法官的自由裁量權有多大？

01-04

如題，在庭審中，法官對證據的採納是不是不受約束的？當然，明顯證據除外。那麼法官可以根據自己對當事人的喜惡對證據選擇，這是不是法官自由裁量權的依據？

講一下我所知道的美國法庭上體現法官自由裁量權(discretion)的一個細節:

到法庭的時間和能否獲得寬大處理有一定關係。

在美國，對於非暴力犯罪的被告或者前科記錄較為良好的被告，法庭經常允許保釋或者「有條件釋放」（Conditional release），也就是在通過審判或者認罪協議定罪了以後，繳納一定數額的保釋費或者簽訂一些條件（例如每天向警方報告行蹤），就可以釋放出獄，到量刑聽證的事後再自己去法庭報道，接收量刑。

在我將近半年的工作時間內，一共有兩次，法官以被告早早來到法庭為由，給出了寬大的處理。

法庭量刑需要按照量刑指導意見（sentencing guideline），而給出和指導意見存在15%以上長度差異的刑期，就叫做「departure」（不太好翻譯，直譯的話近似於「偏離」的意思）。而法官要做出departure的決定，必須向檢方說明理由。

於是我聽說過這樣的「向下偏離」（downward departure通俗來理解近似於「減刑」）理由：

「被告下午一點半就來到法庭報道了，現在已經五點半了，他已經收到了足夠的懲罰（He"s been punished enough") " （我暗暗想，我們不也是一直在法庭忙活到五點半嗎）

」今天早上六點半的時候，我看到被告站在法庭門口，說明他是有責任心的人。」（這波不虧，早到了一個小時，刑期短了兩個月)

您可能要問了，這不算濫用職權嗎？

其實，要不是因為這兩個具體案子的確有其它很好的減刑理由，法官也不敢如此任性地抖機靈，畢竟逐字逐句的法庭記錄都可以在上訴期間被調用，法官也不想背上一個濫用自由裁量權的鍋。

我只是要說，法官也是人，人類思維在做出決定時，有太多考慮因素，「自由裁量權」也是一種人類思維自由度的體現。

給辯護律師朋友們提一個建議：不論如何，讓客戶早點到法庭報道總沒什麼壞處。

這個題目好大啊。。。法官自由裁量權有很多，比如對證據的裁量，對事實的裁量，對判決結果的裁量，對庭審中雙方言行的裁量，等等。

判決結果的自由裁量，如刑事案件中主要體現在量刑的確定上。美國早已有量刑指導，我國在這方面發展得比較慢，近年來才開始有了最基本的量刑規範化框架，要完全成形還有得等。

對庭審中雙方言行的裁量，比如控辯雙方的發問是否屬於引誘、欺騙性質的問話，就需要法官作出評判。

對事實的裁量，與對案件的證據有一定聯繫，都是對證據內容不同理解與評判產生的。

這裡主要說說對證據的自由裁量。

1、合法性審查中的自由裁量

一個證據「不合法」的情況，在訴訟法中有明確的規定。存在不合法的情況，就不能作為證據使用。

但是，如果證據僅僅是存在「瑕疵」，經過補正之後仍然不影響其合法性。那法官在這裡就有了兩方面的自由裁量：

其一，瑕疵的程度對「合法性」的影響。瑕疵的程度不同，對證據的合法性也不同。有些屬於明顯筆誤的，如立案決定書之類列印的文書材料中寫錯案由、姓名，則只要以重新列印、更正並校對、書面說明原因等方式補正即可；但如果這文書材料是手寫的，仍然寫錯，那就不一定是筆誤了，甚至可能會認為這瑕疵已經影響到證據的合法性，不允許補正。

其二，補正的方式。證據存在的瑕疵雖然可以補正，但仍然要由法官來判斷這瑕疵是否確實已經被補正。對於一些證據，通過何種補正方式可以使證據合法，法官是可以自由衡量的。如快播案中，最關鍵的證據硬碟的提取過程存在問題，該案是以「鑒定+鑒定人出庭」的方式來補正，但我當時考慮的是以讓每一手接觸過硬碟的經辦人員出庭作證來補正。

除此之外，如果證據被確定為不合法，不能作為證據使用，此時法官也仍然有一定的自由裁量：雖然不能作為證據使用，但證據的內容可能是真實的，法官對此也會有所判斷，並對其在之後判斷案件證據和事實方面形成的內心確信有一定影響。

實踐中其實存在很多這種情況，比如當事人家屬通過電話或當面向法官反映的情況，或者當事人、律師自行以拍照方式提取的內容，或者法官在溝通、接觸過程中對當事人的品德等方面作出的判斷（王瑞恩舉的例子就屬這種情況），等等。

我曾遇到過一個詐騙案件，被指控為詐騙團伙老大的被告人在庭上聲淚俱下，說自己是老實本份的生意人，同案犯的指證是在陷害他，是為了找人頂罪。這被告人一直是0口供，光從這些表面上的內容，我確實是半信半疑；但是，庭後法警告訴我，這被告人在囚車上惡狠狠地威脅另外兩個同案人要他們翻供，不準再指證自己。向另外兩個同案的被告人核實這一情況之後，我自然得出這個被告人是在說謊的結論。

法官了解這些信息的途徑缺乏形成案件證據的合法性要件，但這些途徑又確實會向法官提供一些可能會影響其判斷的信息，如何篩選、判斷這些信息，也是法官自由裁量權的體現。

2、關聯性審查中的自由裁量

判斷證據與犯罪事實是否有關聯，關聯性有多大，也需要法官自由裁量。

如果證據與犯罪事實無關聯，通常是比較明顯的。比如犯罪分子一貫表現良好、遵紀守法，跟他實施犯罪行為之間沒有必然聯繫，這是明確沒有關聯性的。

但是如果證據與犯罪事實存在一定關聯，那就要由法官來具體判斷了。比如一個人有吸毒被強制戒毒的劣跡，他又實施了販賣毒品的行為，此時他辯解說「我不知道那是毒品」，則強制戒毒的材料就可以成為「他明知是毒品」的重要證據；但如果這人實施的是盜竊行為，強制戒毒的材料就與犯罪事實沒什麼太大關聯了。

3、真實性審查中的自由裁量

證據合法、關聯，但內容未必就是真實的。證據的證明力並不是固定的，而是有強有弱。但證明力多強、多弱，也是法官運用自由裁量權來判斷的。

比如常見的筆錄，可能有時候偵查人員偷懶，把之前的筆錄內容直接複製過來，或者把另外一個證人的筆錄複製過來，這就會出現兩份筆錄的內容基本一致的情況。像這種就是嚴重缺乏真實性的，雖然它合法、關聯，但也不能作為證據使用。

再如辨認照片，在十張照片中只有一個男的，或者只有一個女的，或者被告人被抓的時候被群眾打了一頓鼻青臉腫，這也是嚴重缺乏真實性的，同樣不能作為證據使用。

像這種證明力強弱的審查，需要用專業知識、邏輯推理、生活閱歷等不同內容來加以判斷，具體情況具體分析。知乎上評價「是否友善」就可以算是個簡化的例子，就像同樣一句「這盛世如你所願」，在不同的語境下、不同的人說出來，就隱含著不同的意味。

這些還只是最基礎的對證據審查中的自由裁量，審查之後由證據推出事實的過程，由事實套用法律規則的過程，法官同樣也有自由裁量，不過這已經是另外一個話題，這裡不多說了。

以下回答僅針對刑事審判，切入點將是刑事法官的自由裁量權受到哪些限制？

對於絕大部分刑事法官而言，最重要的是自己判決的案子不被改判不被發回重審，所以任何法官的自由裁量權都會擁有一個邊界。

1、量刑規範化：所謂量刑規範化，也就是最高人民法院所發布的《人民法院量刑指導意見》以及各地高級人民法院在此基礎上進一步制定的文件，其明確了14種常見量刑情節的調節幅度以及就交通肇事罪、故意傷害罪、強姦罪、非法拘禁罪、搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪等15種犯罪的量刑提出了指導意見。這種量刑規範化制度在一定程度上限制了法官的自由裁量權，將絕大部分犯罪行為的量刑變成了簡單的數據計算。當然由於其給於的幅度範圍是非常大的，法官仍舊可以通過倒推的方式得到自己想要的刑期。這種規範化制度的建立，一方面確實減少了「同案不同判」的現象，樹立了司法的權威性，但是另一方面，這種規範化制度的建立，卻也讓部分案子的判決過於機械，尤其是當數量處於法定刑升格範圍附近的時候，刑期的差異極有可能非常巨大。

2、本院與上級人民法院已經生效的判決：審判工作雖然強調讓審理者裁判，讓裁判者負責。但是實際上承辦人在面對具體案情，尤其是爭議案情的時候，往往需要考慮本院尤其是上級法院已經生效的判決，一方面要保證同一個法院同樣一個案子盡量不要由於不同承辦人而造成不同的判決。另一方面要保證，自己的判決被上級法院認可，一旦上訴不會被改判。

舉兩個例子：A、在共同犯罪的案件中，如果一個同案犯已經被抓獲並被判刑，那麼原則上你對另一個同案犯的結果基本可以預期了。

B、我所在法院曾經有一個危險駕駛罪，由於公安在提取血樣時採用了促凝管，結果造成了鑒定意見和真實結果會有一個誤差，這個誤差大概是多少，不同的鑒定人員給出了不同的說法，但是都認為不會超過30%，最終合議庭以此理由採信了該證據，結果二審被改判。可以預期，我院以後對於這種使用促凝管提取血樣的鑒定意見，將統統不予採信。

所以我特別建議做律師的同學多去看看所在區域的法院做出來的判決。這種閱讀會讓你對於承辦人的行為有一個比較準確的預期。

3、確保程序上沒有瑕疵：我進法院的第一天，帶我的老師就常常說這樣一句話，只要案子程序沒有問題，就不要擔心。改判案件中，承辦人最怕的就是程序有問題，因為結果有問題有時候僅僅是認識不同的原因，比如說對於從犯是否認定，對於自首是否認定，這些不同的承辦人也許會有不同的看法，上級法院即便和你有不同的看法也會常常會用「本案出現新證據」的理由來改判，確保上下級法院盡量不要因為認識問題發生衝突。這樣的結果，往往承辦人也不會受到內部懲罰，但是一旦發生程序上的瑕疵，承辦人的責任幾乎是定下來的。因為程序就在那裡，你無從辯駁。

常常有律師會覺得承辦法官不採納他的證據，不同意重新鑒定的申請，其實個人覺得，那是因為你連一個基本的理由都拿不出來。但凡你的理由有一丁點的可取之處，相信我，承辦人都絕對不會直接拒絕的。一般承辦人能夠直接當庭拒絕的，都是他敢肯定，這個說法或者這個證據連一點的可取之處都沒有。

刑事法官，尤其是基層法院的，其最大的自由裁量權是「緩刑的適用」。

同樣的一年有期徒刑，判決有期徒刑一年，和有期徒刑一年緩刑一年是截然不同的結果，後者意味著只要你這一年不出任何問題，刑罰不再執行。而我國現階段由於對於緩刑矯正這一塊管理比較鬆懈，所以基本上判了緩刑就等同於一定程度上的免於刑事處罰了。而在這一點上，確實存在著同案不同判的結果。

緩刑所要求的犯罪情節較輕；有悔罪表現；沒有在犯罪的危險；對所居住社區沒有重大不良影響。這四點，基本都是靠承辦人主觀上認定了。尤其是有悔罪表現，我個人強烈建議被告人開庭的時候不要違反法庭紀律，不要遲到讓整個合議庭都等你。

沒有你的問題大

真的

搬運吳思《潛規則里的一個故事》

比起故事的主角的悲慘遭遇，我們生活在這個時代就幸福太多，雖然有冤假錯案，但如此隨意，草菅人命的判決我沒聽說過。

以下搬運《潛規則》

明朝小說《二刻拍案驚奇》卷二十，就講了一個縣太爺運用這種藝術剝刮財主的故事。故事說，武進縣一位叫陳定的富戶，有一妻一妾。妻姓巢，妾姓丁，兩個人鬧氣，巢氏嘔氣生病死了。鄰里幾個平日看著他家眼紅的好事之徒，便攛掇死者的兄弟告官，宣稱人死得不明不白，要敲陳定一筆。死者的兄弟很樂意跟著敲一筆，便和那幾個潑皮講好了，由他們出面，他躲在暗處作手腳，敲出錢來對半分。

故事說：「武進縣知縣是個貪夫。其時正有個鄉親在這裡打抽豐，未得打發。見這張首狀是關著人命，且曉得陳定名字，是個富家，要在他身上設處些，打發鄉親起身。立時准狀，僉牌來拿陳定到官，不由分說，監在獄中。」

請注意這裡的選擇空間：首先，這狀子是可准可不準的；其次，准了之後拿來問訊，對陳定的申辯也是可聽可不聽的。在這兩個具有合法選擇空間的關口，那位知縣全選擇了最具傷害性的一頭：「立時准狀、不由分說」，而且誰也不能說他這樣做出了格。我是法學方面的外行，不知道應該如何稱呼這種合法傷害別人的選擇權，姑且稱之為「合法傷害權」。

卻說陳定入了獄，趕緊託人把妻弟請來，讓他各方打點。破費了幾百兩銀子，各方都打點到了，特別是縣太爺的那位打秋風的老鄉滿意了，替陳定說了好話，果然就放了陳定。這次釋放更充分地體現了「合法傷害權」或者倒過來叫「合法恩惠權」的橡皮筋一般的特性。

沒想到那位妻弟嫌自己賺得不足，又追上了那位知縣的老鄉，把賄賂他的四十兩銀子強討了回來。四十兩銀子折算為現在的人民幣，少說三四千，多說一兩萬，顯然也值得一追了。奈何他低估了合法傷害權的伸縮性。知縣聽說此事後，勃然大怒，出牌重新問案，並且以「私和人命」的罪狀捎上了陳定的妻弟。該妻弟立刻出逃。

故事說，陳定和妾丁氏被重新拿到官後，「不由分說，先是一頓狠打，發下監中。」然後下令挖墓驗屍，要查查那位亡妻的死因到底是什麼。同時召集當地各方人等，一邊驗屍，一邊調查了解情況。「知縣是有了成心的，只要從重坐罪，先吩咐仵作（法醫）報傷要重。仵作揣摩了意旨，將無作有，多報的是拳毆腳踢致命傷痕。巢氏幼時喜吃甜物，面前的牙齒落了一個，也做了硬物打落之傷。竟把陳定問了鬥毆殺人之律，妾丁氏威逼期親尊長致死之律，各問絞罪。陳定央了幾個分上來說，只是不聽。」

這案子本來已經算完了，如今，知縣要報復，竟可以把兩個人重新問成死罪。可見一位知縣合法地禍害他人的能力有多麼強。當時的人們對這種能力十分敬畏，把知縣稱為「滅門的知縣」，又稱「破家縣令」。最後，這位知縣果然叫陳定破了家。丁氏見兩個人都活不成，乾脆把罪過全攬在自己身上，寫了供狀，然後在獄中上吊自殺，這才了結了這樁案子。

細品這個故事中的利害關係，我們發現當事雙方承擔的成本或風險極不對稱。武進知縣的所作所為都是在執法的旗號下進行的，只要他發句話，國家的暴力機器就按照他的意願開動起來，並不用他個人破費一文錢。對付上邊的審核，他有法醫的證據的支持，應當說風險極小。他這種進退自如的處境，用古代民間諺語的話說，叫作「官斷十條路」——案情稍有模糊之處，官員的合法選擇就有十種之多。怎麼斷都不算錯。與進退自如的知縣相反，陳定的小命卻完全捏在人家的手心裡。他面臨著被絞死的風險。即使能僥倖保住性命，坐牢、喪妾、挨板子、耽誤生意，這些損失註定是逃不掉的。

這就好比美國人面對伊拉克。美國有巡航導彈，能夠隨心所欲地炸人家的總統府或任何找得到的地方。你隨時隨地可以打人家，人家卻打不著你。這正是「利器」的妙用。掌握了這樣的利器，誰還敢惹你生氣？你又怎麼能不牛氣衝天？中國民間有句老話，叫作「身懷利器，殺心自起」。在如此實力懸殊的戰爭中，自己最多不過蹭破點皮，俘獲的卻是眾多的子女玉帛，這樣的仗自然就特別愛打，也特別能打。官吏們要頂住多打幾仗的誘惑，很有必要定力過人。

法庭之外，法律之內。

自由裁量權主要體現在裁判文書中，同樣的事實，因為對法律的理解不同，或者對法律適用的不同，兩個法官做出的裁判可能不同……

舉個栗子:管轄權異議，原告公司註冊地在a，辦公地在b，有的法官認可辦公地有管轄權，畢竟法律規定可以以主要辦公地點為住所地；有的法官認為公司住所地以註冊為準，畢竟公示信息需要公信力。手頭有個案子就是這麼被移送的，中院一個庭的兩個法官做出截然不同的裁判。

程序性理解不算大問題，判決主文才是想怎麼來就怎麼來，比如對合同約定違約金的判決，原告認為過低，被告認為過高，法官可以從不判罰違約金到以合同標的判罰違約金，任選一個標準，只要不是太離譜，中院都會維持。

法官判決的時候會找一個先例，但是中國不是判例法國家，沒有統一的判例作為參考，法律之門說法官很多時候不是邏輯推演，而是先結論後證明，誠不我欺。

蹲坑手打，有錯就改……

法官的自由裁量權之所以會存在，是因為法律原本就不是法律規範的總和。社會不斷發展，不是所有的情況法律都能考慮到、規定到。

曾經有哪個國家，我忘了。民法寫了幾萬條，企圖窮盡立法，把所有的情況都規定在法律中。這樣就能創造出「自動售貨機式」法官，你說情況，法官根據情況找法律，給出判決。這樣就不需要法官自由裁量。

不過這個夢想已經破滅了。哪規定得完呢....

關於自由裁量權，我的老師上課的時候給我們講過一個他做的調研。

他把同一個案子，拿給不同的法官看，每個法官給出的量刑建議是不同的。最多的好像差了5年。

法律規定的x年－x年，x元－x元的處罰，是留給法官自由裁量的區間。

之所以這樣規定，是為了區分不同案件的社會危害性、當事人的主觀狀況等情節，防止法律過於死板。比如馬加爵殺人和孝子毒母，兩個案子的社會危害性，當事人的主觀惡意肯定不同，量刑也肯定不一樣。

不過這種規定容易導致一個不公正的結果：同案不同判。明明是同樣的案情，同樣的法律規定，為啥不同的法官給出的判決不一樣？最多的差了5年，到底誰是對的？所謂的法律的正義、法律的確定性在哪裡..

在英美法系的國家，這個問題解決得比較好，因為他們的法律淵源很大一部分來源於判例，這個情況以前出現過，以後就都只能照著當時的判決來。

中國作為一個大陸法系國家，法律淵源基本來源於成文法。法官所有的定罪量刑全部根據制定好的法律，所以浮動空間更大，同案不同判的情況更多。

那麼如何去約束法官自由裁量權呢？

一是司法解釋，更詳細的規定怎麼去裁量不斷出現的新情況。

二是保持和學界和社會不斷交流，用社會共識去約束法官。

至於題主說的根據法官的喜好認定證據，我認為是沒有的

對什麼樣的證據可以採納法律是有嚴格規定的，證據要求有三性：客觀性、合法性、關鍵性。

具體規定可以翻看刑事訴訟法和民事訴訟法中證據的部分。什麼樣的證據可以用，什麼樣的證據不能用，達到怎樣的標準才能定案，都有。

啊哈，猛然發現，自己是一名法科生。

我們的法有太多的「應當」，「可以」，「確實」，「其他」等不確定辭彙。在憲法都沒法司法化的今天，自由裁量權，某種意義上來說，是超越法律的，你覺得大就大，你覺得小就小，說不明道不清。。。

中國人喜歡青天大老爺勝過一部嚴謹的法律，很多人不承認，但是「希望主子做主，希望大人替小的申冤」的想法是刻在骨子裡的，萬事更希望找關係找漏洞而不是找程序找法。

對應到這個題目。我們在一步一步往更法制更法治上發展，但是呢，我們骨子裡不喜歡擯棄這麼一個青天大老爺，也許「自由裁量權」，「自由心證」在我們國家，有著完全不同的意義。

在突然無法可依的時候，是承認法的缺陷呢？還是希望突然出現一個青天大老爺自圓其說呢？

在一個判罰「不得人心」的時候，你是思考法律的不足呢？還是懷疑法官的三觀呢？

在你認為一個判罰「不公」的時候，是質疑檢察機關的失職法律的缺失呢？還是懷疑法官的不作為呢？

在中國，我們希望法律替我們申冤，但我們更希望法官替我們報仇。

在中國，我們更相信法官，而不是法律。

我不談我們國家法官自由裁量權多大，我只談出現自由裁量權的歷史環境，然而答案不言自明。

比如說，不是你撞的，為什麼要扶。

膽子有多大，許可權就有多大。

（別問我是怎麼知道的）

自從法師判決終生負責制實施後，大部分法師對於案情不明確的案子，採取能拖就拖，能不判就不判，能和解盡量庭外和解的對策。指不定哪天被人舉報判決不公，引起民憤，上面一坐法，一道紅色閃電劈自己頭上。別看法師平時一臉嚴肅的樣子，他們賊機靈著呢！所以現在我國法師的自由裁量權處境比較尷尬。

得分大陸法地區還是歐美法地區啊

法官這一職位就是專制的體現

我剛遇到的鼓樓法官賈亞某就是如此，無視不利於原告的任何證據，規避問題，玩文字遊戲，亂套法律解釋，儼然是原告的律師，而且人家律師庭上沒說的事，他裁定書里可以為了偏袒原告說出來。

說到法官的自由裁量權，我個人感覺法官簡直就是神...

比如因果關係、管理責任、相應責任、補充清償責任......

醉酒後出事，同桌吃飯者擔責。

按喇叭引發車輛車禍擔責。

雨天追小偷，小偷滑倒，被偷者擔責。

領導的抽屜鎖壞了，員工偷拿抽屜裡面鑰匙開車，撞傷人了，公司負有管理責任。

最可怕還是有時媒體節操掉了，不問事情真相就亂寫一氣.....

我國法官的自由裁量權遠不如英美法系的權利大，自由裁量權是對法官個體差異的尊重，但是權利的無限放大就會出現濫用權利，因此，我國的實體法和程序法都有較為明確的規定，盡量實現公平正義和法律的統一性，減少不公平的同案情卻不同判決的結果。

民事訴訟的證明標準是高度蓋然性，庭審往往無法把案件事實還原到客觀真實，達到法律真實即可，而對於案件事實是否達到法律真實，法官的自由裁量權所起的作用不可忽視。如一個借貸案件中，擔保人抗辯保證期間已經過，出借人主張保證期內已向擔保人主張了權利，保證合同的訴訟時效未超過，出借人提供了催討時的現場證人，除此之外，沒有其他證據，對於證人證言是否採信，不同的法官可能做出不同的判斷，所產生的結果也截然不同，法官享有的自由裁量權不言而喻。

此外，在一般民事侵權案件中，法官對於雙方過錯比例的判斷，受到法官的價值觀、工作經歷、甚至開庭時的心情的影響，可能做出3：7，也可能做出4：6，或者5：5，此即自由裁量權的運用。

自由裁量權這個問題很寬泛因為就同樣事實的不同認識導致的法律後果不一樣然而如果真的說起來倘若嚴格按照法律條文和相關立法和司法解釋極少出現同案不同判的情形出現

法律給審判人員的設定是審判人員態度中立。法律保證並且需要我們相信這個設定是完全成立的。在這個假設成立的前提下，審判人員行使自由裁量權不會偏向任何一方，保證採用證據和裁判案件是絕對公平的。

實際上這種假設很難完全成立。所以自由裁量權的行使又受到諸多方面的限制。

審判人員根據個人喜好採用證據的可能性不大，因為法律本身對認定證據有較為嚴格的規定，否則就屬於違法認定事實，枉法裁判，這就不存在自由裁量的問題了。自由裁量權的行使首先要求審判人員依法認定事實和證據，在此前提下案件總體結論不會有誤。但是可以對證據等進行合理解釋，使證據代表的法律意義擴大或者縮小，從而影響一方當事人承擔法律責任的幅度。