什麼是「客觀歸責原則」，對發揮刑法的謙抑性有什麼作用？

01-04

客觀歸責原則算是一個「時尚理論」，德日刑法新寵。去年的司法考試也涉及了這一理論。

感謝邀請。

Die Entzauberung der Lehre von der objektiven Zurechnung

客觀歸責學說祛魅

I. Einleitung引言

由於博一張老師刑總課上的第一篇課程論文就是寫這一題，自己梳理過一遍文獻，所以略知一二。一句話說明的話，所謂客觀歸責或客觀歸屬，就是希望在客觀構成要件範圍內解決事實性因果關聯無限溯及的問題，而圍繞風險概念建構的一系列限縮規則，並按照風險創設和實現的基本公式，在不考慮行為人主觀構成要件的前提下將結果歸屬為行為人的「作品」（Werk）。

以上是我個人的表述，而根據德國一本「暢銷的教科書」（W-Beulke/Satzger, AT, 43. Aufl., 2013.），」每種歸責學說的基礎，都是這樣一種認識，即對於刑法及其嚴厲的制裁而言，本質性的不單是原因與作用之間的關係，更首先在於在考慮到人類表現能力（Leistungsverm?gen）的前提下，得否將社會損害結果作為』他的作品『向行為人歸責。「（Rn. 176.）歸責的基本公式則是：」當通過人類舉止一個法上重要的危險被創設，並在構成要件符合結果中實現時，這樣一個結果才是客觀上可歸責的。「（Rn. 179.）這也是大部分德國學者和法科學生所接受的定義。

無論是上面這種罐頭式的定義，還是對羅克辛（Claus Roxin）客觀歸責學說經典論述的重述，都無助於問題的真正理解；另一種論述方式則是分別介紹並評述客觀歸責學說與其對立觀點，繼而選邊站隊，終究脫離不了甲說乙說通說我說的窠臼。國內學生最常讀到的張式《刑法學》（[第五版]，法律出版社2016年版），也無非是學說羅列加經典重述加選邊站隊（第175頁以下），如果大家真能讀明白，也不需要我來寫這個答案了。按照我的三板斧，計劃從說文解字、歷史考據、比較研究等幾個角度來說明，爭議觀點的呈現只有作出以上澄清後才具有意義。

II. Begriffsbestimmung說文解字

按照該學說代表人物羅克辛的用語，以及多數學者接受的表述，該學說的德文全稱是die Lehre von der objektiven Zurechnung，雖然往往被譯作「客觀歸責理論」，但準確地說應譯作「客觀歸責學說」，題主所謂「客觀歸責原則」在文獻中很罕見，倒是能看到一般歸責原則的說法。以下我對該學說中的三個實詞，即客觀、歸責和學說一一加以說明。

1. Objektivit?t客觀

按照哲學門外漢粗淺的認識，我把客觀分為前康德客觀和康德客觀。

前康德的「客觀—主觀」這對範疇實際是指外在和內在，存在於人類精神世界以外的是所謂客觀，而存在於精神世界以內的則是主觀。無論是四要件中犯罪客觀方面和犯罪主觀方面的區分，還是德國通行階層理論中的客觀構成要件和主觀構成要件的區分，乃至英美法中actus reus犯行和mens rea犯意的區分，都是基於一種前康德的客觀性所作出的。

而康德所謂的客觀，則不再是這種精神世界以外的客觀，由於人類認知從未也無法進入Dinge an sich物自體的世界，所以討論外在的客觀實際上是形而上學的「非法」運用，之所以人類可以通過科學獲得有效的知識，其原因不在於外在客觀可以被內在主觀所認識，而在於人類具有接受現象界刺激的相同的先天直觀形式，因此「合法的」客觀只能是Allgemeingültigkeit普遍有效性。

如果清楚地區分這兩種客觀，便能夠很容易地破解刑法理論中的各種客觀說、主觀說與折中說，也可以很明確地認識到客觀優先和行為刑法是兩種不同的「客觀主義」。在這裡我們必須弄清楚，客觀歸責學說中的客觀到底是在什麼意義上使用的。由於羅克辛大體上支持李斯特（Franz von Liszt）的危險性理論，故他所謂的風險創設便不是在結果闡釋（Erfolgserkl?rung）的意義上使用，而是一種「社會一般人」所感知到的風險，故這裡的客觀首先是一種康德客觀。然而，如果完全在康德的意義上使用客觀概念，則故意也完全可以是結果歸責的判斷資料，因為故意雖然是內在的，但歸責標準卻可以是普遍有效的，故客觀歸責中的客觀也必須在前康德的意義上使用。既然如此，客觀歸責理論便必須經受其包含主觀內容的批判，即所謂Sonderwissen特別認知也是風險的判斷材料，此時「配備了行為人特別認知的有洞察力的觀察者」能夠一般地得出行為人的行為具有危險的結論，這是康德客觀，但由於對特別認知的考慮，已經不再具有前康德的客觀性。

鑒於上述混亂的存在，我的表述裡強調了客觀歸責學說希望在客觀構成要件範圍內解決結果歸責問題這一點，特別認知不等於故意，故雖然納入主觀材料，卻未進入主觀構成要件。結論上，客觀歸責的客觀具有兩層含義，即前康德意義上的客觀構成要件和康德意義上的客觀標準。

2. Zurechnung歸責

關於德文Zurechnung一詞，存在歸責、歸屬、歸咎等譯法，這裡先澄清詞義，再就譯法選擇作出說明。從構詞上講，名詞Zurechnung源於動詞zurechnen，後者是動詞rechnen計算加上源自介詞的可分前綴zu-，作為介詞時zu與英文中的to具有相同的來源和相近的功能，表示去、到、往等方向性意涵，作為前綴時，則往往表達將某事物或屬性（Akkusativ受格）加諸某人或某物（Dativ與格）的意義，因此，用地道地漢語翻譯jmdm. etw. zurechnen這一動詞搭配，就是把某事算在某人頭上。但是還需要注意的是，在德國古典哲學及後來的法學中，Zurechnung還是對拉丁文imputatio一詞的翻譯，因此對拉丁文詞imputatio略加說明，也有助於我們更深入地理解。拉丁文名詞imputatio同樣源自動詞，其動詞形式為imputō，即來源於介詞的前綴in-加動詞putō，in-在這裡也是「加諸」之意，putō則有安排、評估、判斷等義項，故動詞imputō和名詞imputatio所表達的都是使負責或指控等意義。

一般歸責理論在歷史發展中經歷了幾個階段，由於歷史部分後面還會詳細說明，這裡僅就其幾種不同譯法，說明其內涵或側重點的轉變。從拉丁文詞imputatio的含義就能知道，人們最早談論的歸責（使負責）等同於歸罪（指控），即使後來分化出了imputatio facti事實歸責和imputatio iuris法的歸責，前者指某Tat所為在人的意志中因而是人的Handlung行為，後者則指行為的實施者具有承擔責任的罪過，也不改變一個事實，即包含事實和法兩個側面的完整歸責等同於歸罪。但是，隨著事實歸責和法的歸責兩者的分化，人們越來越多地僅在後者的意義上談論歸責，不再重視事實歸屬，而是重視法的歸咎，從費爾巴哈（Anselm von Feuerbach）到弗蘭克（Reinhard Frank）的一百餘年間，刑法學中所謂的歸責總是和Zurechnungsf?higkeit歸責能力聯繫起來，而歸責能力也就是今天的Schuldf?higkeit罪責能力，即我國刑法上的刑事責任能力，這一時期的歸責才是真正的歸咎。而由拉倫茨（Karl Larenz）的博士論文Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung《黑格爾的歸責學說與客觀歸責概念》提出，霍尼希（Richard Honig）重新定義，羅克辛系統改造的客觀歸責學說，則重新將目光聚焦在事實歸責特別是結果歸屬的側面，這裡不再追問行為人是否應被譴責，而將問題設定為結果是否作為行為人的作品被歸屬給他。因此，雖然不能說歸責一詞的意義發生了語義學上的變化，但在語用學上，根據側重點的不同，確實能劃分出作為歸罪的歸責、作為歸咎的歸責、作為歸屬的歸責三個階段，個人認為可使用Inkriminierung、Inkulpierung、Attribuierung這三個拉丁詞源德文詞分別闡釋這三個側重點不同的意涵。

還需要說明的是，我當然同意以蔡桂生博士為代表的觀點在客觀歸責學說的範圍內將之譯作歸屬，甚至同意歸罪和歸咎也無非是一種歸屬，但在中文語義上歸屬過於一般化，難以含括拉丁文中的使負責乃至指控等原始意義，因此，特別是在一般歸責學說的語境下，有必要使用歸責一詞。不過個人仍然習慣在談論結果歸責時使用結果歸屬的說法。

3. Lehre學說

對於Lehre學說和Theorie理論兩個詞，很多人是不加區分地使用的，如在刑法學中俯拾皆是的主觀說與客觀說，實際上應為subjektive Theorie主觀理論和objektive Theorie客觀理論，又如這裡所討論的客觀歸責學說，被很多人稱作客觀歸責理論。若不是題主使用了「客觀歸責原則」這個不太精確的說法，我也許不會處理這對語感上僅有細微差異的概念。

從語源上看，這兩個詞最大的區別在於Lehre來自動詞lehren，是一個日耳曼詞，而Theorie直接來自拉丁語詞theōria，間接來自古希臘語詞θεωρ?α（學過高中數學和物理這幾個字母應該差不多都見過，分別讀作theta、epsilon、omega、rho、iota、alpha，拼出來就是theoria），是外來詞。作為參考，我們可以先來看看杜登上的權威釋義。Lehre：1. 手藝，（僅在奧利地仍使用，其他地區已過時）對一門（手工）職業的教育；2. 學說，a. 一種世界觀、一個思維或信仰體系的整體內容，b. 在一個科學原理體系中相互關聯的學問；3. 教訓，a. 從中某人受教或能夠受教的經驗，b. 建立在生活智慧基礎上的舉止規則；4. 教導，教學（特別是在高等院校）。Theorie：1. 理論，a. 科學地證立的命題體系，以闡釋特定事實或現象以及作為其基礎的法則，b. 關於某特定科學、藝術、技術領域的一般概念、法則、原則的學說；2. 理論，a. 對某事物純粹概念性的、抽象（而非實踐導向或相關的）考察（方式）、把握，b. 脫離現實的想像，純粹的猜測。

從以上釋義可以感受到這兩個詞的兩點區別，首先是Lehre與實踐、經驗相關，而Theorie往往表達與實踐、經驗無關的抽象理論，其次是Lehre在學術意義上表達的是體系性的、整體性的學科內容，而Theorie即可能與特定事實相關，也可能具有較為一般的含義。就客觀歸責學說而言，其實際上並非某種特定的Theorie der Kausalit?t因果關係理論，而是對客觀構成要件範圍內行為性質和結果歸屬進行判斷的系列解決方案，因此稱作學說比理論更為恰當。事實上在客觀歸責學說內部還存在著很多下位規則，這些內容往往被稱作理論，如Risikoverringerungstheorie風險降低理論、Risikoerh?hungstheorie風險升高理論、Theorie vom Schutzzweck der Norm規範保護目的理論等。當然，這種區分並不是絕對的，文獻中也完全可能見到Zurechnungstheorie歸責理論或Risikoerh?hungslehre風險升高學說這種用法，很多時候不過是研究者的用語偏好罷了。

III. Dogmengeschichte歷史考據

對於客觀歸責學說的歷史考察，既考慮到歷史的行程，又考慮到從一般到具體、從哲學原理到法學運用的發展規律，可以從其哲學基礎、近代雛形、現代形式等三個維度漸次詳加說明。

1. Philosophische Quellen哲學溯源

拉倫茨的博士論文將整個研究建立在黑格爾（Georg Wihelm Friedrich Hegel）的名著Grundlinien der Philosophie des Rechts《法哲學原理》上，但在他之前之後，也有很多學者將歸責學說追溯到啟蒙思想家普芬道夫（Samuel von Pufendorf）那裡，將這種追根求源發揮到極致的，便是以亞里士多德（?ριστοτ?λη?）為最終源頭的觀點。這裡沒有精力和篇幅去處理後世卷帙浩繁的解讀，但可以將幾個經典文本逐一呈現出來，其與現代客觀歸責學說之間的關係，可以交由讀者自行判斷。

（經典文本的重譯需要耗費一定時間，請耐心等待。）

2. Historische Vorl?ufer歷史先驅

（待更）

3. Moderne Entwicklungen現代發展

（待更）

IV. Rechtsvergleichung比較研究

（待更）

V. Stellungsnahme理論選擇

（待更）

謝邀。 @北島小蝦蝦

被邀了一大堆題，好久沒上乾貨了，補一發。看到大神 @呂翰嶽來挖坑，我...微微掘個小坑先做個通俗易懂版的掃盲。

本答案的局限性：

大三學英美刑法的時候，結課論文寫的因果關係，其中略略涉及到了歸責問題的討論，現在在複習考研，所以對於這方面的了解僅建立在新版太黃太厚——《刑法學》（第五版，張明楷著，法律出版社），以及本人快燒光了的智商之上。錯漏之處，使勁打臉，憋留情…

溫馨提示：手機查看可能會有些燒流量，建議月初閱讀。

另：一般說到『客觀歸責』，都叫『客觀歸責理論』，而不是『客觀歸責原則』。同時我覺得這理論也不年輕了...時尚嗎...

提綱：

一、客觀歸責理論

二、刑法的謙抑性

三、客觀歸責理論與刑法謙抑性的關係

一、客觀歸責理論

（一）客觀歸責的概念

犯罪是一個整體的過程，犯罪發生之後存在定罪和量刑的問題；定罪環節包括『不法』和『責任』的判斷；『不法』指的是符合構成要件和不存在違法阻卻事由，『責任』指的是對不法具有非難可能性。

客觀歸責理論出現的場合，屬於定罪環節中關於構成要件符合性（是否符合構成要件）的兩個判斷：行為與結果之間是否存在因果關係、結果是否歸責於行為。客觀歸責理論是德國刑法理論的通說，客觀歸責的概念存在廣義與狹義之分。

1. 廣義的客觀歸責，包含了事實的因果關係的判斷與隨後的規範判斷。

即在結果犯（行為與結果之間存在時間間隔的犯罪）的場合，先判斷侵害法益的結果（包括危險）與行為之間是否具有因果關係，如果得出肯定結論，那麼再根據刑法規範，對行為與結果做出評價，判斷該結果是否歸責與行為。

2. 狹義的客觀歸責，是在確定了事實的因果關係的前提下，僅就結果的歸屬進行的判斷。

3. 總結：廣義的客觀歸責= 判斷事實的因果關係+ 狹義的客觀歸責

（二）客觀歸責理論的適用條件（前提）

1. 行為製造了不被允許的危險

這一點側重的是『製造』，簡而言之，行為人的行為增加/提高/惡化了損害法益的危險，才能算是『製造』。如果行為減少了危險，或者即使行為製造了危險但該種危險被刑法規範所允許，那麼就不算『製造』。

2. 行為實現了不被允許的危險

這一點側重的是『實現』，損害法益的危險，必須由行為造成。而這一個條件，在我看來，完全屬於因果關係的判斷範疇。

3. 結果沒有超出構成要件的保護範圍

也就是說，損害法益的結果（包括危險）必須是刑法規範所保護的，如果不屬於刑法調整的範圍，那麼不能適用此理論。這一點在我看來，也是罪刑法定原則的體現。

（三）缺陷

（楷哥書中用的是『疑問』二字，在我看來，這妥妥的就是缺陷...）

1. 過於追求大而全，納入了超出構成要件符合性的內容

（1）沒有限定實行行為的範圍與性質。

比如甲勸乙跑步，乙在跑步過程中被撞死了；甲把乙打到重傷住院而乙住院期間醫院著火把乙燒死了。這些例子中甲的行為其實不屬於造成乙的死亡結果的實行行為，沒有必要用客觀歸責理論來解決。但是由於客觀歸責理論對於因果關係的判斷以條件說為前提，所以這一點缺陷也是理所當然會出現的。

（2）將結果迴避可能性、認識錯誤、被害人承諾等作為客觀歸責的內容，已超出構成要件符合性的判斷。

也就是說，這部分內容，不屬於定罪環節關於是否符合犯罪的構成要件的判斷的範疇。

（3）接上一點，此理論提出的規則基準，大部分都是對以上超出部分的內容的相關理論的歸納。
3. 適用條件的具體規則存在疑問，有些並不屬於實體問題，而屬於證據的認定問題。

（四）我國刑法理論對於客觀歸責理論的態度

這部分我沒有研究過也沒有數據，只能參考一下楷哥書里的描述：

1. 因果關係理論上，我國傳統刑法理論存在必然因果關係說與偶然因果關係說，就我的理解，這兩個學說和客觀歸責理論沒啥關係。當然了，關於因果關係判斷的那部分還是有聯繫的，但個人還是認為聯繫甚微，不存在應用、援引、修正等關係。

2. 張明楷教授的立場：

（1）贊成廣義的客觀歸責理論從存在論到規範論的判斷，但不贊成直接全盤引入客觀歸責理論。

（2）客觀歸責理論中解決真正屬於因果關係與結果歸屬的那部分內容是值得借鑒和採納的。

二、刑法的謙抑性

關於這一點，我沒有過多的研究，能想到的角度就是第一是立法環節，第二是司法環節。

（一）立法環節

刑法在立法時，規定的必須是犯罪及其法律後果，而法律後果主要是刑罰。而犯罪的範疇不應該是無所限制的，也就是說處罰範圍要合理；只能將值得科處刑罰的行為規定為犯罪。舉個簡單的例子，將故意殺人、故意傷害、詐騙、放火等行為規定為犯罪，顯然是合理的，這時候我們說刑法是具有合理性的；比如以前猥褻罪的受害人不包括男性，由於社會變化和實務的需要，這次刑九修正案增加了男性作為猥褻罪的受害人，這一點也是爭取了很多年的結果，慎重考慮之後修正，這一點就可以說體現了刑法的謙抑性，醫鬧入刑也是同理；如果立法者放肆無度，下次修正刑法的時候規定『炒胡蘿蔔，或將胡蘿蔔與番茄一同烹飪的，處三年以上五年以下有期徒刑』，這很明顯就是刑法手伸太長了，毫無謙抑性可言。當然了，希望永遠沒有這一天，畢竟我對胡蘿蔔愛得深沉，嘎嘣脆。

（二）司法環節

司法環節主要是罪刑法定原則，一言概之『法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰』。當然了，罪刑法定原則不僅限於司法環節，作為刑法的基本原則，它無處不在貫穿始終。

三、客觀歸責理論與刑法謙抑性的關係

客觀歸責理論的應用存在於司法活動的定罪環節，而如上所述，刑法謙抑性在司法環節的體現主要是罪刑法定原則，因此個人認為要探討這二者之間的關係，可以看作是討論客觀歸責理論與罪刑法定原則的關係。

至於具體是什麼關係，其一，我還沒想好；其二，晚上十一點半了該睡覺了…T.T明天早起背書死啦死啦地。

希望可以幫到題主。

最後，多刷文獻多總結，為啥有種趕腳，這是個作業題。

簡單點說：就是「未造成損害後果/嚴重後果的，可以減輕或免除處罰。」

所謂客觀歸責簡單的說就是排除主觀因素

比如甲乙2人分別毒殺丙但所下分量均不足以致死可是加起來剛剛好

丙亡

按客觀歸責殺人未遂

主觀+客觀殺人既遂

至於跟謙抑性撤不上什麼關係吧

完全是不同角度的事

作業自己做。