發起人簽訂設立分公司的協議，該協議效力為何？

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A公司、甲、乙發起設立A公司的分公司（某某有限公司分公司），並簽訂了協議，後乙未履行出資義務，A公司、甲是否可以要求乙履行出資義務？該協議是否無效協議？還是按合夥協議處理？《公司法》關於設立分公司的規定是否效力性強制性規定？

謝邀。分公司屬於公司的組成部分，不具備獨立法人資格，基於企業類型法定的基本原則（即當事人無權設立法律未規定的企業類型），發起成立分公司的行為與公司法關於分公司的規定相悖，所簽訂的出資協議屬於無效協議。如A公司、甲基於有效協議要求乙履行出資義務，法院會要求原告變更訴訟請求，不同意變更的則會駁回訴訟請求。不過即便變更了訴訟請求，由於無效協議的主要後果是返還責任和過錯賠償責任，乙未履行出資義務，自然無返還義務可言，最多承擔部分過錯責任。

對合同性質做出認定，主要目的是確定當事人的具體權利義務以及合同自由的邊界，要麼基於合同類型的類推適用、要麼基於合同的解釋（合同法第124、125條）。主要有以下幾種情形：1、未約定。如公司向股東出具收款收據，股東起訴要求返還，這時需界定屬於借款還是出資；2、約定不明。如合同中既有買賣合同的約定，也有承攬、代理合同的約定；3、約定衝突。如合同標題為買賣合同，內容卻為代理合同；4、合同法特別規定的「以合法形式掩蓋非法目的」，典型如「名為聯營實為借貸合同」。題目中發起協議內容上可能符合合夥協議的特徵，但當事人設立分公司的目的明確、權利義務清楚，並無推定適用的空間。

不過，實踐中A公司一般會認識到分公司的性質，以設立公司的形式設立分公司並不常見，更多的是通過承包合同的形式設立分公司，所謂的出資往往以承包費的名義由公司收取，這種合同實踐中多數認定有效。也有A公司將公司整體業務承包給他人經營的，對這種承包合同的效力爭議較大，學術上主張認定無效的比較多，實踐中往往會模糊處理。

分公司本身不是獨立的法人機構，只是公司的下設分支機構，分公司通常沒有獨立的財產，也不需要專門出資或驗資，經營所需資金來自公司；所以你這個共同出資發起設立一個分公司本身的安排就有悖法律的規定，可能帶來法律風險。具體安排應當進行調整，按你的說法應該是三方共同設立一個子公司。如果三方意思共同設立分公司可能由於合同本身無法履行而不具有執行力。