「創新」能成為一個「專利」的必要條件是什麼？

之前接觸過資料，知道我國專利分很多種，有一種「實用性專利」並不需要太多的技術內涵。

那是不是申請專利並不一定需要具體解決方案？

專利審核是怎樣評估創新價值的？

引述@pansz的評論：

專利扼殺創新就是這樣來的。沒做出來的東西也能申請專利。蘋果就是準備做一件事情的時候，把做這件事情的所有可能的方法都申請專利，然後只選一種方法自己用。所以就有了專利流氓的說法。

該怎麼看待「沒做出來的東西申請專利扼殺創新」這種觀點？

本問題來自為什麼不將 USB 介面做成雙面的？ 下的討論。

---

①要滿足《專利法》的有關要求即可。

實用性專利是指實用新型專利吧。這類專利的審查要求比發明專利低，因此導致申請量大，含金量低。但無論是實用新型專利還是發明專利，都是要解決技術問題的，而解決技術問題必然要有技術方案，而專利恰恰就是用來保護這些方案的。因此，必須有解決技術問題的技術方案是專利申請的一個條件之一。

②創新價值有兩種，一種是授權價值，一種是商業價值。前者是由審查員根據有關法條進行判斷得出的。後者是這項技術在實際運用中的價值體現。

③反對「沒做出來的東西申請專利扼殺創新」這種觀點。理由如下：

根據第一個問題的答案可知，當技術方案形成的時候，就具備了申請專利的客觀條件。根據專利法中對實用性的定義【實用性是指：該發明或者實用新型能夠製造或者使用，並且能夠產生積極效果。】可知，滿足條件的方案是可以實體化的。

如果必須將東西做出來才可以申請專利，那如何認定「做出來」這個模糊概念？誰來認定這個概念？這都是問題。很多人認為的沒有做出來估計是無論如何也做不出來，也就是無法實現的情況，而這種情況壓根就無法申請專利，即便申請了也難以授權，即便授權了也可以無效掉。既然能做出來，為什麼還要等做出來才可以申請專利呢？同樣一個方案，企業將其實體化的難度大還是個人將其實體化的難度大呢？在這個問題上是不是有失公平呢？這樣對比，還會認為這樣申請專利會扼殺創新嗎？

PS：專利流氓是個褒義詞，你信也得信，不信也得信。先說這麼多吧。

---

簡單說下自己的理解。

首先，創新的東西不一定可以專利，但專利的東西一定是創新的。

其次，如上一點的說明，實用新型專利作為專利的一個類型，也需要具備創造性，這在專利法中也有規定。只是，實用新型專利創造性要求低些而已，但這個度具有主觀性，但在專利實務中，主要是無效中，通常會基於評價創造性的對比文件數量會高於發明專利。

另外，專利法已經規定，發明和實用新型專利必須是技術方案，也就是說技術思想並不能等同於技術方案，只能說技術思想是通過技術方案來體現。但目前，具有經驗代理人，通常可以概括出非常大的技術方案，使得保護範圍很大，這是專利撰寫技巧之一。

最後，對於你說的創新價值，是指專利的創新性有多大，還是專利的價值？

若是創新性有多大，客觀上是基於檢索結果，通過對比文件來確定，但通常具有較大的主觀性；若是專利價值，主要通過市場來確定了，即使用該專利的產品的市場價值。

還有，創新和專利之間的關係問題，應該從兩方面考慮，若沒有專利制度，還有人那麼積極的創新嗎？既然別人創新性的提出一個東西，就應給予一定的好處，不然會扼殺創新。

---

沒做出來的東西也能申請專利。

這正是專利制度的妙招。

我有一個「創新」 ，但是沒有錢去產業化。我可以申請專利，許可給別人做。我也可以以專利權質押去融資。我還可以以專利權入股和投資人共同創業。沒有專利制度，這些都是扯淡。

還是那句話，99%批判專利制度的人都只懂個P。

他們不知道專利是如何審查的，也不知道有法定許可，更不知道還有權利濫用後的矯正機制。

「存在就是合理的」很適合這些懂個P就瞎嚷嚷的人每日誦讀來解毒。

專利審核是怎樣評估創新價值的？

專利審查只確保發明滿足創新的最低標準，發明的價值需要市場去發現。

最低標準就是「創造性」，美國的說法更易懂，叫做「非顯而易見性」。

具體的操作標準就不說了，沒人聽得懂。

---

樓上諸位大部分作為專利行業內人士作答，我作為申請若干項發明和實用新型的人試著說說我的看法。

在同行或某些人眼中，我也算「專利流氓」。我做的專利都是憑著圖紙甚至是概念圖去申請的專利。我覺得對於同行來說，當他們走到某個技術門檻的時候發現我的專利已經申請甚至得到授權，他們的表情一定很好看。作為同行，你們只知道埋頭做眼前的事，我能夠擠出時間看看未來，自然我的路越來越寬。創新之所以叫創新，它是有時效性的。不是你要創新專利法不給你機會，而是你沒有在「正確」的時間創新。為什麼我能領先你想到？真的因為「靈感」么？我很感激專利法，正是有這樣的法律，才使得我有創新的動力。這世界不是考試，大家同時答卷，有能力的人早答，沒能力的人連試卷都找不到。

我所有的專利都是基於我的想法和我的經歷經驗得到的。面對所有的問題，我不妥協不逃避，我喜歡想辦法從本質上解決，為什麼你不做？

---

先謝邀

第一次被邀請有點受寵若驚啊

說在前面，我雖然是專利行業從業人員，但並不是資深代理人，所以有些細節理解上可能有差錯，有問題歡迎指正

======================================================================

題主一共提出四個問題：

1.「創新」能成為一個「專利」的必要條件是什麼？

2. 是不是申請專利並不一定需要具體解決方案？

3. 專利審核是怎樣評估創新價值的？

4. 該怎麼看待「沒做出來的東西申請專利扼殺創新」這種觀點？

我們來逐條回答：

第一個問題：「創新」能成為一個「專利」的必要條件是什麼？即專利能夠被授予專利權的條件是什麼？

這一點上，《中華人民共和國專利法》中有明確規定：

第二章 授予專利權的條件

第二十二條 授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性。

新穎性，是指該發明或者實用新型不屬於現有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，並記載在申請日以後公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。

創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。

實用性，是指該發明或者實用新型能夠製造或者使用，並且能夠產生積極效果。

本法所稱現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。

第二十三條 授予專利權的外觀設計，應當不屬於現有設計；也沒有任何單位或者個人就同樣的外觀設計在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，並記載在申請日以後公告的專利文件中。

授予專利權的外觀設計與現有設計或者現有設計特徵的組合相比，應當具有明顯區別。

授予專利權的外觀設計不得與他人在申請日以前已經取得的合法權利相衝突。

本法所稱現有設計，是指申請日以前在國內外為公眾所知的設計。

第二十四條 申請專利的發明創造在申請日以前六個月內，有下列情形之一的，不喪失新穎性：

（一）在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的；

（二）在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的；

（三）他人未經申請人同意而泄露其內容的。

第二十五條 對下列各項，不授予專利權：

（一）科學發現；

（二）智力活動的規則和方法；

（三）疾病的診斷和治療方法；

（四）動物和植物品種；

（五）用原子核變換方法獲得的物質；

（六）對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結合作出的主要起標識作用的設計。

對前款第（四）項所列產品的生產方法，可以依照本法規定授予專利權。

以上即是專利法中規定的，授予專利權的條件。

與《中華人民共和國專利法》配套的，還有《中華人名共和國專利法實施細則》和《專利審查指南》，裡面有關於專利法各個方面的詳細規定，從條款解釋到具體舉例，具體內容實在太多我就不貼了，有興趣的可以去網上查，都能查得到，百度就可以。

-----------------------------------------------------------這裡是私貨-----------------------------------------------------------------

專利申請提交之後要經過初審複審等等一系列程序才能到授權階段，而重點就是在審查過程，具體審查什麼上面都有，我就不再重複了。

其中最重要的是新穎性和創造性。

簡單來說就是別人沒做過（新穎性），比現有技術好（創造性）。但是具體怎麼新怎麼好，審查能不能通過，那就看你的專利申請的權利要求怎麼寫，寫成什麼樣了。

專利體系這個東西呢，比較像跑馬圈地，或者說在無限大的白紙上畫圈。越早畫的人能畫的圈越大，後來的人就只能越畫越小。但是，像答主說的「想要繞總是能繞過去的」，就是說，後畫的人，只是能畫的範圍越來越小，但永遠都能找到空白甚至縫隙畫上圈，只是大小的問題罷了。如果你對吉尼斯世界紀錄這個體系少有有點接觸的話，就大概能體會專利體系是個什麼樣了。

-------------------------------------------------------------私貨結束------------------------------------------------------------------

另外說一下你說到的「實用性專利」吧

專利上，這個東西的正式稱呼叫「實用新型」：

專利法：

第一章 總則

……

第二條 本法所稱的發明創造是指發明、實用新型和外觀設計。

發明，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。

實用新型，是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適於實用的新的技術方案。

外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感並適於工業應用的新設計。

……

就是說，「實用新型」，這種類型的專利，只是針對產品的形狀、構造或其結合上的創新，那麼，根據一般的「創新」概念，這個東西的確沒有多少技術內涵。

相關鏈接：

百度百科：實用新型專利_百度百科

維基百科：實用新型

第二個問題：是不是申請專利並不一定需要具體解決方案？

這一點上，我國專利法並未明確規定必須提交實物，但對申請說明書有明確規定：

專利法：

第三章 專利的申請

第二十六條 申請發明或者實用新型專利的，應當提交請求書、說明書及其摘要和權利要求書等文件。

請求書應當寫明發明或者實用新型的名稱，發明人的姓名，申請人姓名或者名稱、地址，以及其他事項。

說明書應當對發明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術領域的技術人員能夠實現為準；必要的時候，應當有附圖。摘要應當簡要說明發明或者實用新型的技術要點。

權利要求書應當以說明書為依據，清楚、簡要地限定要求專利保護的範圍。

依賴遺傳資源完成的發明創造，申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源的，應當陳述理由。

第二十七條 申請外觀設計專利的，應當提交請求書、該外觀設計的圖片或者照片以及對該外觀設計的簡要說明等文件。

實施細則：

第十七條 　發明或者實用新型專利申請的說明書應當寫明發明或者實用新型的名稱，該名稱應當與請求書中的名稱一致。說明書應當包括下列內容：

　　（一）技術領域：寫明要求保護的技術方案所屬的技術領域；

　　（二）背景技術：寫明對發明或者實用新型的理解、檢索、審查有用的背景技術；有可能的，並引證反映這些背景技術的文件；

　　（三）發明內容：寫明發明或者實用新型所要解決的技術問題以及解決其技術問題採用的技術方案，並對照現有技術寫明發明或者實用新型的有益效果；

　　（四）附圖說明：說明書有附圖的，對各幅附圖作簡略說明；

　　（五）具體實施方式：詳細寫明申請人認為實現發明或者實用新型的優選方式；必要時，舉例說明；有附圖的，對照附圖。

　　發明或者實用新型專利申請人應當按照前款規定的方式和順序撰寫說明書，並在說明書每一部分前面寫明標題，除非其發明或者實用新型的性質用其他方式或者順序撰寫能節約說明書的篇幅並使他人能夠準確理解其發明或者實用新型。

　　發明或者實用新型說明書應當用詞規範、語句清楚，並不得使用「如權利要求……所述的……」一類的引用語，也不得使用商業性宣傳用語。

　　發明專利申請包含一個或者多個核苷酸或者氨基酸序列的，說明書應當包括符合國務院專利行政部門規定的序列表。申請人應當將該序列表作為說明書的一個單獨部分提交，並按照國務院專利行政部門的規定提交該序列表的計算機可讀形式的副本。

　　實用新型專利申請說明書應當有表示要求保護的產品的形狀、構造或者其結合的附圖。

---------------------------------------------------------又是私貨----------------------------------------------------------------------

對於專利來說，新穎性和創造性是最重要的，但不是審查內容的全部。

可實施性即專利法所規定的實用性也在審查內容里，我在上面有提及，沒有細說。

實用性，是指該發明或者實用新型能夠製造或者使用，並且能夠產生積極效果。

對於實用性，只要你的申請文件能說明白，讓審查員認為在現有的技術支持下的確可以實施就可以。就是說即使是概念你也要詳細到具體的細節，包括技術理論、物體構造、實施方式。

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

第三個問題：專利審核是怎樣評估創新價值的？

首先我覺得，創新和價值是要分開說的，創新不一定有價值，或者說，其價值可大可小。因為價值是定性辭彙，並不是定量辭彙，其本身並不具有量的概念。對於價值而言，雖然價值本身是個絕對概念，但是在一個範圍內進行比較的話，那麼就會有高價值和低價值的區別。

專利審查只對於你的「創新」是否可以被授權進行審查，至於其本身能夠創造的經濟價值或附帶的科學價值、社會價值等則不在專利審查的範圍內，這些是由專利權人如何行使來決定的。

即是說，專利審查只評估「創新」，並不評估「價值」。

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

第四個問題：該怎麼看待「沒做出來的東西申請專利扼殺創新」這種觀點？

這個問題首先我想說，申請專利本身只是一個行動，並不具有任何實際效益，因為其未必被授權。

那麼題主的意思應該是：如何看待「無實物的專利扼殺創新」這種觀點？

按照這個思路的話我認為這種觀點是不正確的。

專利的意義是什麼？專利法是這樣寫的：

第一章 總 則

第一條 為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展，制定本法。

即，運用法律保護創新。

那麼既然專利是「受法律保護的創新」（我自己說的，不是官方定義），則說明其不同於一般的創新，必定具有一定的可創造價值意義，即上面所說的「能夠創造經濟價值或附帶的科學價值、社會價值」，才會被申請人提出申請法律保護。

而專利本身即是「受法律保護的創新」，那麼創新本身能夠扼殺創新嗎？如果能夠扼殺，那麼扼殺的是什麼？是與我內容一樣或及其近似且沒有意義的創新，那麼這還叫創新嗎？因此這是一個偽命題。

專利流氓的說法我的印象中並不是這樣，根據百度百科，專利流氓的定義是：

專利流氓（Patent Troll），又稱專利蟑螂、專利鯊魚，是指那些沒有實體業務、主要通過積極發動專利侵權訴訟而生存的公司。由於沒有實體業務，國際上又稱其為NPE（Non-Practicing Entities，非執業實體）。Intellectual Ventures（高智發明）、Interdigital、Acacai等都是其中的赫赫有名者。[1-2]

專利戰是常見的商業行為，1993年美國用專利蟑螂或專利流氓（英語：Patent Troll）來形容積極發動專利侵權訴訟的公司。

鏈接：專利流氓_百度百科

那麼對於水果家這樣盡最大可能（多種實施方式）利用法律手段（申請專利）保護自身實體業務利益（維權）的，我認為是正當行為，在任何情況下也應當值得提倡和鼓勵的，不屬於專利流氓的範疇。

如果你說那水果家那些沒實施的專利呢？好，那麼沒實施我就不能享有這個創新的在先權利了嗎？這就像，水果家自己出的手機各個系列都長差不多，國內要是誰家出個長得跟水果腎5差不多的，那大家就說他是山寨。怎麼證明我的原創性？專利呀。難道說水果家保護原創是不對的，應該大量鼓勵山寨行為？

況且，專利權的範圍很大：

產品發明專利權人和實用新型專利權人獨佔實施權的內容具體包括對專利產品的製造權、使用權、許諾銷售權、銷售權和進口權；方法發明專利權人享有的獨佔實施權，除了指該專利方法的排他使用權外，還包括對依照該專利方法直接獲得的產品享有的使用權、許諾銷售權、銷售權和進口權。

專利並不是流氓行為，而是保護自身利益的行為。而專利權又是可以共有、轉讓，或部分出讓的（許諾實施、許諾銷售等等）。維權行為打擊的是未經許可實施的對象。未經誰的許可？專利權人的許可。

那麼回頭來看，水果家打擊的是誰？還不是那些借著水果家大旗往自己口袋裡大把揣銀子的湊牛氓們！

2014.5.28

---

手機簡單說兩句

首先需要明確，專利法的宗旨國家促進發明創新，推動技術發展，沒有專利法的健全，是不可能實現創新型國家的發展的，國家發展了普通老百姓的日子才會更好，所以專利法的好處和重要性是不言而喻的，基本上，專利制度建立的越早的國家現在的競爭力也就越強。

專利權作為一種私權，是比較特殊的財產，某人辛辛苦苦的研究一旦被公開，同領域的技術人員基本都可以重複他的發明構思。如果沒有專利法的保護，那可以想像，所有人都會對自己的技術藏著掖著，還怎麼發展？畢竟個人的精力和能力都是有限的，只有在別人研究的基礎上進一步研究才能夠加快推動技術進步。所以必須要有一個制度讓大家敢於公開，樂於公開，這就是專利法。

專利法的特點是「公開換保護」，申請人能夠獲得多大的保護範圍取決於他公開了多大的發明構思。具體到什麼樣的專利才能被授權，涉及到的方面就很多了，需要審查是否屬於不授權的客體，是否具有新穎性，創造性，實用性，權利要求的保護範圍是否清楚等等。每一點都有具體的法條自己審查指南做出的詳細規定。在實際審查中，一般創造性是最後進行評判的。因此，除了創造性，專利得到授權的條件還有很多。

現在很多人對專利法誤解很深，對很多問題都是想當然，這樣很不好。例如有人說「某某隨便想了個東西去申請專利，然後別人就不能做了」，「某某公司天天就打官司訛人錢」等等，實在令人無語。一件專利從申請人開始做研究到最終能否授權，中間經過的程序是非常複雜的，通過初審、實質審查後才能授權，這時候沒有哪個「隨便想了個東西」能夠真拿到專利的！就算審查員出了差錯，把不該授權的授權了，後面還有無效、複審程序，這種專利權是可以被無效掉的。

最後針對題主的三個問題：

1、所謂的「實用性專利」，那是實用新型專利，專利分為發明專利、實用新型專利、外觀設計專利。發明專利是最有價值的專利，實用新型對於大公司基本沒用。

2、如何評判創造性？

專利審查中評判創造性針對的是權利要求書，最重要的是現有技術，也就是在本申請申請日之前就已經公開的技術，這些技術的載體可能是專利、論文、期刊、甚至媒體、實際的產品等等，通常審查員能夠檢索獲得的是書面的材料，叫做對比文件，這些對比文件中國外國的不限。本申請的技術方案有可能被記載在一篇對比文件，也有可能記載在多篇對比文件中，但是本領域的技術人員看到這幾篇文件公開的內容很容易就能夠結合得到本申請權利要求的技術方案，這就沒有創造性了，具體評判過程審查指南中針對各種情況有非常細緻的規定，基本上99%情況都能依據進行正確合理的判斷，即使真判斷錯了，別忘了還有後續的無效複審程序。

3、沒做出來的東西也能申請專利？

專利授權前提中有一條是具有實用性，簡單說就是本領域技術人員拿到這件專利申請就能實施這項發明，這叫「沒做出來的東西」？

---

請去搞懂發明進步性，就能解開謎題！

---

不是來答題的，其他人已經講的很好了。只想補充一下，為什麼會有不同看法。個人見解，歡迎提意見、反對和沒有幫助……

看法不同可能來自不同的背景：軟體行業做出來就是機械行業的設計出來，軟體行業的「設計」在機械行業可能只能算草圖，機械行業的構建代價高、軟體行業只要按個按鈕……

所以機械行業認為只要設計出來就可以給專利，而軟體行業認為要做出來才能給專利，表面看起來觀點不同，但實際上大家的看法差不多。

機械這樣需要物理製造的行業里，專利法保護小發明人，讓他們在沒能實際大量甚至完整製造的時候，就受到保護。這是很有意義的。

但專利法提出的時候，軟體還沒有，以至於某些規定不適合軟體。所以軟體行業對專利一直有疑慮，還有「不對小公司專利起訴」的倡議 The Patent Pledge ，並不奇怪。

軟體行業發展太快，幾年前的「創新」很快就變得很「顯然」，但專利離過期還遠。甚至因為行業進步太快，審查人跟不上發展，把一些顯然認做創新，授予了專利。這都讓人自然的反對(軟體)專利，因為它阻礙了發展。而且著作權的保護已經不少了，沒必一定要再加上專利了吧。

當然目前法律是這麼規定的，也只能先這樣吧，只是希望軟體專利的審查能更嚴格。

----------------------------------------

關於「不對小公司首先起訴軟體專利」再說幾句。一旦專利被授予，就可以提起訴訟了。又因為專利權訴訟的成本很高，也牽扯精力。雖然可以要求撤銷對方的專利，但事實上小公司根本拖不起，基本上只有退出一條路。這是對創新的阻礙。

---

推薦閱讀：