和入室有關的法律問題？

01-04

這是我以前看的一個笑話，大概如下：
A（男）進入B（女）的房間盜竊，盜竊未遂，被B抓住。
然後A求助於法學博士，博士說A可以說自己是看上B了，想QJB，但是其原本以為B是男的才會有此念頭，但是發現B是女的，就沒有再繼續進行QJ。這樣A就可以無罪釋放了。
那麼問題來了，實際情況下，A到底要怎麼判（假設A採用了博士提供的口供了）？

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笑話原文：
某人入室盜竊，剛進屋，女主人回來了，他躲到床下，還是被發現，遂暴力抗拒抓捕出逃，被抓。該情形依法應定入室搶劫，至少判十年。
後來找到一個學法律的，分別給他講了盜竊罪、搶劫罪、強姦罪的定罪及量刑，結果他改了口供，稱當時入室是想強姦，最後以強姦未遂，初審判了三年，因為強姦罪與入不入室無關。
再後來這小子又找到某刑法博士，博士告訴他，你應該這樣講，當你想強姦時，發現該女奇醜無比，便逃跑，最後就可以被認定強姦中止，因無損害後果，就可能免於刑事處罰。
再後來他找了一個刑法學博士後，博士後教他這樣說：他看上了這家男主人，想強暴他，沒想到女主人先回來了。因為刑法沒有規定強姦男人屬於犯罪，這小子二審被無罪釋放了。

瀉藥~占坑晚上來答~

下午6點更新來答分割線======================================================

介於 @被當作乳酪的牛奶這位在戴姆勒實習的法大學霸捷足先登···說了很多我想說話，所以說過的我就不重複了，我就從別的角度說一下吧··當然可能有跟學霸意見不同的地方···題主可以選擇性忽略我~

（今日貼士：千萬不要佔著茅坑不排泄- -！否則生生憋尿回去的感覺還蠻微妙的！所以答題不拖延- -）

針對題主新更新的笑話內容來答~·舊的就不重複了：

1.「後來找到一個學法律的，分別給他講了盜竊罪、搶劫罪、強姦罪的定罪及量刑，結果他改了口供，稱當時入室是想強姦，最後以強姦未遂，初審判了三年，因為強姦罪與入不入室無關。」

這句話當中涉及的三個罪名：盜竊罪、搶劫罪、強姦罪的定罪量刑如下

A盜竊罪（刑法第264條的規定，盜竊罪是指以非法佔有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財物的行為。）

根據刑法修正案八對修改後入戶盜竊的理解和適用:

刑法修正案（八）對入戶盜竊，不論次數，不論盜竊價值的多少，一律追究刑事責任。入戶盜竊不但侵犯了公民的財產權、住宅權，而且極易引發搶劫、殺人、強姦等惡性刑事案件，嚴重危及公民的人身和生命安全。基於入戶盜竊的這一危害性，為了加強對人身、財產權的保護，刑法作此修改。

量刑條文

第二百六十四條　【盜竊罪】盜竊公私財物，數額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。

但是此處有細節！！！請注意：暴力抗拒抓捕出逃，被抓。該情形依法應定入室搶劫，至少判十年。由於文中所給細節，暴力拒捕，構成盜竊罪轉化為搶劫的情況，因此上面對盜竊罪的分析純屬科普= =可以不看的·~~（別打我，我剛想起來）

B.搶劫罪

犯本罪的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；有下列嚴重情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財產：

入戶搶劫

根據2000年11月17日最高人民法院《關於審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定，「入戶搶劫」，是指為實施搶劫行為而進入他人生活的與外界相對隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、為生活租用的房屋等進行搶劫的行為。對於入戶盜竊，因被發現而當場適用暴力或者以暴力相威脅的行為，應當認定為入戶搶劫。2005年6月8日最高人民法院《關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第1條依據簽署解釋，對於「入戶搶劫」作了進一步的細化規範，即規定：認定「入戶搶劫」時，應當注意以下三個問題；

一是「戶」的範圍。「戶」在這裡是指住所，其特徵表現為供他人家庭生活和與外界相對隔離兩個方面，前者為功能特徵，後者為場所特徵。一般情況下，集體宿舍、旅店賓館、臨時搭建工棚等不應認定為「戶」，但在特定情況下，如果確實具有上述兩個特徵的，也可以認定為「戶」。

二是「入戶」目的的非法性。進入他人住所須以實施搶劫等犯罪為目的。搶劫行為雖然發生在戶內，但行為人不以實施搶劫等犯罪為目的進入他人場所，而是在戶內臨時起意實施搶劫的，不屬於「入戶搶劫」。

三是暴力或者暴力脅迫行為必須發生在戶內。入戶實施盜竊被發現，行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力相威脅的，如果暴力或者暴力脅迫行為發生在戶內，可以認定為「入戶搶劫」；如果發生在戶內，不能認定為「入戶搶劫」。

C強姦罪犯該罪的，處3年以上10年以下有期徒刑。

綜上，在這種情況下，只有強姦罪構成裡面這裡無關是否入室，因此以強姦罪定未遂相比搶劫要刑罰輕一些。

2.再後來這小子又找到某刑法博士，博士告訴他，你應該這樣講，當你想強姦時，發現該女奇醜無比，便逃跑，最後就可以被認定強姦中止，因無損害後果，就可能免於刑事處罰。（依據如下）

這裡面有一個概念：「犯罪中止」-——刑法第24條第一款[1]規定犯罪中止的概念是：「在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。」犯罪中止存在兩種情況：一是在犯罪預備階段或者在實行行為還沒有實行終了的情況下，自動放棄犯罪；二是在實行行為實行終了的情況下，自動有效地防止犯罪結果的發生。

第24條第2款規定：「對於中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰」因此可以免除處罰！！！需要注意的是，免除處罰不是無罪，而是有罪而是免除處罰。

3.再後來他找了一個刑法學博士後，博士後教他這樣說：他看上了這家男主人，想強暴他，沒想到女主人先回來了。因為刑法沒有規定強姦男人屬於犯罪，這小子二審被無罪釋放了

原因很簡單：

我國刑法明確將強姦罪受害人限定為婦女，這也意味著男性不會成為強姦罪的犯罪對象。我國《刑法》對男人被強姦無明文規定，因為「法無明文規定不為罪」。

法無明文不為罪。1979年老《刑法》的流氓罪中規定的「其他流氓活動」包含了雞姦行為。1997年新《刑法》取消了原流氓罪的法條，就找不到有關雞姦行為的規定。因此1997年《刑法》生效後發生的雞姦行為，就不能再以犯罪論處。

根據新《刑法》規定，本案加害人的行為是不構成犯罪的，被害人也就無權要求司法機關追究其刑事責任。

最後下面有說，可能構成———依據現行法律規定，對性侵男性還是可以定罪處罰的。比如，若造成對方身體受輕傷(及以上)，可構成故意傷害罪；

若侵犯對方的人格尊嚴或名譽，則構成侮辱罪；

若情節較輕，還可處以治安管理處罰。

回歸未修改前的問題：實際情況下，A到底要怎麼判（假設A採用了博士提供的口供了）？

我與樓上學神意見一致~PS我想請教學神，這裡入室強姦的入室情節算是為了犯罪，準備工具、製造條件的犯罪預備么？這裡的入室是否構成對他人性權利自由的緊迫危險？雖然一般強姦罪里，通常只要行為人實施脅迫手段，就可以認定著手（- -）但總感覺都入室還犯罪預備怪怪的- -拋開男女不談 @被當作乳酪的牛奶！ @lee Harvey

應題目笑話補充修改：

刑法博士說，因為此女奇醜無比而逃跑，從而認定強姦中止。

然而笑話中就帶有自相矛盾了，首先此人暴力抗拒抓捕出逃，既然已經暴力抗拒抓捕就不可能成立犯罪中止，有了暴力抗拒抓捕的情節，是不可能憑藉犯罪嫌疑人口供直接認定了犯罪中止的。

退一步講，當時沒有暴力抗拒抓捕，只是轉身跑了，那麼還是一樣的，由於事實上他非法進入了住宅，從這個角度上講，無論如何他都侵犯了住戶的住戶安寧以及安全，當他修改被告人辯解的時候，由於案件事實已經有了重大出入，發回補充偵查，重新以非法侵入他人住宅起訴，也沒問題。

既然刑法學的博士都來了。我們來看看從刑訴上能怎麼解決這個問題，畢竟題主也問到了實際情況下：

補充法條：

《中華人民共和國刑事訴訟法》
第一百九十八條在法庭審判過程中，遇有下列情形之一，影響審判進行的，可以延期審理：
（一）需要通知新的證人到庭，調取新的物證，重新鑒定或者勘驗的；
（二）檢察人員發現提起公訴的案件需要補充偵查，提出建議的；
（三）由於申請迴避而不能進行審判的。、
第一百九十九條依照本法第一百九十八條第二項的規定延期審理的案件，人民檢察院應當在一個月以內補充偵查完畢。

《最高法關於適用刑事訴訟法的解釋》
第二百四十一條對第一審公訴案件，人民法院審理後，應當按照下列情形分別作出判決、裁定：
（二）起訴指控的事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名與審理認定的罪名不一致的，應當按照審理認定的罪名作出有罪判決；
具有前款第二項規定情形的，人民法院應當在判決前聽取控辯雙方的意見，保障被告人、辯護人充分行使辯護權。必要時，可以重新開庭，組織控辯雙方圍繞被告人的行為構成何罪進行辯論。
第二百四十二條宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的，人民法院應當審查撤回起訴的理由，作出是否准許的裁定。
第二百四十三條審判期間，人民法院發現新的事實，可能影響定罪的，可以建議人民檢察院補充或者變更起訴；人民檢察院不同意或者在七日內未回復意見的，人民法院應當就起訴指控的犯罪事實，依照本解釋第二百四十一條的規定作出判決、裁定。

《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》
第四百五十八條在人民法院宣告判決前，人民檢察院發現被告人的真實身份或者犯罪事實與起訴書中敘述的身份或者指控犯罪事實不符的，或者事實、證據沒有變化，但罪名、適用法律與起訴書不一致的，可以變更起訴；發現遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一併起訴和審理的，可以追加、補充起訴。
新的事實是指原起訴書中未指控的犯罪事實。該犯罪事實觸犯的罪名既可以是原指控罪名的同一罪名，也可以是其他罪名。

從上面這些法條來看。。。法院可以直接改判非法侵入。檢察院可以撤回之後改訴非法侵入。。

所以這人怎麼可能無罪釋放嘛。。。。。刑法界還是naive啊。。。。。。

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首先，這個笑話來自於刑法的可愛的認識錯誤論，如果你想對認識錯誤有進一步的了解，請往後閱讀，如果你只是近來溜達一圈，那麼看完分割線前面就好了，後面有那麼一叮叮點燒腦。

由於答主沒有看過實際這種案子的判卷，所以不知道實際是怎麼判的，僅從學科（司法考試層次）的角度答答看

但是，最不濟地，我國還有一個罪名叫最非法侵入他人住宅罪呢！為啥要無罪釋放。

就算是博士生的解釋， A也具有非法侵入他人住宅的故意。

對博士生解釋的分析寫在了最後面~即普及認識錯誤之後~~~~~

《中華人民共和國刑法》
　第二百四十五條非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役。
　　司法工作人員濫用職權，犯前款罪的，從重處罰。

三年以下有期徒刑或者拘役，比起故意傷害罪的起刑（三年以下有期徒刑、拘役或管制）盜竊罪（數額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制）差不多！不虧喲~

PS：百度上說；如入室盜竊，由於盜竊數額達不到追訴的標準，或未遂依法尚不應追究其盜竊罪的刑事責任，就可以非法侵入住宅的行為定罪處罰。

@想變橘子的蘋果上班實在太無聊了~~原諒我QAQ

——————————————分割線———下面是燒腦的認識錯誤 —————————

NOTE：司考已經過去太長時間。如有錯誤，請諸位知友指出…如有需要補充，也請指出…

這個笑話原本意義在於刑法上的一個考點問題，即認識錯誤問題問題。

認識錯誤，是說的行為人自己對自己的行為存在錯誤的認知。

刑法上的認識錯誤可分為兩種：法律上的認識錯誤和事實上的認識錯誤。

法律上的認識錯誤：是指行為人對自己行為的法律性質發生了認識錯誤。比如說，A家住山區，從來認為打獵是正常的行為，某次來到自然保護區，對著珍稀動物就是一槍。這個時候，A並沒有認識到自己的行為觸犯了刑法。

在法律認識錯誤下，分為三類，

我以為我沒犯罪其實我犯罪了。
我以為我犯罪了其實我沒犯罪；
我知道犯罪了，但是犯了啥罪或者多重的罪，認識有錯誤。

對於法律上的認識錯誤而言，一般不影響定罪，即假想有罪判無罪，假想無罪判有罪，自己給自己定錯罪，則按實際客觀形態判罪。

事實上的認識錯誤：是指行為人對自己的行為事實本身發生了認識錯誤。

目前來看，我國面對認識錯誤問題時，在司法考試的背景下，通說認為採取「法定符合說」；

所謂法定符合說，包含兩個層面內容：

行為人預想事實與實際發生的事實法律性質相同的，不能阻卻行為人對因錯誤而發生的危害結果承擔故意的責任。—如果該行為過失也算罪，那麼還是犯罪喲，不能阻卻—
法律性質不同的，則阻卻行為人對因錯誤而發生的危害結果承擔故意的責任。

只阻卻故意！只阻卻故意！只阻卻故意！三遍！！

這麼說有些抽象，簡單來說，就是以行為人侵害的對象，屬不屬於法律保護的同一種利益，來進行區分判斷，屬於同一個保護利益的，沒啥區別，不屬於的，那麼超出主觀認識的那一部分侵害，得認定為是過失。

用我大羅翔老師的常用語說，

主客觀要相統一其中，意思就是犯罪人只能在主觀想法和客觀行為之間的交集部分承擔故意犯罪責任。

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司考常見例子：

甲在路上實施盜竊行為，盜竊了手提包一份。回家打開發現其中是一把槍支。

甲，主觀上是想犯下盜竊普通財物的犯罪，行為上也是進行了對於他所認為的普通財物的盜竊行為，現在盜竊到了槍支，即事實行為的結果是盜竊槍支。

在這個層面上，由於甲沒有盜竊槍支的故意 [從法律保護上來講，保護槍支是為了保護槍支可能帶來的大殺傷力危險，和保護財產屬於不同的保護對象，即此時屬於性質不同，所以對超出認識性質之外的內容不承擔——故意責任——] ，也就是說，甲應當犯下了過失盜竊槍支罪，顯然我國沒有這種罪名，所以嗶了他，同時，槍支可以理解為（具有大殺傷力）的財物。是故，甲應當成立盜竊罪。而對誤盜槍支的行為不承擔罪責。

甲想要盜竊一把槍支，但是回家打開盜竊到手的背包，發現裡面是一摞錢。

甲在主觀上是想要盜竊槍支的，槍支正如上文說到，屬於帶有特定屬性的財物。實際上盜竊到了財物，那麼還是在「財物」這個框架體系下面，不能阻卻犯罪故意，然而甲實際上偷到了錢。所以是盜竊槍支的未遂形態，盜竊普通財物的即遂形態。

殯儀館某工作人員甲（男）見一女屍貌美端莊，笑靨如花，於是強姦了女屍，隨後女屍醒來發現是個活人。甲在主觀上是想要侵害屍體，構成侮辱屍體罪的故意，然而這人並沒有死，實際上構成了強姦罪。但是強姦罪保護了女性的性自由的權利，已經超出了刑法保護屍體尊嚴的內容，而甲沒有辦法認識到這錯誤。同時，女性= 具有生命力的屍體（女）。所以甲只在侮辱屍體罪的部分內承擔相應的故意責任。同時構成過失強姦女性，顯然過失部分在我國不為罪，所以不承擔責任。

甲（男）夜晚醒來發現旁邊躺了，見一女人貌美端莊，笑靨如花，於是強姦了女人，穿褲子的時候發現自己被人放到了殯儀館，剛剛的妹子只是可憐的屍體。

同樣，甲在主觀上是要強姦一個活生生的女性，法律保護活生生女性的，包括了身體上的和靈魂上的，所以在這個事件中，甲強姦了屍體的肉體，沒有強姦到屍體的靈魂。所以應當認定為是強姦罪的未遂和侮辱屍體罪的即遂。

—————————————————教育普及完畢————————————————

在這個笑話里，博士生說的理由就是用典型的認識錯誤（事實認識錯誤） + 法律漏洞 + 犯罪中止形態的組合牌。

在博士生的理由中，

A入室是想強姦男性B，但是實際上B是個女的，從我國刑法來看，男性不受強姦罪的保護，在這個層面上，A不可能成立強姦罪（沒有強姦女人的故意，他只是喜歡男的），然而強姦罪中，不僅保護女性的性意願，同時也保護了人的身體健康自由，所以A的行為在想要傷害B的身體健康自由層面上是有故意的，MAY構成故意傷害。
在A發現B實際是女性之後，停止了後面的行為，由於故意傷害罪的起點在於傷害行為的發生，此時顯然A還沒有對B實施暴力，所以A屬於犯罪預備階段的中止，

由此得出A應該無罪釋放（預備階段中止沒有造成故意傷害罪的法益受損）。

然而顯然這種說法對於被侵害的住宅安全沒有說明。。。