為什麼現代刑法理論反對同態復仇？

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由於學生學識所限，所持觀點有偏頗之嫌，這裡僅供知友們參考。以下所引述的學者觀點，只是學生所讀（學生認為還算權威），學界中的一種觀點，可能存在爭議，請知友們注意。另關於「刑法寬鬆化」的觀點， @袁若涵先生在評論中指出這也許是戰後和平與民粹抬頭的結果，趨勢與具體原因仍有待考察，文中斷然的說辭可能不妥。

? 「同態報復」源於氏族社會時期的「血親復仇」。隨著國家的建立，為了威懾犯罪與消除受害人的復仇心理，國家開始替受害人及家屬實施刑罰。此時同態報復就已經不再必要。

? 近代以降，刑法理論認為即使不是重刑，仍然能起到威懾犯罪的作用。施用酷刑本身就存在種種弊端，因而血腥的「同態報復」就更不可能被接受。

? 到了現代，刑法理論由「報復理論」與「威懾理論」轉向「保障理論」與「改良理論」。刑罰的目的也不再是報復與懲戒犯罪，而是預防犯罪與教育罪犯。這時的刑罰不再針對罪行，而是針對行為人本身。在預防犯罪的目的下，儘可能採取較輕的刑罰。「以牙還牙，以眼還眼」，這種樸素的報復理論顯然已經遠遠落後於時代。

一言以蔽之，「同態報復」已經不再被需要。

「為什麼現代刑法理論反對同態報復？」這個問題很大，之前看書的時候稍微注意過，這裡簡要的寫一些。作為半個還未入門的法科生，可能觀點有諸多錯誤與不足，還請前輩們予以批評指教。

1．

「同態復仇」作為一項成文法律至少能追溯到《漢莫拉比法典》，也就是我們常說的「以牙還牙，以眼還眼。」

Ex.Law #196. "If a man destroy the eye of another man, they shall destroy his

eye. If one break a man"s bone, they shall break his bone. If one destroy the

eye of a freeman or break the bone of a freeman he shall pay one mana of

silver. If one destroy the eye of a man"s slave or break a bone of a man"s

slave he shall pay one-half his price."[1]

它的淵源大致來自於氏族社會中的「血親復仇」即當一個部族成員受到其他部族侵害或殺死時，同部族的其他成員必須為其復仇。這時的「血親復仇」程度並不止於「以牙還牙，以眼還眼。」，而對象也並不局限在加害者本身。

同態復仇同它的前身相比，不能不說是一種進步。通過限定對象和手段，同態復仇安撫了受傷害部族的同時，更好的維護了這一時期的社會秩序，或者說樸素的正義。

儘管如此，隨著文明的進步，同態復仇仍顯得過於血腥了，因此也漸漸也有了鬆動。[2] 於是在《十二銅表法》中，羅馬人對於其做了自己的改良：

『二、毀傷他人肢體而不能和解的，他人亦得依「同態復仇」而毀傷其肢體。

　三、折斷自由人一骨的，處 300 阿司的罰金；如被害人為奴隸，處 150 阿司罰金。

　四、對人實行其他暴行的，處 25 阿司的罰金。

　五、對他人的偶然侵害，應負賠償之責。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　—第八表私犯』[3]

請注意，這裡「毀損肢體」直譯為「折斷四肢」或「毀損四肢」，即認為只有損及四肢才能採取和解與同態復仇。儘管這點存有爭議，但十二銅表法將同態復仇的範圍進一步降低這是不爭的事實。同時，銅表法這裡也引入了罰金，可以說為近代以降以罰金刑部分取代自由刑埋下伏筆。

當然，銅表法也有寬嚴失當、定額罰金不合理的缺陷。後來對舊法進行改進時，先是取消同態復仇，改為罰金制裁。之後取消罰金定額制，改為按具體情況，比如損害大小、情節輕重等等具體確定。[4]

可以說，在古代，「同態復仇」由於其血腥的本質在部分地區已被拋棄。

2．

近世之前，「刑罰的目的在於威懾」可以算作一句真理。因而取消同態復仇帶來的疑問是「罪犯與犯罪能否繼續得到威懾」。換一種更寬泛的說法是「怎樣能使犯罪受到威懾」。

孟德斯鳩認為在寬和的國家裡，敦化民風勝於施用刑罰：

「在寬和的國家裡，愛國、知恥、害怕受責備都是能夠防止許多罪行的震威因素。對劣跡的最大懲罰就是認識到自己確有劣跡。民法因而比較容易加以糾正，無須動用很多強制手段。」

在羅馬共和國時期，《瓦雷烈法》與《鮑爾西安法》使得昔日的銅表法幾乎被廢除，然而治安卻並未因此惡化，可以說是孟氏觀點的佐證。[5]

除此之外，貝卡利亞在其著作《論犯罪與刑罰》中指出：「刑罰的威懾力在於其確定性與及時性，而不在於嚴峻程度。」不僅如此，殘酷的刑罰更可能會帶來種種弊端。一是殘酷的刑罰可能會引發更可怕的犯罪，比如如果偷一塊錢同殺人一樣會被處死，那不為何為了逃避偷錢被追究，鋌而走險殺人呢？二是殘酷的刑罰違背了刑罰預防犯罪的目的，刑罰再嚴酷也有頂點，因而無法預防更可怕的犯罪。

基於同樣的目的，刑罰要求與犯罪相對稱。

「刑罰的對象正是它自己造成的犯罪。如果對兩種不同程度地侵犯社會的犯罪處以同等的刑罰，那麼就找不到更有力的手段去制止實施能帶來較大好處的較大犯罪了。」[6]

因此，在近世威懾理論之下，不僅同態復仇本身，過於殘酷的刑罰都被認為是沒有必要的，甚至是有害的。

（這裡的「殘酷的刑罰」主要指肉刑。罪罰相稱，指所處刑罰與預防該罪行所需必要刑罰相稱。「以牙還牙，以眼還眼」仍過於殘酷了。）

可以說隨著時代的進步，刑罰越來越溫和與人道了。

20 世紀以來，刑法由「威懾-報復刑」漸漸轉向「教育-保安刑」。刑法不再為了維護權威與報復犯罪，而是在預防其他人的犯罪同時，教育罪犯。拋棄了「維護國家權威」的目的，重刑的施用進一步被限制，在能達到預防與教育目的的前提下，更人道、更合理、更多樣化的刑罰被採用。當然其中也有類似法西斯國家與蘇聯式的恐怖主義刑法這樣的反動，這可以佐證「施用更重的刑罰是為了維護國家權威」。[7]

基於現代「教育-保安」理論，「罪行-責任-刑罰相一致」的原則被確定，即刑罰的輕重不單單考慮犯罪的事實，還需要考察罪犯所負的刑事責任。即使是同樣的犯罪結果，由於行為人的年齡、目的、認知甚至所處的情形不同所面臨的刑罰可能有天壤之別。刑法「不針對行為，而是針對行為人」，甚至「不針對行為人，而是針對人」。

我國現代刑罰理論中，採取預防說，即刑罰的目的是預防犯罪（預防主義），包括消除犯罪人再犯的可能性。而奴隸制、封建制國家所主張的威嚇主義、神意報復主義，以及為體現報復、實現威嚇所採取的酷刑被拋棄。[8]

此外，為了避免自由刑可能帶來的不良影響，並且使得罪犯在受到教育之後能夠更好的融入社會，刑罰改革也出現了以下的趨勢：

1. 輕罪除罪化；

2. 以罰金取代短期自由刑；

3. 更多的緩刑。

這裡可以看出，「同態復仇」被拋棄，因為它已經遠落後於時代了。

「自從有刑法以來，自從國家代替受害人實施報復以來，國家就承擔著雙重使命：國家的任何行動不僅要保護共同體更好的對抗犯罪，而且還要保護犯罪人不受受害人的報復。所以直到今天，刑罰不僅用來對抗犯罪人，而且用來照顧犯罪人。」[9]

這段話可以為本文做一個小小的註腳。

參考資料

[1] Wikipedia：Code of Hammurabi；

[2] 王龍飛，劉志. 試析同態復仇[J]. 《政治與法律》，2011（10）；

[3] 周枏. 羅馬法原論[M]. 北京：商務印書館，2009. p1013；

[4] 同上書，p863 以下；

[5] 孟德斯鳩著. 徐明龍譯. 論法的精神[M]. 北京：商務印書館，2013. p100 以下；

[6] 貝卡里亞著. 黃風譯. 論犯罪與刑罰[M]. 北京：中國法制出版社，2002. p65~70，p75~80；

[7] 拉德布魯赫著. 王朴譯. 法哲學[M]. 北京：商務印書館，2013. p127 以下；

[8] 張明楷. 刑法學[M]. 北京：法律出版社，2014. p452 以下；

[9] 拉德布魯赫著. 米鍵譯. 法學導論[M]. 北京：法律出版社，2013. p184 以下。

PS.補充一下，同態復仇在某種程度上是和罪刑適應原則（或者說罪責刑相適應）的原則相背的。所謂罪刑適應最早是見諸貝卡利亞的《論犯罪與刑罰》。在現代這個原則可以解釋為犯下多大的罪刑，就要承擔多大的責任，同時根據其主觀惡性和社會危害性，並判處相應的刑罰。

表面上看，同態復仇確實很符合這個原則，但是注意看上面的表述，罪責刑相適應不是單純看犯罪人對社會造成的損害，還要考量犯罪人的主觀惡性和社會危害性來確定犯罪人應受的刑罰。

而在犯罪構成理論中，犯罪的主觀原因比如犯罪動機、是犯罪故意還是犯罪過失是認定行為人有罪或無罪，此罪或彼罪，應當判處何種刑罰的重要因素。

但是，在同態復仇中，在它所遵循的「造成各種損害就要受到何種懲罰（所謂以牙還牙，以眼還眼）」中，主觀惡性和社會危害性不是主要的考量因素。而一旦缺少了對上述兩者和的考量，不考慮犯罪的主觀原因而機械地給予犯罪人處罰，實際上是對罪責刑相適應的原則的違背。

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相信題主是知道什麼叫同態復仇的就此不贅述了。

同時我也相信很多人會說同態復仇何等野蠻暴力，所以下面也不說了。

首先題主要知道一點，在刑法理論里犯罪是行為人對國家負有刑事責任，注意不是對受害人，同時刑罰權是由國家掌握的。但是，同態復仇的邏輯是你對我/我的近親造成了傷害，你要對受害人負責，因而作為受害人本人或者近親有權對你施以懲罰。可見，同態復仇是不可能被刑法理論接受的。

其次，同態復仇的成本太高了。刑法有三個任務，懲罰犯罪，保護國家與民眾和維護社會秩序。的確同態復仇對於受害者而言是一種完美的懲罰犯罪的方式，但是它的成本是犧牲了社會的穩定性和勞動力，要知道犯罪人的群體是很龐大的，對於社會而言，大部分罪犯在接受懲罰改造以後是可以融入社會發揮作用的。可是如果是採用同態復仇的話，會出現兩種情況，一是復仇之風愈演愈烈，二是出現大量因為犯罪而缺胳膊少腿的人。如此一來還談什麼「保護國家與民眾和維護社會秩序」？

最後，在現代刑法理論里，刑罰要起到教育的功能，既要教育犯罪人不再危害社會又要教育其他人不要犯罪。但是同態復仇的苦痛與其說是教育犯罪人不如說是激起他更大的憤怒。而且儘管同態復仇的殘酷能威懾犯罪，但是讓一個人傷害另一個人，本身就是一種犯罪，還會激起人內心殘忍的一面，還談什麼教育他人不要犯罪呢？

而且，刑罰的執行還要遵循人道主義和再社會化的原則（再社會化一是指調動社會的積極因素改造罪犯，二是只讓罪犯刑罰執行完畢以後能適應社會生活）。同態復仇談何人道呢？又談何再社會化呢？

這個問題真不是三言兩語能說好的，我僅是簡單論述，如果題主真的需要一個全面的了解，還是要研讀專業的法哲學史，法制史專業書籍和論文。

同態復仇被拋棄經歷了比較長的過程，從中國法制史看，同態復仇的慢慢的消失本質上是法制理念進步所帶來的。從周代早期開始，禮和刑的區分就開始引導刑罰的變化。刑罰的執行權很早就被有權機關壟斷了，而在禮所調整的範圍，有權機關並不插手，由宗族內部協調，你也可以認為這是一種法制的二元化，不過出禮入刑事實上在理念上反對刑罰的個別實施。隨著時間進入春秋，新興的地主們發現禮和刑的解釋與實施都由封建貴族掌握，這對於佔據主要經濟地位的他們是很難接受的，是以在這樣的衝突中古代中國的刑法首次在鄭國以書簡的方式公開，被稱為『』鑄刑書『』。從那時開始，刑罰的確定性開始作為刑罰本身的原則被確立，這一事件或許和同態復仇被拋棄沒有直接關係，但刑罰的確定性和刑罰的只能被有權機關執行要求結合在統治者的需要中，被寫入法典。

這時的法典的確有一部分支持同態復仇，但隨著秦帝國的統一，帝國較為先進和全面的法律體系開始覆蓋其統治區，秦法對於刑法本身的分類應該說已經做到了當時的極致，雖然它嚴苛到極點，這時，同態復仇會部分的出現在一些肉刑中，但不是主流。再後來漢代肉刑減少的改革，封建法「五刑」的確立，都一步一步的拋棄同態復仇這種野蠻和不文明的刑罰方式。

同態復仇作為人類發展中一種古老的刑罰理念，其實到今天也沒有消失，雖然為現代刑法主流不認同，但在很多人的觀念中還是同態復仇還是有市場的。我個人的觀點是同態復仇其實體現了人對於『』公平『』這個觀念最原始和最直觀感性的認識，這是共性。

手機打的，不成體系，題主見諒，至於羅馬法和其他兩大法系的發展我並不像中國法制史這樣能了解大概，就不說了，希望對題主有幫助。

1.有些東西根本沒法同態復仇，因為侵犯的是社會法益而非個人法益。

2.犯罪行為本身具有道德可責性，以同樣具有道德可責性的手段報復體現不了正義的價值觀。

3.同態復仇最早源於「以眼還眼，以牙還牙」，是種限制過分報復的無奈手段，不是最優手段。

4.復仇觀不利培養善良之心

因為做不到，下一題

西方刑法的基石是罪刑法定原則，滿足的是保障人權與自由的本質需要，就已經暴露了西方刑罰體系的階級化與虛偽本質，而放棄了正義的追求。

拿限制國家刑罰權說事，把核心的焦點從犯罪者的角度轉移到國家機關，好像法官比犯罪分子還要危險。我不能說沒有冤案錯案的可能，但是這樣的氛圍之下，必然造成法官不敢過於主持正義，而選擇更加保守的偏向犯罪者的立場，以明哲保身。同時有錢人可以僱傭好律師，竭力摳字眼逃避責任。這樣一推一拉，結果可想而知。是的，很多國家死刑都他媽廢除了。

只是大部分人相信了這套童話，覺得國家會迫害自己，還是法官和政府比犯罪分子更危險一點。老實講，你一個普通人，是不是有點想太多。

說明一下，我並不是反對限制國家刑罰權，我只是認為懲罰犯罪，正義補償受害人應該放在比限制國家刑罰權更重要的地位，甚至可以作為刑法的基石。

西方法律體系的形成具有特定的歷史原因。西方現在的統治者資產階級，在歷史上以前是挑戰者，王權是統治者，資產階級貴族有錢了，又怕王權迫害，所以在他們眼裡，王權才是他們害怕的核心，所以千方百計通過議會鬥爭限制國家刑罰權。

現在資本家也上台了，發覺這套模糊焦點的罪刑法定原則有利於自身，相當於開了程序後門，自己可以僱傭摳條文的高手律師，幫助脫罪。當然，客觀上也讓社會上的危險分子搭了便車，膽子大的壞人，渾水摸魚了。

中國還未闊起來，就已經沾染了資本主義的靡靡之音，權貴都開始給自己留後門了。採取的正是德日派的西方刑法思想。

刑法，作為最具有社會道德與正義導向的部門法，開篇明義的基石是罪刑法定，是溫情脈脈的民主人權，是向法官與政府開炮，是保護犯罪分子的人權，真是轉移話題、編故事的高手。

難道忘了受害者的哀號，家屬撕心裂肺的痛哭，犯罪分子得手又逃脫的肆意狂笑？難道刑法開篇明義的基石，不應該是受害者的痛苦與社會正義嗎？

看了幾位的答案，感覺題主需要進一步思考幾個問題：

刑法是誰定的？維護的是誰的利益？

犯罪責任主體是誰？受害主體是誰？施罰主體是誰？

施罰主體能不能維護受害主體的利益？

施罰主體需不需要維護受害主體的利益？

尋租行為是怎麼來的？

施罰主體教育罪犯的本質是什麼？

如果允許同態復仇，施罰主體是誰？當權者如何介入控制？

同態復仇需要怎樣的社會基礎？

如果題主對國家這個概念有較深入的理解，就能更好的理解法律的本質。

這個世界上絕大多數問題都是智力問題。同態復仇的實施，需要大多數人明白同態復仇是合理且可執行的，明白過度復仇是弊大於利的，明白遏制犯罪更好的方式是社會教育而不是施罰主體教育，明白提高犯罪成本更好的方式不是當權者的法律而是每個人都有自衛反擊能力。而世界上並沒有那麼多智力夠用的人。

我講個笑話吧。以前老師在給女生上生理課時，對女生說：你們女生一定要學會保護自己，遇到性侵害要堅決反擊，別人怎麼傷害你，你也同樣傷害他！這時台下一個女生弱弱的舉起手：老師，如果有人要強姦我怎麼辦。。。

這是因為同態復仇在有些情況下並不能達到同等的報復，所以現代刑法採用同等程度的復仇，用監禁和死刑來量化。

另外，刑罰的執行需要培訓專業的行刑者。同態復仇情況太多，需要不同的行刑者，會增加執法的成本。而且有些情形可能找不到合適的行刑者。

刑事責任是因為犯罪者嚴重危害了社會秩序，國家作為維護秩序者對犯罪者進行報復。

而受害人一般以民事方式的補償。

我到現在暫且花了一個下午去了解這個問題，最後發現刑法第二條就可以解釋。要保護的是整個體系，整個階級而不是在其中苦苦生存的你你你。

拉德布魯赫歸納的法律的三大價值：正義、秩序、法的安定性。前兩個價值是法律所要求實現的，第三個價值是法律本身的價值。同態復仇合乎古老原始的正義。如果純粹從正義的角度看，我們很難完全否定同態復仇。

但是同態復仇將極大的損害秩序價值。同樣是殺人的行為，罪責程度可能非常不一樣，完全的同態有違公正。另外私人的同態復仇發生錯誤的可能性非常大。

國家壟斷刑罰權之後，許多國家中仍然保留了殺人償命之類的報應刑罰。但是現代的刑罰的價值已經不完全是報應刑罰了。關於罪犯矯正、犯罪治理的價值已經被加入到刑法與刑罰之中。

另外，由於文明的進步，大部分的肉刑都被禁止了，國家層面的同態刑罰基本上不復存在了。

法律源於現實生活，是從古至今一步一步發展而來，這個問題很好理解，古人很長一段時間都是部落生活，那時還沒有法律，還遵從以牙還牙以眼還眼的原始法則，能解決很多問題。但一旦出現複雜的問題，部落里的長老就掌握不了了，比如老甲殺了老乙，小乙殺了老甲給父親報仇，沒問題吧。長老該吃飯該睡覺。突然有一天，小甲把小乙殺了，他的理由同樣是為父報仇，他爸老甲死的冤枉，都是老乙的錯，你問他有錯嗎，就問現在2017年的你，你也說不清，更別說那時的人了。就這麼殺來殺去，終於有智者想出來一個辦法，你老甲殺了老乙是吧，你老甲該死，但是不能讓小乙自己來殺，而是由我長老來殺，你小乙看著，人又殺了，小乙又消了氣，小甲也服氣畢竟長老是替天行道。覺得「同態復仇」好的，你怕是腦子還不如部落時代的人喔。

我看都是從西方那邊的法律解釋的，我來嘗試的、簡單介紹漢家文化關於這方面的例子吧，大家看完案例和當時的社會狀態就明白為什麼不鼓勵了。

關於這個，我們這邊比較早、有系統的學說應該是公羊派的《春秋》。

《春秋公羊傳》是公羊派的學說，董仲舒就是公羊派，裡面有著名的「大復仇說」和相關案例——齊襄公復九世仇，就是說齊襄公復仇了他9世父輩之前的恩怨；漢代的「犯強漢者雖遠必誅」也是脫胎於這種理念；漢代遊俠兒輕生死、重恩義也是這種學說的社會表象之一。

因此，我們可以看到，在漢代，常有俸祿2000石（部、國級）的官員因為「做事不公」，「欺壓百姓」結下來梁子、恩怨，然後被受害者的家屬/後代/親朋/鄉黨/路人所刺殺，而這些刺客在這種思想理論下，偶爾會得到各個社會階層不同程度的幫助，以便完成復仇（當然，如果有必要，被殺官員的後代還會向刺客復仇的）。

那你說，生活在21世紀的各國統治階級，會允許這種思想存在嗎？

簡單來說就是同態報復是一種對等的懲罰。。。是某種程度上的罪刑對應，但是過於野蠻基本上已經被拋棄了。

以牙還牙以眼還眼的復仇方式，太殘忍了吧，如果這樣，社會也不安定，人心惶惶的。