西方法官可以不按判例法斷案嗎？

01-05

判例法實際上就是一種追溯既往的法律條文，雖然西方法官都是被認為公平正義的但是人非舜小孰能無過，有些判例可能存在片面性，那麼後來的法官通常怎麼處理

1. 按照判例法斷案的只有普通法系（也稱英美法系）國家，換句話說只有一小部分西方法官按照判例法制度斷案。

2. 在普通法國家，還是存在大量成文法的，而且成文法優先於判例，所以法官不按照判例斷案是完全正常的。順便，英國在19世紀就統一普通法院和衡平法院了，所以現在只能說有一些法律領域在傳統上屬於衡平法領域，但是衡平法本身已經不是生效的制度了。

3. 儘管原則上都有遵守判例的要求，但是在具體規定層面，英國和美國遵守判例的嚴格程度其實相當不一樣的，相比之下，美國法官受到判例的約束要弱於英國法官。同時，不同級別的法院對於遵守判例的要求也不一樣。

4. 如果法官決定不按照判例來判決，最常見的一種技術叫做「區分」，也就是論證本案的情況和判例存在區分，所以可以不按照判例來判。不按照判例判決的情況還是很多，我自己懂的有限，就不多說多錯了。

5. 判例法制度乍看之下的確會給人溯及既往的感覺，但是進一步說明的是：（1）法律不得溯及既往在刑法領域最受強調，但是民法、商法領域情況則遠遠複雜；（2）理論上，判例法並不是通過判例創造新的法律，而是通過判例發現、揭示、確認已經存在的法律，既然揭示、確認已經存在的法律，自然就不能稱之為溯及既往了。

題主估計是想問英美法（判例法）國家的法官是不是一定要遵循過往判例。答案是否定的。

1. 在英美法國家，大多數的領域都是有成文法律的，法官在判案的時候必須要引用成文法，因為成文法律是主要的法律依據。這個和大陸法是一樣的。另有一些領域，如侵權法，合同法，曾經是沒有成文法的，以往的判例就成為了一種有約束力的習慣。

2. 對於有成文法律的領域，案例也有其特殊的作用。因為很多很多時候，法條是語焉不詳的，哪怕是講究法條精細的大陸法國家都是如此。譬如說咱們國家的商標法六十三條第一款規定，「侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。」那麼你告訴我什麼叫」情節嚴重「；什麼時候是一倍；什麼時候是2.2倍；什麼時候是3倍；如果許可費每年不一樣的，用哪年；如果許可費是拍賣的，那麼是否可以拿來用。。。。這一系列的問題在大陸法體系內很難解決，因為一個看似合理的法條在實際問題前讓法官不知道怎麼適用法律。

3. 案例在這其中就會給以後的法官一個參考作用。如果以前一個案子的案情法官判了2.2倍的，那麼如果現在的案子各方面情況跟這個案子相近，那麼這個案子也判2.2倍左右賠償就比較合理。你當然會問，第一個案子怎麼辦，怎麼保證你的標杆是正確的。在美國，賠償數額不是法官判的，而是陪審團判的。法官很大程度上必須尊重陪審團的結果，但是在極少數情況下，如果陪審團的賠償數額給的讓法官」吃驚了「（shock the conscious of the judge), 那麼法官可以更改陪審團的數字。實踐中的做法是要求對方律師接受一個更低的數字，不然就重新庭審（re-trial）。所以不管第一個案子怎麼樣，他的結果必須是不讓法官吃驚的，也就是說在一個大致合理的範圍內。而從第一個案子往後，接下來的案子就有了一個大致的標杆，這樣會使得往後的判決比較一致。

4. 所以在有成文法律的領域，案例的主要作用是充當法律和現實間的橋樑，補充法條裡面語言不詳細的地方，並且給將來的判決樹立標杆。

5. 在沒有成文法律的領域，判例是一種習慣，也是判案的依據。我們知道最早英美都是有法院（court of law）和公平法院（court of equity）的。如果原告要求的救濟是成文法規定的，那麼他應該去court of law。如果原告的想要救濟，但是成文法沒有給他這個救濟，那麼他可以去試試court of equity。而court of equity的法官就會（1）如果這個是一個新的問題，那麼根據公平原則來決定是不是給原告救濟；（2）如果這是一個以前出現過的問題，那麼根據以往的判例來解決這個問題。所以我才是，判例在這裡是一種習慣，因為最早就不是法。而現在court of law 和 court of equity合併了，現代的法院可以同時承擔法律上和公平上的判決責任，所以慢慢的你說他叫「判例法」也沒什麼問題。

6. 判例作為依據和法律作為依據是有區別的，區別在於如果法律適用，那麼法律是必須適用的（除非法律和法律相衝突，例如違憲、例如州法違背聯邦法）；而案例，在絕大多數時候，在相同的案情下是必須要遵守的。所以這就給了案例的適用兩個條件，第一是什麼是「相同的案情」，第二什麼時候不是「絕大多數時候」。

7. 案子和案子絕對不會是相同的，今天張三搶李四，明天王五搶趙六，名字不一樣那就是不一樣。所以如果律師一定要區分兩個案子，說今天這個案子和過往的判例不一樣，是一定有辦法的。關鍵是要看，這個不一樣的地方是不是足以讓我們重新思考原來的判例的適用範圍。譬如說，我們以往的判例規定故意侵權的處3倍以下賠償。那麼對於一個故意假冒他人商標並盈利50萬的，你處以2.5倍懲罰性賠償。這個ok。但是同樣是故意侵權，石油公司惡意往海里傾倒石油造成25億美元的環境污染損失，這個時候雖然情節嚴重但是你判2.5倍懲罰性賠償就不合適。因為法的制定是有其背後的邏輯的，懲罰性賠償的設立是為了（1）恢復傷害、（2）調整人的動機。如果這兩個目的已經達到了，那麼就沒有必要讓行為人死太慘，不給人再次做人的機會。你賠償3倍說不定人家就直接破產了。所以新的案例可以規定，在這種海上石油污染的案子里，懲罰性賠償不能超過一倍。這樣就從原來的案例里划出了一個例外。你可以說這是因為案情不同而導致判例不適用，你也可以說這是不遵守原有判例強行調整判例適用範圍。

8. 如果是「相同的案情」，那麼絕大多數情況下過往判例是必須遵守的。有一種情況是屬於少數情況，那就是現在的法院覺得以前的判例不對，或者沒有說服力。這可以有很多的情況，譬如，法官說我們不適用判例（2）因為判例（2）的判決是在解讀判例（1）的基礎上做出的，而判例（2）對判例（1）的解讀有誤。譬如，一個以前適用的規則，隨著時間的發展，已經不適合再適用。譬如，律師引用的判例屬於另一個司法管轄區，所以不能必然適用（你不能用紐約州的判例來約束加州，哪怕解釋的是聯邦法）。

9. 所以綜上所述，首先，法律不精確，需要有判例來填補空白。但和題主擔心的一樣，不是所有判例都是合理的。我上面講了這麼多，無非就是告訴大家在判例有錯的時候，美國是有怎麼樣的一套制度可以進行調整。

一，西方只有普通法系用判例法。

二，普通法系國家也有衡平法。

三，你說說看判例法怎麼溯及既往……

法生效以後，對於其生效以前未經審判或者判決尚未確定的行為具有溯及力的原則才叫溯及既往…

您說的那叫遵循先例。兩碼事，這麼多錯別字…

法國人表示：闊以！