如何看待快播案9月9日的庭審？

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海淀法院於9月9日上午9時30分繼續公開開庭審理被告單位深圳市快播科技有限公司，被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉涉嫌傳播淫穢物品牟利罪一案。快播公司、王欣、張克東、牛文舉均表示認罪悔罪。吳銘表示快播公司犯罪成立。

感謝北京神奇的交通，從單位開車回家竟然用了四個小時。所以，很多我要說的話都被霍炬同志搶先說了。

話說當年大家都混DONEWS的時候，霍炬就是大牛。一旦他說話，我就不敢張嘴了。如今我都被擠到律師圈了，居然還是被玩IT的霍炬搶了話頭。唯一讓我欣聞的是，「隔行如隔山」這咒終於顯靈了。霍炬終於讓我逮著一次藐視他的機會了。

在快播案上，網友、網媒幾乎一邊倒地為辯護方作出了高度評價。霍炬也和絕大多數網友一樣，認為「辯護律師把公訴人打成篩子了」。但是，我想說的是，如果大家熟悉中國的刑辯真相，就會知道快播律師的辯護其實是存在不小的瑕疵的。

「排除合理懷疑」是很多人都聽說過的一句話。不過，很少有人知道知道，「排除合理懷疑」其實有定義完全相反的中外之別。在成熟的法治國家，「排除合理懷疑」是一種近乎接近「確定性」的最高證明標準，只有在排除了「基於理性和良知，當你處理重要事務時，能夠以某種方式讓你產生猶豫的那種懷疑」之後，才可以認定被告人有罪。簡單說，假設公訴人說了九條被告人有罪的理由，且這九條理由均有證據支持，但只要辯護律師提出一條邏輯自洽的無罪理由，那麼法治國家就會認定被告人無罪。而中國對「排除合理懷疑」的司法實務與國外法治國家正相反。辯護人律師必須要排除一切法官對被告人的有罪懷疑。做不到這一點，中國的法官就可以判被告人有罪。即，辯護律師說了九條被告人無罪的理由，且這九條理由均有證據支持，但只要公訴人有一條認為被告人有罪的理由沒有被駁倒，法官就可以判被告人有罪。

正是因為存在「有中國特色的排除合理懷疑」，所以，我才說快播的律師其實辯護的不是很成功。「傳播淫穢物品牟利罪」的關鍵是「是否故意，是否傳播，是否牟利」。可惜的是，快播律師在論證這三個關鍵點時表現的並不出色，幾乎沒有對「傳播」和「故意」的定義作出充分辯論。

如什麼是「故意」？快播律師使用了很多反問。這種反問在外行看起來會很刺激，如當年的媒體大咖宋燕同志（又順便藐視了一個人）就特激動的說「律師嘴皮子太厲害了」。可是讓搞刑辯的人看來，這種反問是無效的。

這裡舉一個例子，作為分解動作。

公訴人說，公司員工很多都知道有淫穢內容，所以快播是主觀明知的，故意放任視頻傳播。

王欣反詰一句，如果員工知道淫穢內容還上班，他們膽子太大了。這個反詰在日常生活中似乎很犀利，但在法律上是基本無效的。而快播律師對這個問題竟然也沒有過多的反駁。

刑法上的「放任」，是一種法律上的間接故意。舉例說，潘金蓮在樓上看到西門慶，然後照著西門慶的腦袋扔一窗帘把他砸死，這在法律上叫「直接故意」。而潘金蓮發現西門慶在窗戶地下，扔一窗帘，心裡想，砸死活該，砸不死就算了，這在法律上叫「放任」。在刑法中，無論是「直接故意」，還是「間接故意的放任」，最後抓的都是潘金蓮。而如果是路人甲在旁邊看熱鬧，就算路人甲看見潘金蓮砸西門慶，就算路人甲不攔著，就算西門慶被砸死了，和路人甲有屁關係，用得著抓路人甲嗎？用得著說路人甲「放任」嗎？

快播也是這個道理。「傳播淫穢物品罪」中的「故意」只局限在「傳播人」是否「故意」傳播淫穢物品。就算伺服器上有淫穢視頻，就算有員工知道伺服器上有淫穢視頻，但這些淫穢視頻並不是快播自己放到網上的，即快播根本不是傳播人，那麼就算員工知道，也不是法律意義上的「間接故意的放任」。非常遺憾的是，快播律師太著力於諷刺，而忽視了對犯罪構成的嚴密論證。我們團隊的大lesder熊咖的一個評語我很認同：「這些律師飈了很多段子，但邏輯上漏洞不少」。

當然，我寫這個文章並不是要批評快播的律師。正如我的文章標題是《快播案是最好的企業刑事風險警示課》。我是想用快播的遭遇來讓各位明白什麼才是真實的中國刑事風險。現實中，很少有人願意在出事前了解刑事法律，認為那是自找晦氣。甚至不少人，特別是事業略有成就的人，往往自信地認為只要口吐蓮花就能說服辦案人員把自己放了。

那麼好吧，希望快播案能夠讓大家清醒起來。

沒錯，百度+淫穢，能夠搜出很多內容。

沒錯，中國移動確實每天發送很多垃圾簡訊也沒轉型。

沒錯，淘寶上確實假貨成災。

但是，so what。

想想我剛說過的「有中國特色的排除合理懷疑」。快播的這些無罪理由確實很有力，但是，別忘了我說過，縱然你說了九條無罪理由，可只要公訴人還有一條有罪證據沒有被駁倒，法官就可以判快播有罪。於是，問題回來了，「傳播淫穢物品罪」的犯罪主體是誰？誰的行為是刑法意義上的傳播？「間接故意」是否可以構成「傳播淫穢物品罪」中的犯意？法律上的「放任」與口語上的「放任」是何種區別？這些問題，快播和快播的律師都忽視了，那麼法官的閘刀就有理由落下了。

至於說，快播律師反問，百度雲、QQ等都有不雅內容，為什麼不去關停騰訊公司，百度公司？這個邏輯就像一個小偷被抓了說，大街上那麼多小偷為什麼只抓我一樣，不但邏輯上不能成為反駁理由，反而在公檢法眼中會成為有罪狡辯的證據。在中國防範刑事風險，不是你自己找一個邏輯自洽的說法就可以得到安全的，也不是通過絢麗排比和反問就能享受「不抓別人就別抓我」的最惠國待遇的。

甚至，就像公訴人問的：「既然知道技術有漏洞，為什麼不轉型」一樣。在中國是沒有無罪推定的。只要你被盯上了，公訴人就會窮盡一切邏輯證明你有罪，而你的一切行為在公訴人看來也都是在犯罪。你在沒有把公訴人的有罪邏輯全都打碎之前，你的所有無罪邏輯都是無效的。

再有，在中國的刑事法庭上，你要讀懂公訴人每一句話的潛台詞。公訴人問：你什麼時間知道伺服器上的淫穢視屏的？公訴人的這一句話就嵌套了多個有罪陷阱。第一、他已經假設你知道淫穢物品的存在，只是讓你說出時間。第二、他這句話是在暗示法官，你既然知道了視頻的存在，卻沒有採取什麼積極措施，所以你的主觀是可責的。

快播遇到這種問題，不能像庭審那樣簡單地說「知道」或「不知道」，而是應該不厭其煩地細化問題。，說清楚「知道是一種可能性」，「這種可能性是基於技術中性必然會被部分人群利用的假設」「雖然建立了這個假設之後，但技術無法在傳播者發布內容之前無法提前審核實際內容」「無法事前審查，即快播無法事前絕對地禁止真實發布者的傳播行為，只能後期篩查」「快播的篩查系統非常有效，排除4000網站，受到深圳公安的嘉獎，公安部這種國家機器也不過才排除442個」。

刑事法庭上，一定要有這種庖丁解牛的能力，一定要把整個邏輯整理清楚，把公訴人暗含殺機的問題轉化成可解釋的行為。當然，可能有人說，法官不會讓我說這麼多。沒關係，法官讓不讓，與你自己說不說是兩個概念。法官不讓，是他剝奪了你的權利，將來法官的行為就可以構成你申訴的理由。而如果是你根本不說，誰都會認為你是自己認罪的。

還可以再舉個例子。快播一直說檢材被污染了。但是為什麼被污染了？快播沒有說清。還是那句話，中國的刑事法庭不是被告人提出「檢材被污染」這種懷疑就可降低公訴人的證據可信度的，你必須詳細說出提取、封存、送檢、鑒定的全部法定程序，按照這個詳細的程序去逐一分析公訴人的證據問題。只有這樣，你才能提出有力的反駁意見，否則僅僅一個懷疑對中國刑事法官而言是無效的。至於說，哪裡能找到全部的法定程序？最高院出版的官方出版物寫的很清楚，可惜快播的庭審沒有提到。所以，雖然很多媒體以「快播案出現轉機」為題作出報道，但我可以很肯定地說，準備上訴吧。

更何況，這是領導督辦的案件。哪裡那麼容易出轉機？

最後，我想說，快播是無罪的。這就像行賄受賄不可能把印鈔票的央行行長抓起來一樣天經地義。快播伺服器上有淫穢視頻，這完全是自動緩存措施。這種緩存只是中性的技術結果，它既可以緩存蒼老師上課，也可以緩存《建黨偉業》，與快播的主觀目的無關。快播沒有解碼用戶的加密文件也是尊重個人隱私的正當行為，只有在不知道個人隱私為何物的國家，快播的行為才會被質疑。

我更想說，作為中國最有種的男人。王欣實至名歸。引用霍炬的原話：」

他們都被看守所羈押了2年多了。我見過一些長期羈押的嫌疑人，基本都變得思路不清、膽怯、疑神疑鬼，氣場也非常容易被壓制住。如果是幾個被告的話，也很容易形成囚徒困境，互相檢舉以便洗清自己。但這些在王欣他們身上都沒發生，四個人都思路清晰、敏捷、頗有自信、氣場十足，全都一致採用無罪辯護，沒有互相指責，辯護時候除非必要根本不會提到其他人。本案中，他們用最硬的姿態頂住了壓力，以被判10年以上風險做為代價，堅持無罪辯護，給控方上了一課。「當年蒼老師用視頻告訴我什麼是男人。今天王欣用自己的行動告訴我什麼是真男人。謝謝王欣，祝福王欣。

寫在（得）前（真）面（好）：

1587年，是為萬曆十五年，次歲丁亥，表面上似乎是四海昇平，無事可記，實際上我們的大明帝國卻已經走到了發展的盡頭。

原答案是我看到判決書後，第一時間寫在朋友圈裡的一段話，幾乎沒什麼反響。看到點贊蹭蹭往上漲的時候，作為一個知乎小透明，誠惶誠恐。

評論區里撕得厲害，不太關注，總之你們開心就好。

本想等到500贊再更新，看起來有點慢。

前幾天剛看完黃仁宇的《萬曆十五年》，覺得非常有意思，也很有意義，有幾段摘錄了下來，僅供大家參考and思考。

一個具有高度行政效率的政府，具備體制上技術上的周密，則不致接二連三地在緊急情況下依賴於道德觀念作救命的符塞。說得嚴重一點，後者已不是一種好現象，而是組織機構違反時代，不能在複雜的社會中推陳出新的結果。

當一個人口眾多的國家，個人行動全憑儒家簡單粗淺而又無法固定的原則所限制，而法律又缺乏創造性，則其社會發展的程度，必然受到限制。即便是宗旨善良，也不能補助技術之不及。1587年，是為萬曆十五年，次歲丁亥，表面上似乎是四海昇平，無事可記，實際上我們的大明帝國卻已經走到了發展的盡頭。在這個時候，皇帝的勵精圖治或者宴安耽樂，首輔的獨裁或者調和，高級將領的富於創造或者習於苟安，文官的廉潔奉公或者貪污舞弊，思想家的極端進步或者絕對保守，最後的結果，都是分無善惡，統統不能在事業上取得有意義的發展，有的身敗，有的名裂，還有的人則身敗而兼名裂。

豆瓣某評論：

絕望，當你沉浸在那段歷史裡，抬頭回看今天。只有深深地絕望。這是一本關於歷史的回顧，也是關於中國未來的歷史。歷史總是用它驚人的相似性嘲笑我們。

歷史的車輪一直在向前，時間的齒輪卻始終徘徊不前，價值觀和道德導向是有前車之鑒的。

另外：

我國依然是一個依法治國的民主制國家。[嚴肅臉]

好想取匿加點贊，作為小透明，還是算了。

畢竟生活更重要。畢竟生活更重要。畢竟生活更重要。

------------------原答案------------------

被告：我認罪，自認不是主觀犯罪，求輕處理。

公訴：本案屬於新型犯罪，被告違法認識性不足，可從寬處理。

法庭：擇日宣判

畫外音：「你好好認罪，回頭少判你幾年，雖然我證據不足，但客觀事實的確你犯罪了，至少是幫凶，逃脫不了關係，現有體制下，不可能讓你無罪釋放，你認個罪，早點回家還能繼續創業，你還年輕，這樣大家的工作都好做，皆大歡喜，豈不是。」

胳膊擰不過大腿。

熊從林子里出來喊道：「別打了，我就是那隻兔子。」

說真的，我當時在微博評論的是：

要麼你就好好找專業的再來一次庭審，哪丟的面子哪找回來；要麼咱就痛快承認這次栽了，無罪釋放，留個「法治進步」的名聲也不虧！非搞這麼一出，你是當大夥瞎嗎？！這叫啥？這叫面子里子一塊丟！

再想想誰舉報的？誰受理的？誰搞得小動作？

「封資合流」！

後來想想，這古人不早就說過了嗎？民不與官斗，真是連抖機靈編段子的心都沒有了

心疼一波主席，這一輩子的成果啊，眼看著就要復辟嘍！

自己的答案，搬過來~~順便，有沒有大神科普一下細節呀

萬一是人家找到了什麼新證據呢~咱也不能冤枉人家對吧

如果他有罪，但因為證據不足被判無罪。只能說明辦案人員辯護律師能力不行。

如果證據不足，還判有罪，說明離法制還很遠。

如果明明知道證據不足還認罪，說明不是屈服於法律。

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我覺得第三種情況是最壞的，有冤不能說。

？？？

第一段辯護律師改成公訴人吧。我還以為原告被告都可以叫辯護律師。

我看到了另一個問題。

即，什麼樣的判罰在中國吃瓜群眾中才會覺得有說服力？是有名望的法官做的判罰？還是控方一通說理打動了群眾？還是辯方的拙劣表演？還是符合大家樸素正義觀念的判罰？

引申而來。

中國吃瓜群眾認為明顯不符合常理的判罰要不要遵守？如何應對這些吃瓜群眾？

再引申。

惡法亦法否？什麼法是惡法？是立法技術不完善的法還是基本價值判斷有誤的法？

再……

王欣罪肯定是有罪的。。。

認罪能得到從輕判決

這有什麼問題么？

「但是沒關係，一切都好了，鬥爭結束了。他戰勝了自己。他愛老大哥。」

某水軍能不能走點心

這是庭審在知乎被黑得最慘的一次（終於有機會自己也用用這個句式了）

這只是穿正裝的的批鬥，根本不配稱為庭審。

群眾心裡都清楚

快播不幹凈。

但是，群眾也想知道

有些東西是不是正在乾淨。

然而我心中還是期望有一個教科書式的判決出現。

我希望無論庭上表現如何，卷宗和判決都是正確而完美的。

那將是一根很重要的稻草。

有人利用快播播黃，快播關閉，法定代表人獲罪。中國移動聯通電信同樣是平台，有人利用其大肆詐騙，致人死亡，卻可以逍遙法外，這是為何？

沒什麼看法，大家心裡很清楚。

連過場都走不下去....

評論已被五毛佔領。

我才知道有機器人，一直以為是五毛。。

鬼知道王欣這幾個月經歷了什麼……

你以為法律就能保護你嗎？

竟然被我來帶逛了。。這個答案是之前從北京趕飛機路上瞎看知乎之後寫的，可以看出來，話都挺糙的，表達的都是刑法理論中最淺顯易懂的一部分理論。正在準備研究生考試，各位看的懂，覺得有道理，點個贊得了，小透明感謝；看不懂想噴就噴，也不回復了，我這個人要回復就想都回復，很浪費時間的。

原答案

我看了這個問題下的回答特別吃驚，真的。

原來真的有這麼多人，還是知乎精英們認為快播無罪。原來真的有這麼多法律人，用快播真的有罪來解釋快播案審判真的沒問題。

快播公司觸犯了傳播淫穢物品牟利罪，這是毫無疑問的，建議百度一下這個罪的法條，還有一個04年的司法解釋，明確的規定了快播這種情形是構成這個罪的。

還有網路上熱論一審的辯論，快播的辯護律師，有些辯論完全是想攪渾庭審。比如電信詐騙這麼多，為什麼不定中國移動的罪？哈哈，找遍刑法也沒有傳播詐騙信息牟利罪，而且電信詐騙和電信服務的聯繫性也沒有多大的聯繫。就像有人用刀殺人，所以賣刀違法？而傳播淫穢物品，往往需要載體，法律明文規定了網路伺服器這種載體，這個所謂的辯護，如果不是別有用心，一般學校的辯論比賽都會被懂行的嘲笑。再比如，最有名的技術無罪。刑法的定罪，最新的理論是兩階層的犯罪構成，是分別從違法和責任兩個層面來定罪的。客觀上行為觸犯了法律明文規定的條文，這個罪主觀上要求明知，快播又顯然是明知的，所以定罪沒有任何問題。技術，從法律上來說就是這個罪的犯罪手段、工具，有沒有罪，根本就跟定罪一點關係沒有！殺人用刀，如果有辯護人在法庭上辯護說，刀無罪，我希望你們聽了也能像你們支持技術無罪一樣支持一下。

什麼現有技術不能規避，技術上無法避免。如果有一個人，手上拿著刀就控制不了想殺人。好，你別拿刀。快播案就是這樣一個簡單的道理！！！跟刀有沒有罪，別人有沒有殺人，別人一個差不多的行為不犯罪，是他媽半毛錢關係都沒有！！！！

然而，真正值得譴責、思考的東西，有很多法律人的回答一點也沒有沾邊。。。庭審的程序，法庭辯論的證據鏈，公訴人的水平，訴辯交易(個人認為有，早些看到有人聽訴辯交易就高潮了，說王欣多大來頭值得公訴人讓步交易，我也是醉了，回去百度一下訴辯交易再高潮)的目的正不正當、官方媒體的令人髮指的社論和糊弄百姓的企圖，這麼一個大案子這麼搞，真的是開歷史倒車！

總結一下我想說的，快播有罪、審判程序有問題、有些公訴人水平要提高、有些知乎人高潮高潮到點子上、真不明白就多讀讀書、辯護律師的別有用心別當做尚方寶劍到處瞎幾把砍、中國特色社會主義法治有待提高啊

我是在地鐵趕飛機路上寫的，措辭都是生活用語，真正法學大牛別噴我～

最後，上面一個自稱法律人的貼文章，用一篇快播定罪的分析來證明庭審的正當性，可能他是真的學的不錯，但沒學過法律的人的樸素的正義感都是被這樣的普法攪渾的。

很多人沒有理解當初直播到現在宣判的用意！是給你看法制的嗎？只是想讓在座的各位明白自己是什麼。你看我就很明白，所以毫不做作的匿名了

不知道王老闆出來還創業不。。。我可以買會員支持你一下