」作為法律術語,國內傳統法學認為其存在兩大價值:一則法域區分價值。以「民事」為前綴以將民事領域之行為區別於行政行為、刑事行為等別的部門法行為;二則合法性矛盾規避價值。通過在民事法律行為之上再創造「民事行為」這一概念,將具有所謂「合法性矛盾(實則並不存在)」的「無效、可撤銷的民事法律行為」以「無效、可撤銷的民事行為」的用語加以規避。
而事實上,傳統法學所認為的區分法域和合法性矛盾問題不過是無中生有、庸人自擾罷了。後者,在《民法總則》中不再定義「民事法律行為是合法行為」以及不再使用「民事行為」之概念,從而得以糾正。而前者依舊存在。所謂「法律行為」,是依當事人意思表示所為的表意行為。在刑法、行政領域,本就不存在個人意思表示的行使空間,有的只是依法而產生法律效果的刑法行為、行政行為,因為也就不存在「刑事法律行為、行政法律行為」這樣的說法。如此,「民事」這一前綴純屬多餘。若言「民事法律行為」之「民事」前綴具法域強調價值倒也勉強說的過去,法域區分價值無從談起。因此,《民法總則》中使用的最佳概念應該是「法律行為」,可免去「民事」這一冗餘。
(三)私法自治之精神依舊未得充分彰顯
意思自治、私法自治實為民法之基本原則。個人依自己的意思表示便能產生法律效果,其效力並非來自於實定法的規定,而來自於單方行為中的個人意思表示以及雙方行為中的意思表示合意。效果法定一直是傳統法學所持有的立場,可以說很有「社會主義特色」,卻從根本上錯的離譜。從邏輯上而言,「公民社會自身自發的內生秩序優先於為維持內生秩序而構建的國家、政府、法律等外生秩序。」假想原始社會沒有政府沒有法律,原始人依「契約應當得到遵守」這一自身自發利於族群發展的道德要求而履行契約,至後來,道德要求並不總是可以當然約束當事人,由此才產生了政府和法律等外生秩序,為這種履行提供強制力後盾。從中可以看到,法律是作為一個消極保障的形象出現在當事人面前的,其作用只是在為法律行為所生法律效果提供事後保障救濟和強制力支持,唯當事人一方違反義務時才存在介入可能。實定法對違反義務的行為進行管控本身無論如何也不能改變法律行為的效力來源,以至侵蝕當事人的意志自治。從現實中而言,中國一直都是一個公權力強大的國家且公權力極度偏愛介入私人領域。強調「私法自治」正是以此為盾來防範公權力的濫用。且當今社會個人意思覺醒,個人行為的形式和廣度都日趨多樣,以死的單一的法律條文來束縛活的多樣的個體行為,只會生出諸多對於本來合情合理的個體行為的法律效果上的質疑。
基於此,《民法總則》中應當刪去那些有著「效果法定」痕迹的內容。比如民總第146條對於民事法律行為效力條件的規定應當刪去,而著重規定法律行為的效力瑕疵事由;又如總則中「民事主體依法享有債權」、「民事主體依法享有物權」、「依法成立的合同」等表述都應當有所改進。
(四)所謂「普法」實為偽命題
《民法總則》的用語和《民法通則》並無多大區別。為求普法之目的,遣詞上多用簡單辭彙,造句上多平鋪直述。然而漢語本就算不得什麼適合於立法的嚴謹語言,還要因所謂普法而犧牲嚴密的明文規範,難免生出許多漏洞。
遣詞上的疑惑。比如,民總第2條「民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關係和財產關係。」「人身關係」一詞很難說嚴謹,財產關係的對應面應該是非財產關係,人身與財產存在相互交錯的聯繫,如複合性權利便兼具人身和財產屬性。若是果真要強調公民人身權利,也應該明確指出人身權利由人格權和身份權組成才是,而民總卻無此類表述;又如,民總第23條在對限制行為能力人所謂行為效力上規定:「但是可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。」「純獲利益」的表述很是模糊,試問「附負擔的贈與」是否「純獲利益」的行為,此處實則是「純獲法律上利益」。此外,又如「委託代理」這一表述也令我困惑。法定代理的對應面應該是意定代理,意定代理又可基於委託關係、承擔關係、勞動關係等基礎關係而有所不同。何以《民法總則》使用「委託代理」這一概念,該節之下又非全然都是「委託代理」而事實上是「意定代理」的內容。
造句上的疑惑。比如,民總第十四條「自然人從出生時起到死亡時止, 具有民事權利能力, 依法享有民事權利,承擔民事義務。」中,「依法享有民事權利,承擔民事義務」的表述純屬多餘,自然人和法人,一切受民法規範的主體都需要「依法享有民事權利,承擔民事義務」。在此突出表述並無必要,甚至還會生出難道法人會所有不同的疑惑。
事實上,普法本身就是一個偽命題。法律文本是為專業的法律人士所用,而全然不必從普通民眾之視角做庸常理解。其理由在於:一則,法律文本應具有最為準確和嚴謹的表達,為達嚴謹之目的難免繁複艱澀,但專業法律人卻可憑此明晰法律,法律文本的使用價值高於普法價值。法律領域的專業制度與用語本就是為處理法律糾紛為專業人士所使用,如同醫學知識之於醫生,難道醫生給患者做手術,還需要向患者說明手術所需要的艱澀醫學知識嗎?誠然,基本的法律術語如同基本的醫學常識,普通民眾應當知悉為好,但這決然不是法律文本所承擔的功能。;二則,法律文本的通俗化與公民權利意識和法治社會的建設並沒有任何關係。法律文本設計的再簡單,對於不涉足法院的普通民眾來說依然沒有什麼意義,又不是什麼小說讀物,誰會沒事拿起來看看?公民權利意識的覺醒是社 會經濟發展的必然結果,法律文本這種本身就反應慢一拍的東西談何促進公民權利意識的覺醒。更致命的是,法律文本通俗化所帶來的寬泛解釋空間,為公權力濫用提供了溫床。
(五)「民事責任」一章感覺很尷尬
《民法總則》單設「民事責任」一章,和之前其他部門法一樣走「權利救濟路徑」可以說在大陸法系當中是獨一家。此等做法的利弊分析,已然超出我能力之外。但對此也仍有幾點想法:
其一,單設「民事責任」一章固然從「權利救濟」方面而言對於受損害人有其意義,但是責任存在的前提是權利存在,民法以權利為本位,目的在於確認和保護權利,從權利的基點看待,責任的承擔也不過是權利實現的手段,而非當事人的目的。因此是否可以側重於民事權利而實現民事權利與民事責任的文本統合?我自不可知。
其二,如此設置是否破壞了傳統債法的完整體系?債之發生原因為:合同之債、侵權之債、無因管理之債、不當得利之債、締約過失之債,以及法律規定的其他情形。現由於民事責任一章的存在,侵權之債、請求權競合不再放置於「債權」項下,那麼今後民法典「債篇」還剩下什麼東西呢?
其三,「民事責任」這一章名似乎也是名不副實,該章節之下承擔民事責任的方式中規定了停止侵害、排除妨礙、消除危險,這三個方式恐怕是權利救濟的內容而並不決然以民事責任成立為前提。
(六)關於法人組織的規定依舊混亂且意味不明。
法人制度雖然與法定要式和政府許可聯繫緊密,但法人制度之本意在於結社自由,結社自由依然是意思自治的表現。既然是崇尚私法自治的民法總則,那麼不屬於民法規範主體的事業單位、具有政治屬性的社會團體、具有行政屬性的社會服務機構何以會作為民事主體在法人制度中加以規定?如此做法,恐怕有混淆私法與公法之嫌疑。若真要解決公法人從事民事行為的法律問題,完全可以另行規定。
此外,法人組織與非法人組織是以「成員是否對組織承擔有限責任」為區分標準的。但是非法人組織如獨資企業、合夥企業在現實經濟生活中似乎又具有「法人人格」的屬性,以「是否承擔有限責任」為標準將這一類組織團體排除於法人制度的保護範疇之外,是否合理?
有一種下個星期可能要重開民總的錯覺??
花一天時間認真對比了民法總則和舊的民法通則。可以說,新的民法總則更加完善,許多問題規定得更為具體了。但是,如果真的要作為以後民法典的總則部分的話,我會覺得非常失望。因為總則是一些一般性的規定。但是民法總則裡面,比如說「民事權利」部分,與舊的民法通則對比,可以發現,它對於權利的規定簡略了很多。但簡略並不是問題,問題在於,簡略出來的並非一般性規定,更像是目錄。如果立法者真的是重視民法典,而不是把它當成自己一生中的部分成就來做的話,那麼就應該更加慎重小心,而不是像列舉目錄一樣。我自己認為,好的法律有一點在於穩定性與權威性,就是不要頻繁地修改,除非出現什麼非得改動的事由。但是,目前的民法總則我覺得尚做不到,它更像是一個沒架構好的論文草稿。
第21 22 24(原12 13 19)的變化應該算是很好的了…把精神病人換成了成年人~還有就是父母與子女同級了感覺比以前好很多…最後 心疼學法的寶寶們…………
對於一個今年才準備司法考試的大學和考研都是刑法方向的我來說這實在不算一個好消息。。。
不要著急,大家都還沒說話,再等等
答案無關,求知者退,看戲者自取。
@包思聰
你這麼無理取鬧你媽媽知道嗎,爸爸呢,老師呢?
不管怎麼樣,你自己應該不知道,十分沒有自知之明。
戲精本性,法學看來不能啟智,真是十分遺憾。
評論不了了,看來不僅是戲精還是玻璃心。
@包思聰 你真是煩人也噁心人。
先要與不欲爭者爭辯,不通其意、還要自以為地故作清高。
十分無聊。
我也不想要你回,你回我還嫌煩事多?非要人說清楚講明白才能動,那好吧,一個個來。
因為本來就不求辯,所以我的評論何止前後無關,和你答案基本上也沒有關聯。
不逗不句很難懂?這是指我明知兩句不關聯,最好句號分開隔意,還是用了逗號。嘛,你不求懂,也很正常。
本來就是不辯但述,只是單純感情傾向表達。
我曾在學生時代還厭惡生物極深,志願時為此劃掉所有生物相關,甚至拒絕提前招生的名額。此時不過厭惡一個法學和新聞學,有什麼好奇怪的?我每個時間段喜歡的東西同也不同,你是打算一管到底,還是因為我所厭惡的正是你喜歡的?
管太寬。
或者說你以為學科性厭惡不存在?你是沒上過學嗎,討厭數理化生政史地音美的,每個班級都有,程度輕重不同。
少見多怪。
說到底,我所述者,不過人情。所以你是要管我人情,還是把人情當事理?
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知乎這個艾特好像失敗了,不知道是技術不好,還是專程為了照顧玻璃心,如果是後者,也是用心良苦。
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