如何正確看待同人活動所牽扯到的版權問題？

01-05

起點發布全職高手衍生作品規範，在國內，又一次把二次創作的版權問題提上了檯面
二次創作，是愛的匯聚也是遊走在版權灰色地帶的產物。
在日本，每年也都會有因為二次創作而產生的版權糾紛
對於二次創作的同人作品，如何正確的理解其所涉及的版權問題？

首先是一個大前提：
同人創作這是一個灰色地帶，它很有可能侵犯了原作者的著作權。而在已經侵犯了原作者著作權的前提下，又因為不同的實際情況，原作者/行業內/社會各界又有不同的處理方法。
而，同人創作自身的版權，又由於其灰色的地位，難以得到法律的保護，基本上只能通過愛好者圈內部的自律和道德約束來保證。

首先是區分是否存在侵犯著作權。

同人創作的範疇本身就廣，因此對於著作權侵犯本身也因為表現方式、作品內容不同而有分別。

之前歐美有作者創作了哈利波特世界觀內的類似於百科全書辭典之類的設定集書籍，就有被原作者起訴的例子，當時就有各種說法在激烈辯論這個「侵權」的定義到底是什麼。最終判決則是書籍禁止出版而且編纂者還賠償了原作者近7000美元

《哈利波特》作者羅琳近日在紐約法院打贏侵權官司，法官下令美國書迷編纂的《哈利波特辭典》(Harry Potter Lexicon)不得出版，羅琳和華納兄弟娛樂公司獲得6750美元法定賠償。
據台灣《聯合報》報道，密執安州出版商RDR原要將羅琳迷范德艾克經營的「哈利波特辭典」網站的內容出版，遭羅琳控告。
現年50歲的范德艾克自2000年開始，在網上把哈利波特內容編成索引，包含書中角色、生物、咒語和藥水的詳細描述。

（源：國家版權網新聞）

但是但是！！

相對的，同樣是在美國法院的判案，有另一個更老的案例卻是完全反過來的結果：

原告Suntrust Bank是著名小說《飄》(英文名Gone with the Wind)的版權管理人。它向法院起訴稱，女作家艾麗絲·蘭德爾(Alice Randall)創作、Houghton Mifflin出版發行的小說《飄蕩》(英文書The Wind Done Gone)是對《飄》的模仿、複製，侵犯了其版權。一審法庭判原告勝訴，向被告發布禁令。二審法庭則推翻一審，認定《飄蕩》是對《飄》的滑稽模仿，不構成侵權。

原告認為，《飄蕩》前半部明顯借用了《飄》，複製了後者的人物形象及其特徵、人物關係等，複製、借用了《飄》中的著名場景和情節，照抄了《飄》的對話和描述。

的確，《飄蕩》中的不少方面很容易被認為是侵權。比如，《飄》中主要人物都可以在《飄蕩》中找到對應者，如影隨形。《飄蕩》給他們起了不同的名字，Scarlett 變成Other，Rhett Butler 變成 R.B.，Pork 變成 Garlic，Prissy 變成 Miss Priss，Philippe 變成 Feleepe，Aunt Pittypat 變成 Aunt Pattypit.名字雖有變化，聯繫還是很明顯的，比如，不少人物重新命名的根據往往是《飄》中原有的描述，像Ashley 變成Dreamy Gentleman(多夢先生)，Melanie 變成Mealy Mouth(蒼白如粉的嘴)，Gerald 變成Planter(種植園主)。《飄蕩》甚至還直接使用了《飄》的對話。——可以說，《飄蕩》與《飄》之間的確存在著大量的「模仿」、「抄襲」。

而《飄蕩》的作者蘭德爾以及作為被告的出版社Houghton Mifflin則辯稱，《飄蕩》是對《飄》的批評和顛倒。作者固然借用了《飄》中的人物、情節和主要場景，但兩部小說之間不存在實質性的相同，《飄蕩》應該受到合理使用制度的保護，因為它是對《飄》的滑稽模仿，是對《飄》的故事的顛倒，《飄》里的人物、事件和地點都在《飄蕩》里得到不同的轉換性處理。比如，對應的人物之間，性格、品質乃至命運發生了實質性變化，構成鮮明的對比。借用的場景、對話等也都被賦予了新的含義。

關鍵的差異最終來自兩部作品迥異的創作思想。《飄》描寫了內戰時期的美國南方，它對當時那裡的黑奴制大加讚美，對解放黑奴則盡情批判。按照《飄》的描述，在奴隸制下，黑人和白人過著富裕的、牧歌式的生活。因為北方佬的入侵、因為解放黑人，這種生活顛倒了。解放奴隸是對黑人的毀滅。而《飄蕩》主要是對《飄》的一種有目的的批評，是在駁斥、摧毀《飄》的觀點、判斷和神話。的確，在《飄蕩》的世界裡，《飄》中的一切都顛倒了，黑人充滿智慧，堅強而幽默;白人則過著骯髒而墮落的生活……

在審理過程中，美國第11巡迴上訴法庭全面回顧了美國憲法與版權法各種相關制度，如版權保護的宗旨、版權保護與言論自由的關係、版權保護之觀念/表達二分法以及合理使用等問題。其中，法院集中從美國版權法合理使用制度的角度，對兩部小說進行了詳細的分析與比較。包括：使用原作的目的和性質;原作的屬性;使用部分的數量和重要性;對原作市場價值的影響等。針對合理使用，法院考察的重點是，批評家可以在多大程度上使用他人作品以傳達他的批評，同時又不構成侵犯版權。

最終，法院認為《飄蕩》對《飄》的使用屬於正當的滑稽模仿，構成合理使用而不是侵權。其重要觀點表明，《飄蕩》雖具有商業性，但商業性並不意味著必定是侵權。《飄蕩》對《飄》的模仿具有明顯的轉化與獨創，而不是簡單的抄襲。也沒有證據表明，《飄蕩》的出版影響了《飄》的市場價值。尤其是，法院還指出，對《飄蕩》發布禁令構成了對言論的事先限制，不符合美國憲法第一修正案和版權法共同的原則，因為公眾將因此無法獲得《飄蕩》作者蘭德爾的思想觀點——這一點體現了美國版權保護的精髓。

源：摘錄自《滑稽模仿與版權保護———由&<無極&>與&<一個饅頭的血案&>談起》
作者：周艷敏宋慧獻
本文作者單位:北京印刷學院,中南財經政法大學知識產權研究中心
文章發表於《出版發行與研究》2006年第6期

而這裡提到的一個有趣的概念就是這個「滑稽模仿」。

《法國知識產權法典》第L.122-5條第4款的規定：
作品一旦發表，作者不得禁止合乎其他有關規定的滑稽模仿、仿效和誇張模仿。而下面的幾種模仿可能構成侵權：模仿沒有幽默的意圖;模仿引發笑聲的意圖損害藝術家的人格或聲譽;模仿者引起公眾的混亂或有盜用原作的意圖。顯然，這些被禁止的行為缺乏上文列舉的滑稽模仿合理性的構成要件。另外，西班牙、巴西等國都有近似的規定。它們一致的要求在於，滑稽模仿不應是原作的複製品(沒有轉換和創造)，不應與原作混淆，不應損害原作者的人格權。

另一個重要定義則是「不影響原作的使用」（這一點在後半部分中會再次提及）

著作權法實施條例第二十一條規定，「依照著作權法有關規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。」

國際公認的合理使用「三步檢驗法」(three-step-test)，伯爾尼公約、TRIPs這些重要的國際公約都有明確規定。如TRIPs第十三條規定，「各成員對專有權作出的任何限制或例外規定應限於某些特殊的情況，且不會與作品的正常利用相衝突，也不會不合理地損害權利持有人的合法利益。」

而說實話，上述的很多定義實際上是存在模糊和可解釋餘地的……但是我們大概可以認識到的是，

如果作者創作的這個【同人作品】本身具有強烈的思想價值，有著顛覆性的個人見解，完全不影響原作的使用和盈利。那麼很有可能它可以得到法律的保護，並被認定為不侵權。

除此之外的情況，則很難避免了，而我們一般來說接觸到的更多愛好者所創作的作品中能夠達到上述的高標準的也確實是少數。因此很多同人作品也都是從法律角度來說實際上可以被認定為侵權的。

那麼這個問題結束了嗎，遠遠沒有。

我們也可以發現上文這兩個判例都是歐美的例子，而實際情況也確實是，在日本或是中國，這個話題則很難會上升到對簿公堂的層面。（雖然反過來說就算是在歐美出這種事情也是比較偶爾的）

那麼以下討論，在同人創作很大可能已在法律層面侵犯了原作者著作權時，原作方的不同應對：

1.一般意義上，禁止之
很多歐美作品有這樣的做法，比如迪士尼。（你也可以看到很多日本的動漫作品裡有相關內容的吐槽，例如在出現米老鼠的場合打碼）
只要創作這類作品相關的同人都會冒著法律風險。
有說法認為宮崎駿的作品也有這樣的做法。
唯一可能被容忍的就是在Pixiv上自己塗一些畫，或者隨手寫的同人文章，想要出版發行是不太可能，就算印出來了也一般只會在小場合流通。（誰都不願意自己因為這麼小的行為被大BOSS盯上）

2.一般意義上，容忍之。
這是目前的主要情況。
為什麼這麼說呢。
因為很多動畫作品的受眾面本來就狹窄，如你們所見的那些Bilibili上每個季度所熱炒的「新番」，實際上都是「深夜動畫」這一個範疇（當然就算是在日本真的深夜看的人也不是特別多，大多是錄下來，這也是字幕組片源的由來）。實際上，就算是上個年度引發眾多話題的《劇場版魔法少女小圓新篇叛逆的物語》那看似逆天的票房，實際上在柯南每年的劇場版、還有《冰雪奇緣》這樣的大片面前也就是個零頭。
所以說，宅畢竟還是個小群體，所以說是「次文化」也是沒辦法的。雖然說現在喜歡的人越來越多了，但是畢竟它還是不能作為一種「主流」自居的。
……所以說，這些廠商要是再限制同人創作這麼好的志願營銷，不是自己作死嘛。

一般而言有個前提，就是不盜用原圖，不直接盜版。剩下的，你自己畫出來、寫出來的東西，一般來說是沒人管的。再加上有ComicMarket這樣成熟的同人本場販活動（要知道很多企業廠商自己也參加這個展會）、日本印刷行業的同人本一條龍印完送到會場的服務等等，在日本這個「行業」幾乎可以說是一個「官方支持」的事情了。這種「不管」和上一則當中的「不管」是兩個性質。這個基本上是「默許」，上一種情況里，則只能說是「人家暫時沒這空」。

3.本來就開放
比如東方Project。

這樣一總結，應該有一個清晰的脈路了。

最後我想說的還是，要懂得判斷，懂得區分。

大部分的同人創作，都是「愛好者」行為。之所以叫「同人」，「Doujin」，也正是因為「志同道合」的核心。不論實際做法的分別，主旨還是為了能夠讓原作更廣為人知，讓自己的想法可以借著喜歡的角色來演繹。像這樣的能夠自己不貼錢就已經是萬幸，再去責罵實際上沒有必要。不欣賞，可以批評，但不應該指責，畢竟原作都沒有站出來，甚至原作都是鼓勵默許，這個頭沒必要由你來出。
畢竟我們的目的，不是通過抄襲來牟利，而且我們對原作是尊重的，喜歡的。

而有一部分的同人創作，由於社團規模變大，也在謀求著更好的發展，而有了各種商業企劃。其中很多也以充實的積累最終得以創作出屬於自己的原創企劃的，應當支持鼓勵。它們很有可能會成為文化產業未來充滿活力的希望。

而有極小一部分的別有用心的人，則以同人之名，行牟利之實。直接盜用插圖，毫無創作要素，用大量氪金的網頁遊戲、手游等手段斂財。甚至以「國服」之名行「私服」之實，揮霍資材買來許可權，引得辛苦經營多年的愛好者的暖窩被無端破壞，下場大家也已經看到了。

至於盜圖的企劃，要是意圖牟利的話……嘖……

當然，你還是可以說，「你們觸犯了原作的版權」，並繼續指著我們的鼻子開罵……其實我覺得也沒啥好反駁的，就像我就喜歡玩這個你不能干涉我的愛好一樣。

不過，鑒於之前某動漫愛好者小劉的經歷，各位最近還是尾巴夾夾緊，別太嘔心瀝血了。不然傷身傷體賠了錢甚至惹上牢獄之災，實在是不值得。

--------------
這個答案其實後半部分寫的思路有點混亂，如果各位有什麼改進或者批評糾正的地方歡迎私信或評論指出。

利益相關：

東方同人卡牌遊戲《幻想夢斗符TCG》總設計、劇本作者，「絲風」創始人

公式站：http://dbs.thb.io

我只是突然想到個好玩的事情拿出來說說。

以前有個畫索香的妹子，貌似叫yui吧，不記得了。她的作品還原度高得出奇，贊贊贊啊。

結果……後來不知道為毛，我當技術下滑了呢，還原度沒以前高了。

後來才知道：太靠近原作了，惹禍了，只好改了畫風。

我就說說故事，沒啥想表達的。

我個人覺得這是一個很有意思的問題，同人作品只是二次創作的一部分，還有玩梗(電影/遊戲/小說里的neta)，鬼畜，甚至挖掘作品深層含義我感覺都算二次創作

如果以後禁止的話，很有可能會扼殺很多東西的傳播(比如我知道某些小眾遊戲是因為neta/cos/鬼畜)。而且這是一個很大的天空，像dnd，typemoon，touhou project，lovelive,kentai collection都可以說是二次創作發展出來的體系(個人見解)

以上，同人在我看來無論如何都不會讓原作的影響力變低，所以我很支持同人

當然，抄襲禁止！copy禁止！拼湊禁止！

昨天整個圈子都為這事搞得人仰馬翻，好多人受不了說要退圈，結果只是一場鬧劇……

同意最高票的答案，這個本來就是法律的灰色地帶，真要較真的話確實是侵權的。但是現在本身網文的圈子就不大，全職又是幾乎唯一的一個從網文圈走到二次元的小說，現在能引起這麼大的反響，那些同人作品絕對是功不可沒。（盜筆我一直覺得是傳統出版模式火起來的，全職是100%起點網文連載模式。）現在起點過河拆橋，真的好么？

總覺得這是個合則兩利的事情，本來就都不是什麼大眾的圈子，再互相較勁，怎麼發展？

當然，如果作者真的覺得侵權的話，那就另說了……蟲爹也不容易 = =