網站或軟體中的「如果『繼續』代表您接受本協議」是否具有法律效力（非「免責聲明」）？

01-04

請參見「安裝軟體時的協議有法律效嗎？」http://www.zhihu.com/question/19893622

引一段北京第一中級人民法院在「郭力訴微軟格式條款無效案」的判決書：

根據《合同法》的有關規定，當事人訂立合同，可以採取要約、承諾方式。承諾生效時合同成立。涉案軟體安裝過程中，安裝界面在顯要位置顯示《許可協議》及《補充協議》的全部條款，用戶可選擇接受協議並安裝軟體或拒絕接受並退出安裝程序，只有在用戶點擊「接受」複選框時，涉案軟體才會繼續安裝。安裝界面顯示的《許可協議》及《補充協議》內容具體確定，表明經最終用戶承諾，被告微軟公司即受該意思表示約束，故安裝界面顯示的內容已構成《合同法》上的要約。該要約表明，用戶可以通過點擊「接受協議並安裝軟體」的行為進行承諾。通過點擊同意行為進行承諾亦是軟體行業的交易慣例。原告點擊選擇接受協議並安裝軟體，通過其行為作出了承諾，此時原告與被告微軟公司之間的計算機軟體著作權使用許可合同成立。在與被告微軟公司訂立合同之前，原告有充分的時間閱讀並了解《許可協議》及《補充協議》的內容，亦可自由選擇是否與被告微軟公司訂立合同，在知悉《許可協議》包含涉案28個條款在內的全部條款後，原告點擊選擇「接受協議並安裝軟體」，正是其根據合同自願原則行使自主決定是否訂立合同權利的體現。

儘管我國不是判例法國家，但並不等於法院的判決書就沒有研究價值。這個判決一方面確認《軟體最終用戶許可協議》及《補充協議》本身有效，另一方又確認《許可協議》中「責任限制」條款和《補充協議》中「保證否認條款」、「意外、間接及某些其他損害賠償排除條款」、「責任和補救限制條款」無效。

一、扯開

律師職業原因，平時為客戶起草並接觸了繁不勝數的在線電子合同，一些
稍有法律思維的客戶會問這同樣的問題：「用戶註冊協議點擊的過程要不要固定下來？」能問出這樣程度問題的其實都是有所鑽研的客戶，那如何解答？這也是本文
開扯的原因，期待一文解千愁——這也許是訖今為止最誠懇的關於電子合同的實操解答了吧（這是廣告語！）。除為客戶起草正式合同或法律意見外，我寫文章不喜
三段論，只願天馬行空：文章有用就行，何必扯那些濕的；字詞能懂就成，何必開那些「法」語。

電子合同、網路協議、在線協議，其實都是一個
性質的東西，不必要扯來扯去。傳統的合同簽署方式是雙方一起坐下來，你簽我簽，再交換你簽我簽，合同成各執一份；或者說我簽好寄你，你簽好寄回一份（當然
信任度是前提）。但是到了互聯網領域，電子合同已經到處都是，一個商業模式或平台上，客戶千千億，如果每一個客戶都這麼搞，估計航空公司或快遞業要樂開花
了。

本文的一個前提是不討論電子協議或電子簽名的合法性或證據能力問題，因為電子簽名法，以及新的民事訴訟法都已經非常明確給予了他合法
的外衣。本文其實想扯的一個問題，或者說是想解答一個非常虛幻的極端的法律場景：「你」坐在自己的電腦前點擊淘寶網註冊協議的確認按鈕，如果「你」在點擊
當時其實是一隻非常聰明的小狗（如果你覺得有冒犯，把「你」換成「我」也成吧）；然後小狗的主人用這個小狗點擊確認的帳號買東西，發生糾紛了。主人是個疑
心病特別重的人，一直覺得淘寶網在帳號註冊完成後私自修改了某個條款，從而導致主人在訴訟構成不利；在法院打官司時，主人認為淘寶網提供的註冊協議不是他
當時簽的，或者說要淘寶網證明當時就是他本人坐在電腦前意識清楚地點擊確認了註冊協議，以及要求淘寶網證明最初的協議以及沒有被私自篡改過。

實
際上，這個極端的法律場景不是法律界的《洞穴奇案》，而是每天都可能發生在法院的訴訟中，實際上也發生在實踐中，就看當事人要不要鑽這個牛角尖了。特別是
大的平台型企業，如淘寶天貓網，這類訴訟及抗辯非常普遍。但是，需要「呵呵」地是，實踐中，截止到本文發表之日，司法實踐還沒有完全摸索出一套成熟的經得
起窮追猛打的認定體系，很多時候法院對註冊協議的有效性認定並不單單只是法律的適用，而是對現實的屈從，不得不形成一套潛意識中大家都認可的，且被司法實
踐所「認可」的模式，事實上能不能完成達到法律的要求真不說好。

二電子合同背後的法律邏輯

電
子合同要解決什麼樣的問題，司法才能認可電子合同的有效性呢？實際上無非就是解決幾個因素就成了（說得好輕巧！）：一是要解決身份認證問題，即通過網路來
確認電子合同的必須是「有完全民事行為能力的人」，而不能是一條狗，或是精神病人、小孩子、已銷戶的「黑人」、被宣告死亡的人等等，否則合同肯定不成立；
二是要解決合同簽訂時間的問題，因為雙方只有在合同簽約後才能履行合同，在簽約之前當事人一方即使做了合同上的事，也會因為合同當時沒成立而不能拿來適
用；三是要解決電子合同沒有或不會被單方修改、篡改，這是因為雙方只能履行簽約時的那些條款，一方修改的條款沒有經過對方同意是不能拘束對方的；四是解決
合同顯現載體的問題，合同能不能被現實的呈現出來是很重要的，比如說以什麼樣的方式去呈現當事人點擊了註冊協議確認的按扭的過程，是錄像的方式還是圖片的
方式，因為你提交的紙質版電子合同上是不會有「點擊」這個痕迹的，你後台上的確認狀態還不是可以隨便改改的？四個條件具備後，這就是一份和線下籤訂的紙質
版本協議沒有任何不同的且效力一樣的合同了。

為什麼要這麼麻煩？俗話說沒見過豬跑還沒吃過豬肉，但個人還是有必要解釋一下電子合同背後的
法律邏輯，即究竟法律做了什麼規定，我們才需要這麼麻煩。一、我國大法《民法》規定「十八周歲以上的公司是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民
事活動」，「精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動」，《合同法》規定：「當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能
力」等，說明通過網路締結合同的事情必須要有法律「能力」，而網路那端到底是誰在點擊確認，其實是根本沒法確定的；二、《合同法》規定「當事人應當按照約
定全面履行自己的義務」，其實說明當事人不用履行合同條款沒有約定的事項，合同不能單方篡改；三、我國《民事訴訟法》規定了電子數據等八類證據才能算作證
據，其實說明除了該類證據，其它證據形式法院是不認的，除非你把其它材料都轉化為該類證據形式。而且不論什麼樣的證據，必須經得起真實性、合法性和關聯性
的推敲，我記得新民事訴訟法出來後，大家都歡心蕩漾，說電子數據能作為證據了，微信聊天QQ聊天電子郵件都能作證據了，但實際上這是一個非常大的誤區，因
為還需要符合證據三性。

特別提一下電子數據必須不能被單方篡改的問題。電子數據實際上存在三個維度，第一個維度是電子數據的生成，在數據
生成當時必須進行固定最初的狀態，比如說幾點幾分的點擊，點擊確認的數據電文內容是什麼條款等；第二個維度是電子數據的存儲，即數據生成後，應當存放在什
么樣的硬體或資料庫中，而這樣的存放環境必須能確保生成的數據不會被篡改或變動、滅失；第三個維度是數據的提取，包括提取出來後的呈現形式，是光碟、列印
紙還是U盤或只是0和1。在每一個維度上都必須保持電子數據的不可變動性和固定性。

三、確保電子合同有效性的實務工具泛談

說了電子合同背後的法律邏輯，接下來就要說到底怎麼做才能確保電子合同有效性，或降低電子合同被認定無效或發生不利爭議的風險。這需要很多工具，在法律實務中也存在很多不同的操作模式。

1.公證（電子合同提取/呈現的最佳載體）

公證無疑是目前所有工具中最具有說服力的，假設公證也能夠大規模的互聯網+（實際上很多公證處也已經在做了，只不過公證處會挑一些對他們風險較小的業務來做），以公證的方法來固定電子合同，在考慮效力等級時絕對是首選，沒有第二。

目
前對淘寶網（含阿里巴巴、天貓等）這麼大體量的訴訟糾紛而言，他們就採取的是公證的方式來固定電子合同，也就是淘寶規則。淘寶網採取的方式是每修訂或變更
一次淘寶規則，就對淘寶規則進行一次公證，但凡在是修訂後發生的爭議，淘寶網就提交最近一次或幾次的淘寶規則公證書作為證據，明確淘寶規則的固定性。所以
我們就會看到一個有趣的現象，在不同的案件中，你會發現淘寶網使用的是同一個證號的公證書，它是進行了反覆使用。

但個人認為，傳統公證的
方式實際上並不能解決固定電子合同生成狀態的，也不能解決電子合同儲存狀態。因為公證員在公證時展現的是公證員在做電腦屏幕截圖當時的電子合同條款狀態，
這一不能說明用戶在註冊電子合同當時的條款狀態（除非公證員隨時呆在淘寶網，一有用戶點擊合同設立賬戶，就馬上把這個場景給固定下來），也不能確保電子合
同在生成後沒有被篡改。公證的意義在於，其實也僅僅在於「讓法院不用當庭打開電腦查看核對協議條款」，而不能證明很深程度的事實。但奇了怪哉的事情就是，
在天朝很多事情都是有潛規則的，公證的明規則是我國的證據適用規定了公證的法律效力是非常之高的，而潛規則就是法院法官一看到公證書，就會像打了雞血一樣
如獲至寶，因為這樣省了法官很多的工作，比如說不用自己打開網站去核對了，即使一方當事人說當時的協議不是這樣的，但只要這位異議的當事人不能提供有效的
反證，法院一般都會採信公證證據的。

2.時間戳（電子合同生成的最好證明）

不知道為什麼，時間戳大家都願意公開說它，因為大家要
知道時間戳也只是一個第三方工具，不是政府司法官方的玩意，它的運營方是北京聯合信任技術服務有限公司，但自從這家公司和中國科學院授時中心（中國時間的
官方機構）聯合後，就獲得了無數的讚譽，大家都願意免費給它做廣告。具體怎麼用，大家自己度娘。

從白話上講，時間戳的作用是當你在線發生
一個動作時，它會立即精確地為你在線生成的東東蓋一個章，然後你會發生這個東東就不能更改了，一旦更改後，你再去驗證就會出現很大的BUG。打個比方，你
今天寫了一篇文章，然後馬上通過時間戳系統提交，這時它就會確保或證明你是這篇文章的第一作者，另外，特別像淘寶網上的圖片，大家盜得都很厲害，盜來盜去
大家都說圖片是我自己拍的，但如果你一拍攝製作後上傳至時間戳，你的「首創」作者地位就鞏固了。

在司法實踐中，時間戳的應用功能已經被法
院所承認，這點沒有問題，但個人認為，時間戳主要的功能在於確認生成的時間以及文件的不可篡改性，但是它還不能完全解決個人身份驗證的功能（目前似乎它有
推這個功能）或這個功能還不是很好的呈現。同時，時間戳的應用場景似乎有所局限。

3.第三方存證技術（電子合同存儲的最好環境）

試想一下，如果你和一個網站在線簽署了一個協議，然後這個協議又是被存儲在這個網站自己的伺服器上，那你該有多慌，因為你完全不知道什麼時候當時簽的協議會被網站改掉。所以第三方存證就是為了解決這個問題。

目
前，已經有越來越多的創業公司進入第三方存證技術的領域，比如說錄音存證的安存、做在線簽署合同的中國雲簽等，還有很多P2P公司也都將簽訂好的在線協議
委託第三方來管理存儲。說到底，第三方存證是個增信系統。但，有一些第三方存證技術公司的品牌也被法院所認可，比如說安存的錄音存證就被很多法院用來作法
律文書的電話通知錄音。

4.電子簽名

通俗意義上而言，電子簽名只解決一個問題，那就是實名認證問題，即確保讓法律相信在網路那頭
操作的就是「你」這個人，而不會是其它東西，或不是「你」本人在操作，一旦你通過網路系統進入帳戶操作，法律就視同或擬制是你本人的真實意思表示。至於說
簽完名後這個文本會不會變動不是首要要關注的問題。但從細節上來說分兩步走，第一步通過電子簽名系統要先確認你的真實身份，因此要上傳姓名、身份證、地
址、電話等個人信息，以滿足形成一個法律上的「人」；第二步，當事人通過系統對外在線簽約，只要是通過電子簽名系統對外簽的約，法院就視同是「介個人」，
也就「本人」的親身操作，而不論事實上可能是我家小狗在簽約，因為個人有義務保管好自己的帳戶密碼。

《中華人民共和國電子簽名法》在
2005年的愚人節就生效了，所以但雖有法，但似乎很多人都不太敢應用，因為實在是太超前了，那個時候的在線協議雖有產生，但還沒有隨之著淘寶網的勢頭那
么迅猛，應用不廣。電子簽名法規定「當事人約定使用電子簽名、數據電文的文書，不得僅因為其採用電子簽名、數據電文的形式而否定其法律效力」，「可靠的電
子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力」。

當然需要說明的是，電子簽名目前有兩種形式，一種是線下籤，但不用在紙質文件上籤，而只
需在平板儀器上用電子筆就完成簽名（不明白的話去一下10086營業廳，很多就不用紙簽），這種簽名方式本文不贅；另一種是純線上，通過網路的簽名，這是
本文要分析的。給大家看幾種電子簽名的應用。

（1）密碼卡、動態密碼鎖、USB
Key。這似乎是一種原來非常時興的身份認證工具，密碼卡是銀行發行給個人的在銀行止外的一張小卡，上面以十字橫縱的方式標示密碼結合，當你要轉帳付款時
要輸入該密碼卡上密碼從而完成身份認證，動態密碼鎖是不時更新的電子密碼鎖，USB
Key類似於U盤，在使用時必須插入電腦，很多銀行都在使用。我一直認為這種設備的用戶體驗實在太友好，用密碼卡還要隨身攜帶佔用你錢包中的一格，用
USBKEY的話也得隨身攜帶，在腦子發暈時還容易和U盤發生混亂。但這種電子簽名方式在互聯網下個人認為不會被廣泛接受，因為——對參加雙十一的跺手族
來說，太麻煩了，會搶不到好貨的。

（2）CA認證。洋氣一點就叫Certificate
Authority，中氣一點的可以叫做電子認證，或者用英譯版的「證書授權中心」。CA認證實際上就是一個認證證書的管理機構，我們瀏覽的大部分網站，
實際上都有CA認證，網站通過這個CA認證後就對外具有更強的信用力，人們只要看到這個網站有認證，就知道這個網站就是某主體的官方網站，而不是釣魚網
站。那麼怎麼去看這個網站有沒有CA認證呢？其實也非常簡單，看一下網站域名最前的是不是「https://」開頭的，如果通過這種網路傳輸協議開放的網
站，一般都進行了加密和認證。

一

如
果網站沒有經過CA認證，那不同的瀏覽器就會跳出不同的警示標識，提示用戶該網站存在未認證的不可信任風險。所以目前國內大
部分的大型知名網站都有CA認證，像淘寶啊，京東啊啥的，但奇了怪的知乎網，豆辯類知識聚合性網站卻沒有看到，估計是不涉及到電子商務交易的。除了網站以
外，其實很多PC端的應用軟體也都有數子簽名認證，所以以後如果想安裝軟體不妨先看看這類軟體是不是有數字簽名認證。在移動互聯網時間，移動終端APP的
安裝源文件APK似乎在數字簽名上並不在意，很多大公司都沒有進行CA認證，這一點希望業內人士能出來說幾句，這也造成了很多手機應用平台本身成為了一種
根證書，用應用平台來為平台上的軟體進行無害認證，但平台是收錢的，你能指望它能完全控制APP安裝程序的完全實名認證？對於這一點，希望能有些說法。

那
么，誰是CA機構，誰有這麼大能力來評價一個網站的安全性。在中國，認定CA機構的最高一部法律當然就是《電子簽名法》了，該法規定「電子簽名需要第三方
認證的，由依法設立的電子認證服務提供者提供認證服務」，而對於電子認證服務提供者，就是CA，CA要經過工信部的許可後進行工商登記，並符合《電子認證
服務管理辦法》的要求，截止到2015年3月，工信部已經頒發了37本電子認證服務許可證書，即有37家公司獲得了頒發CA證書的資格。如果電子商務公司
需要開展認證，不妨和這些認證機構進行合作。

（3）第三方支付式電子簽名。這個名稱是我自己想出來的，在實際中或法律中其實都沒有出現過
這個奇怪的名詞，為什麼會想這麼一出，就是因為《非銀行支付機構網路支付業務管理辦法》（徵求意見稿），什麼？沒聽說過這處法規，不可能，如果講這麼嚴肅
你可能確實不知道，但如果我說就是這麼法規，規定了「網路購物第三方支付5000元限額」的這濫法律，你也許就恍然大悟了，對，就是這部法律，擬規定類似
於支付寶等第三方支付公司，其支付限額是5000元，引發跺手黨們的集體跺腳。

罷，先不管跺手黨的事。我要說的是，其實這部法里明著沒有
說，但暗著開創了另一種電子簽名的方式，那就是交叉驗證。什麼叫交叉驗證，用白話講就是「三人成虎」，比如說A說B有錢，C說B有錢，D也說B有
錢，OK,那我們就都相信B有錢，即如果有多種方式能確定你就是「你」，那我就相信你就是「你」。回到現實，比如說你本來如果本人親自到銀行去辦理網銀，
是要自己帶身份證去的，銀行的人上上下下打量了你以後，認為你就是「你」後，就可以和你簽約開通了網銀。但是，當第三方支付公司出現後，這些「野蠻生長」
的公司完全不理會傳統銀行那一套複雜的身份驗證流程，像支付寶，驗證時完全是通過網路進行的，淘寶用戶註冊是第一步（也可省略而直接註冊支付寶帳戶），身
份證信息是第二步，只需提交身份證信息就行了(當然，我不太了解支付寶後台是否和公安部身份證驗證中心進行了數據對接來驗證身份)，那麼，在《非銀行支付
機構網路支付業務管理辦法》（徵求意見稿）這部法里，央媽就開始發話了，支付寶，你核實用戶信息時，不能只從你一個渠道來驗證客戶信息，你自己還得找
3-5個其它渠道來驗證你客戶的真實身份，如果你找了3個以下的，那這個用戶以後只能開消費帳戶只能消費，如果你找了5個渠道來驗證，那就允許用戶開綜合
帳戶，可以用來轉帳啥啥啥的。那這些渠道包括哪些呢，銀行渠道，公安渠道，稅務渠道，手機號碼渠道，工作信息渠道等等。有興趣的朋友可以讀一下我之前寫的
文章《從央媽5000元網購限額看乾兒子的血淚史》。

這算哪門子電子簽名呢？其實我認為這也是一種電子簽名，因為電子簽名的終極意義是為了確定你就是你，通過諸多渠道來認證一個人其實也算是一種方式吧，渠道越多，你是你的可能性當然越高。

講了上述四種確保電子合同有效性的實務工具，
其實大家再轉回去一看，如果上面的這些工具如果能完全形成統一的系統，那則在生成（時間戳），存儲（第三方存儲），提取（公證）以及身份認證（電子簽名）
四個環節就全具備了，這樣才是最最有效的電子合同生成結果鏈接閉環。當然了，從實踐中來看，每一環節的工具都會標榜自己已經單方就能打通四個環節，比如說
時間戳，就說自己也有很好的提取驗證方式（實踐中是法院在法庭上登陸時間戳網站，提交證號驗證），很多第三方存證公司，也說通過自己系統簽訂的合同，能夠
實現身份驗證等，這其實沒錯，但因為電子簽名領域實在是太前衛了，很多公司也都還是在為獲取司法的認可而不懈努力中呢。我一直在想新興商業模式的正確驗證
合法性通道，其實初創企業完全可以通過讓殼公司主動涉訴，製造訴訟來驗證，這有點壞壞，但確實是最好的方法，沒有之一。從目前的司法實踐中來看，法院總體
上還是放得比較寬的，一般你只要使用了其中一個工具，法院就會認這個協議有合法有效性，真大肚。

四、確保電子合同有效性的配套體系

先
吐嘈，現在有很多人通過網路、微信找到我，一上來就發一個合同給我，說讓我幫忙看看，如果你的合同成功勾起我的興趣了，我可能真的會認認真真地幫他看看改
改。其實說實話這真的是律師不得不說的痛點，很多人以為律師幫你看個合同無非就是掃幾眼，動動筆頭這麼簡單，但實際上，真正負責的律師會幫你進行合同性質
鑒定、標的物性質檢索、案例檢索、法條檢索（什麼，律師還要做法條檢索？法律都不熟算哪門子律師？——其實法條檢索無時不在，我從來不會去記法條，那種在
當事人面前背法條以彰顯自己多厲害的事我可不恥於去做，真正的法條是靠理解和運用的）。這些人拿到律師修改後的合同就沾沾自喜了，對別人都說這個合同律師
看過了，彷彿律師看過的合同就真是厲害得不行了，實際上，我們一般給客戶的合同除了條款本身外，還會附一個使用說明或注意事項。這是因為，如果僅僅有合同
條款，但卻沒有合同履行的配套體系，這個合同也是沒有生命力的，這個配套體系就是合同履行過程中你應當正確應對的方式，比如說違約後的正確處理，合同解除
的正確操作，合同履行過程中正確的證據固定方式等。

電子合同也是同樣的一個道理，僅僅只知道上述我所講的實務工具，但沒有完整的用戶協議
條款支撐，這也是一個非常危險的電子合同，只有各方都配套起來，才能形成一個較為完美的合同。實務工具的作用在於，也僅僅在於將電子合同合法地呈現出來，
但如果呈現出來的合同其條款本身又沒有約定，或約定起來對自己都發生不利了，那呈現的意義又何在？電子合同不僅需要硬體，也需要「條款」支持，那麼在用戶
協議的起草過程中，哪些條款或動作是比較重要和必備的呢？

1.雙方同意以數據電文形式簽約。

《電子簽名法》第三條規定：「民
事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數據電文。當事人約定使用電子簽名、數據電文的文書，不得僅因為其採用
電子簽名、數據電文的形式而否定其法律效力」。相類似的規定，我國的《合同法》也明確合同雙方可以以數據電文的方式簽訂合同。

在騰訊QQ
某案件中，法院認為：」安裝界面顯示的《軟體許可及服務協議》具體內容確定，安裝界面顯示的內容構成合同法上的要約。該要約表明，用戶可以通過點擊「我已
閱讀並同意軟體許可協議」的行為進行承諾。通過點擊同意行為進行承諾亦是互聯網行業的交易慣例。原告張敏點擊選擇接受協議並安裝軟體，通過自身行為作出了
承諾，此時原告張敏與被告騰訊科技公司、騰訊計算機公司之間的軟體許可及服務協議成立「。

因此，在實踐中，為配合後期舉證，網路平台應當在用戶協議中約定類似於「雙方同意使用互聯網信息技術以數據電文形式訂立***合同並認同其效力」的條款表述。

2.同意帳戶密碼的妥善保管。

假設某人丟了手機，撿到的人用他的手機去刷了支付寶，某人可以以「不是我本人刷的」為由要求撤銷和商戶之間的買賣關係不？不行。

基
於網路的非面對面性，很多時候，運營商只能根據相關片斷來判定網路那一頭是不是本人在進行操作，比如說發送簡訊驗證碼，說明手機正由本人控制。作為個人，
理應有義務保管好自己的網路帳號和密碼，而一旦發生泄露則應當立即通過凍結或報案的方式處理。否則，一切後果均應當由自己承擔，因為任何人通過帳戶密碼的
方式使用帳戶可視同為法律上的「表見代理」，對方或運營商有權利認為是本人在操作帳戶。當然，如果遇到黑客等事件，在查明事實的情況下仍有權撤銷交易。

支付寶項下螞蟻貸款的類似條款是如此描述的：您
應妥善保管您的支付寶賬戶名、密碼、數字證書、支付盾（如有）、與支付寶賬戶綁定的手機號碼、手機校驗碼等與支付寶賬戶有關的一切信息。您應確保不向其他
任何人泄露您支付寶賬戶的密碼。對於因密碼泄露所致的損失，由您自行承擔。如您發現有他人冒用或盜用您的支付寶賬戶及密碼或任何其他未經合法授權之情形
時，應立即以有效方式通知螞蟻小貸，要求螞蟻小貸暫停本服務。同時，您理解螞蟻小貸對您的請求採取行動需要合理期限，在此之前，螞蟻小貸對已執行的指令及
(或)所導致的您的損失不承擔任何責任。

在重慶小貸的類似案件中，法院的判決書主文一般都是這麼寫的：「本案借貸合同是通過網上籤訂，借款人的意思表示，是通過登錄賬號，輸入密碼來完成，在實際操作過程中，有可能由他人代為操作，而非借款人本人操作，但法律後果均由借款人自行承擔」。明白了沒？

3.同意修訂權.

同意修訂權的意思是指用戶同意平台享有隨時修訂用戶協議的權利，用戶應當適用修訂後的條款。這是網路環境下的非常正常的條款安排。

在阿里巴巴某案中，法院判決主文有這麼一段話：「本案應適用何時的規則及爭議主體。
原告認為本案應適用2008年版的阿里媽媽協議，四被告認為應適用淘寶軟體公司對原告採取凍結措施之
日的《阿里媽媽協議》，根據《阿里媽媽協議》第12.3條約定，阿里媽媽有權隨時修改協議和規則相關內容，只需公示不用通知會員，如會員不同意變更，應停
止使用阿里媽媽服務，如繼續使用，視為接受了修改後的條款。本案中，原告的三個賬戶一直持續使用直至淘寶軟體公司對其採取凍結措施，故應適用淘寶軟體公司

對原告採取凍結措施之日的《阿里媽媽協議》」。同樣的，在騰訊和360二選一大戰，就還真有人很較真，把騰訊QQ告上法庭說QQ要求二選一的行為損害了消
費者的選擇梳，在二審中，法院是這麼說的：」《軟體許可及服務協議》4.2條規定「為了保障公司業務發展和調整的自主權，騰訊擁有隨時自行修改或中斷軟體
授權而不需要通知用戶的權利」，該條款是著作權利人對其權利的告知條款。在法律允許的範圍內，合同當事人可自由約定各自享有的權利、承擔的義務。兩被告提
供給用戶使用的騰訊QQ軟體是免費的，用戶無需為使用軟體支付對價。作為許可人的兩被告有權對其許可方式作出約定，內容未違反法律、行政法規的強制性規
定，不構成《合同法》第四十條、第五十二條、第五十三條規定的合同無效情形。

4.條款集中式管理。

這是啥米意思？我一般建議客戶
將普通適用的規則在同一個頁面或鏈接入口中呈現出來，比如說你的用戶協議主文完了後，如果根據你的商業模式需要特別需要向用戶出品一個授權書啥的，如支付
寶的轉文就嵌套芝麻信用授權書，授權支付寶收集個人信息，授權支付寶向各大信誠系統查詢你的個人信息等，那麼，這些授權文件不應當弄得七零八落，直接附在
用戶協議主文前後即可。這樣做的好處一是防止法院說你的用戶協議」不是一般的消費者能迅速查知「，二是讓以後如果進行公證時能省一筆錢，你要知道網頁的公
證那可是要一頁頁截屏面中間不能斷的，如果在不同的網頁放置不同的內容，極有可能白花了自己的錢。

但對於個性化的網頁內容，比如說站內
信、聊天記錄、交易記錄等，只會針對單個消費者或者是商戶之間產生。現在也出現了越來越多的個性化電子合同，即個人提交用戶姓名和身份證號等信息後，網站
會自動將該類信息添加到網站協議中去自動生成一份個性化合同。目前的P2P就是這樣。這類合同也盡量要放置在一個位置。

5.儘快展開實體交易，促成交叉」感染「

合
同的生命在於履行，合同履行後才能留下履行痕迹，從而讓第三方來判斷合同當事人是否認真的完全地履行了合同。舉個例子，P2P網站上在線簽署了貸款合同
後，平台或其合作夥伴就要根據在線生成的協議向你支付貸款金額，而貸款的金額是要通過銀行系統或者第三方系統來向你支付的，這時，就形成一個已按約支付貸
款的第三方證據，這樣的第三方證據越多，越符合合同本身的條款設置，比如付款金額、時間，帳戶發送和接收等，越說明合同本身條款的可信度。阿里小貸就是通
過支付寶來付款的，法院也都認可其效力，而不會說他們都是阿里系而對其嗤之以鼻。

這一種操作方式的根本原因在於對於數據電文證據，法院總體上持審慎態度，因為數據電文的「原件」形態很難直接體現出來，一旦不能被認定為原件，則勢必增加舉證責任，這種舉證責任就是需要配合其它證據，其它證據越多，就越容易讓法院採信電子合同的效力。

6.最放任自流的方式就是直接列印

直
接列印出數據電文有時候也是一種能有好運氣的方式，也可以作為一種配套措施提出。很多時候，特別是消費者提出訴訟時，一般會浪費幾千塊錢去做網頁保全公
證，只會直接列印網頁條款後提交法院。在這種情況下，法院不會直接否定他的效力，而會讓平台方來提質疑，其實相反也一樣，平台方提交的列印件，法院也會讓
消費者來提質疑，其實在這種情況下，雙方一般都不太會對列印件的條款內容提出異議，為什麼？因為雙方最終還是需要向法院展示雙方發生爭議的條款，而不會引
用合同的全部條款，在這種情況下，針對某一條款是否真實而發生爭議的情況並不太多。

即使一方真的保存有最原始的合同條款，而它發生其中一
段表述和訴訟時對方提交的不一致，最終仍可以採取司法鑒定的方式完成，上海高院在電子證據舉證規則中認為：「訴訟雙方對網頁證據真實性發生爭議，而該網頁
恰恰是查明案件事實的主要證據，經當事人申請，可要求相關網站提供協助，從計算機系統傳輸、存儲的環節中直接保全證據，或請有關單位專家作鑒定，從網頁證
據的生成、存儲、傳遞和輸出環境的可靠性提出專家意見」。

在此情形下，平台在條款放置時，絕對不應該將條款作為附件，以單文件，如WORD等下載的方式提供，而應直接顯示於網頁之上，這種方式能提交條款的可信度。當然在現前APP中，條款一般都是單頁顯示，這種情況可以作為例外。

五、從商業思維出發，如何正確看待電子合同有效性問題

講
了一大堆羅里羅索的，但我們仍需要回到現實，也許我講的似乎都挺有道理，但在實踐中，很多互聯網創業公司真能做到這麼多嗎？真不見得，有法律思維的就已經
不多了，更不用說還要採取這麼多措施去維繫我平台協議的有效性，律師們都是坐著寫稿不腰疼，你們說一句，我們跑一天。這就需要平衡一下法律和商業的關係。

我
一直認為，脫離商業思維或商業模式的法律建議都不是好建議，那種只管自己出意見，不管客戶商業模式的特殊性的考慮，其實都是耍流氓。從商業思維上來看，法
律的重要性遠遠不及商業成本或商業模式，也許律師們都覺得法律很重要，也很自負，和客戶大談特談法律風險，法律也許決定了企業的生與死，但當企業要生存
時，法律真不是什麼值得關注的好鳥。說到底，法律該如何正確地扶持商業才是正道，因為經濟基礎決定上層建築真是一個真理，談幾點個人看法。

1.互聯網初創企業前期完全沒有必要大張旗鼓搞得如臨大敵。

不能說企業剛開始創業，就一定要非常完備的企業法律模型，比如說你要實名認證，就向申請購買公安部身份認證系統，這個系統簡單的只能回復你發送的身份信息是「是」還是「否」，而每筆要花2塊錢，就是說在這裡獲客成本就有2塊了，錢燒得厲害。

當
然，某些諸如互聯網金融項下的商業模式，對實名認證當然需要更加謹慎一些，大家不要認為在中國是「法無明文規定即允許」，實際上在互聯網金融領域，潛規則
其實是「法有授權才允許」，和公權行使規則著不多，
不然企業很有可能被秋後算帳。大家最近有沒有關注恒生HOMS案件，這是一個個人認為讓企業寒心的案件，恒生網路被監管機構認定為非法經營證券業務，「恒生公司、銘創公司、同花順公司開發具有開立證券交易子賬戶、接受證券交易委託、查詢證券交易信息、進行證券和資金的交易結算清算等多種證券業務屬性功能的系統」，故沒
收恒生公司違法所得132,852,384.06元，並處以398,557,152.18元罰款。而恒生等三家公司提出的申辯理由也頗有意味：「首先，作
為軟體公司並沒有能力一一識別合作方的經營模式，所以並不符合『明知』的概念；此外，在7月12日證監會19號文（《關於清理整頓違法從事證券業務活動的
意見》）正式發布前，對配資及配資軟體的判定實際上一直不明晰，未有明確關閉的要求。「此前相關領導曾多次來到公司調研，但未提及資管系統是違法的。」有
軟體公司相關人士指出」。

所以，初創企業最終要將電子簽名做到何種程度，一要看階段，二要看體量，三要看業務結構。如果非有部分業務想開展，但卻有些法律是的說不清道不明，則建議還是通過地推簽約的方式進行。

2.是否涉訴並不能衡量一個互聯網公司的好壞

企
業打官司大家都不願意碰到，但是當互聯網公司發展到一定的體量，如果不涉訴，也許還真說明這不是一個好的企業。你看一下目前淘寶、京東，哪個不涉訴，但這
些訴訟並非完全是淘寶無能，而完全是由其第三方平台的商業模式所決定的，原告在起訴時，正常的思路一定是將淘寶作為共同被告，然後等待其自證無罪，也許大
家都知道即使告了淘寶，淘寶最終也有可能不承擔責任，這也是淘寶曆十餘年的經驗總結，2014年淘寶的知識產權案例只敗訴了一個，而且可能是因為淘寶失誤
所造成的。

再做一個想像延伸，假設平台公司涉訴了，如果平台公司直接列印網站上的電子合同作為證據，而沒有其它任何保障措施，沒有公證，
也沒有第三方存證，難道平台公司就會敗訴？當然不會，因為案件的結果受太多的因素影響了，比如說在庭審過程中，對方認可平台公司的列印文件，那一切不就不
能再多費口舌了么，即使對方不認可這個列印的合同，那法官肯定會問：「那你說說你哪裡不同意？哪個條款有問題？」你說唄，你說得出來么？而且在庭審現場，
負責的法官還會安裝一個APP，點開看你的協議。

所以，在互聯網領域內，特別是客單價比較小的商業模式下，即使涉訴，不一定敗訴，即使敗訴，損失金額也不一定高，如果這些能在公司的可承受範圍內，就不能提心吊擔了。

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這個問題還是挺有意思的，個人認為法院的判決是完全符合法律理念的解釋，判決書中的精髓在於，認定軟體商的這一行為是邀約，認定用戶的「同意」是基於商業交易的習慣做法，不能夠因為所謂的」用戶出於弱勢地位，用戶通常不看內容「進行抗辯，自己行為、自己責任原則得到體現。