非京籍兒童入學要求五證，屬於違反《中華人民共和國義務教育法》嗎？

01-04

第十二條　適齡兒童、少年免試入學。地方各級人民政府應當保障適齡兒童、少年在戶籍所在地學校就近入學。
父母或者其他法定監護人在非戶籍所在地工作或者居住的適齡兒童、少年，在其父母或者其他法定監護人工作或者居住地接受義務教育的，當地人民政府應當為其提供平等接受義務教育的條件。具體辦法由省、自治區、直轄市規定。

【按語】

北京的教育政策進一步收緊，非京籍學生幼升小、小升初、初升高都遇到前所未有的困難，甚至有家長為了滿足相應區縣的入學條件而假離婚。

而那些通過種種努力依然無法滿足入學條件的家長，則要麼付出高昂學費送子女就讀私立國際學校；要麼經歷骨肉分離的人倫慘劇，將子女送回戶籍所在地就讀，從而客觀上加劇本已嚴重的留守兒童問題；要麼就只能放任尚無充分準備的學齡少年過早進入社會，從而為一線城市帶來更多問題，抬高社會治理成本。

與此同時，從2000年至2008年，北京關閉了數百所小學。就在今年，北京尚有許多打工子弟學校因「五證」門檻而無法招滿學生。實際上，我們每一個人都不可能是純粹的旁觀者，教育失敗的代價必然由全社會來承擔。

有一群家長，不願承受制度的歧視，更不願讓自己的子女尚未接受基本的教育就急促地面對社會的殘酷，他們選擇站出來，向戶籍歧視與教育不平等發出挑戰。

2014年5月19日，九名學生家長作為九名非京籍中學生的法定代理人向北京市海淀區法院提起訴訟，起訴北京教育考試院，請求法院撤銷考試院不接受其子女報考北京市普通高中的具體行政行為。實際上，所有人都明白，這一訴訟不可能勝訴，教育平權也不可能僅通過一個訴訟實現。但是，無論如何，總要有人去推動，制度變革才會發生。

慕容雪村說：「為眾人抱火的，不可使他凍斃於風雪；為世界開闢道路的，不可使他困頓於荊棘。」也許，因為種種原因，我們無法像九位家長一樣向教育不公發出抗爭。但是，至少我們還可以為這些勇敢的挑戰者鼓掌，使他們有勇氣越過荊棘，為後來者開闢一條道路。

非京籍中學生訴北京教育考試院不接受中考報名案

作者：楊翼飛律師

【基本案情】

原告系九名隨進京務工父母在京就讀的非京籍初中生，具有北京市正式學籍，2014年3月在北京教育考試院（簡稱考試院）網站報考北京市普通高中時，發現該網站並無原告可以填報北京市普通高中的窗口，僅有填報中職類學校的窗口。原告在網上報名系統北京市普通高中的招錄窗口中錄入相關信息並點擊確認，但是無法進入下一步繼續報名，因而報考失敗。2014年5月14日，原告向北京市海淀區法院提起訴訟。2014年5月19日，法院受理此案。2014年6月10日，該案開庭審理。7月11日，法院一審宣判原告敗訴，原告上訴至北京市一中院。9月19日，北京市一中院終審判決原告敗訴。

【起訴狀摘要】

訴訟請求：

撤銷考試院不接受原告報考北京市普通高中的具體行政行為

理由：

一、考試院網上報名系統不接受原告報考的行為是具體行政行為，該行為剝奪了原告報名參加北京市普通高中招錄考試的權利，違反了《未成年人保護法》第三條的規定。

二、考試院在普通高中招考報名時，按照「九種情況」設置報名資格，不是依據考生自身的資質和表現設定，而是以考生父母的身份設定，且僅允許「進城務工人員」的「隨遷子女」報考職業高中，該行為違反了《教育法》第三十六條的規定。

三、考試院按照「九種情況」設定報名資格，是在設定並實施行政許可。

【答辯狀摘要】

答辯意見：

駁回原告的訴訟請求。

理由：

一、考試院遵守上級文件和規定，實施政策符合法律規定

《教育法》、《國務院辦公廳轉發教育部等部門&<關於做好進城務工人員隨遷子女接受義務教育後在當地參加升學考試工作意見的通知&>》（國辦發【2012】46號）、《北京市人民政府辦公廳關於轉發市教委等四部門制訂的&<進城務工人員隨遷子女接受義務教育後在京參加升學考試工作方案&>的通知》（京政辦發【2012】62號）和《北京市教育委員會關於做好2014年高級中等學校考試招生工作的意見》（京教計【2014】2號）是考試院關於隨遷子女在京參加中等職業學校考試錄取工作的上位法律及文件依據。考試院作為考試招生政策執行單位，在工作中遵守上級文件和規定，實施政策符合法律規定。

二、考試院的網上報名系統面向所有在京隨遷子女，屬於抽象行政行為

考試院網站上關於隨遷子女可以報考中職類學校的提示針對的是所有在京隨遷子女，並非僅針對原告。因此，考試院設計網上報名系統的行為屬於抽象行政行為，不屬於行政訴訟的受案範圍。

三、原告接受普通高中教育的權利並未被剝奪

依據《教育法》的規定，中等及中等以下教育由地方人民政府管理。因此，北京市政府對於非義務教育階段的中等教育有權結合實際情況制定相應的政策與措施。北京資源有限而人口急劇增長，北京市政府和教育主管部門有權根據客觀情況，制定中等教育政策，保證社會協調有序發展。

同時，原告雖然不能在京報考普通高中，但可以在戶籍所在地報考。原告就讀普通高中的權利並未因考試院的行為而喪失。

【評析】

一、考試院不接受報考的行為是否抽象行政行為

本案涉及的行政行為有兩個，一個是被告發布《北京教育考試院關於做好2014年北京市高級中等學校考試招生工作的通知》（京考中招【2014】1號）並依據該《通知》設計網上報名系統的行為；一個是原告向被告申請報考北京市普通高級中學，被告予以拒絕的行為。這兩個行為的性質是不同的，需要加以區分。

依據《最高人民法院關於執行&<中華人民共和國行政訴訟法&>若干問題的解釋》第三條的規定並結合學界的一般觀點，具體行政行為和抽象行政行為的區分標準主要有三點：1.該行為是否針對特定的對象；2.該行為是否針對已發生的法律事實；3.該行為是否可以反覆適用。基於上述三點，考察被告的兩個行為，可以看出：1.被告發布的《通知》針對不特定多數對象，適用於《通知》發布後可能出現的申請，且在本年度內可以反覆適用。因此，被告發布該《通知》的行為屬於抽象行政行為，依照現行《行政訴訟法》的規定，該行為不屬於行政訴訟的受案範圍；2.被告拒絕原告報考的行為是針對特定對象（即九名原告）已經提出的報考普通高中的申請，且不可反覆適用。因此，被告拒絕接受原告報考的行為——即原告錄入信息後卻無法點擊下一步繼續報名——屬於具體行政行為，該行為屬於行政訴訟的受案範圍。

本案中，原告是針對被告拒絕接受原告報考的行為提起的訴訟，如上所述，該行為屬於具體行政行為。

二、考試院的行為是否合法

1．考試院的行為是否具有法律依據

依據行政法治的基本要求，行政主體的行政行為應當具有明確有效的法律依據。本案中，考試院認為，其不接受報考的行為具有相應依據，即《北京市人民政府辦公廳關於轉發市教委等四部門制訂的&<進城務工人員隨遷子女接受義務教育後在京參加升學考試工作方案&>的通知》（京政辦發【2012】62號）、《北京市教育委員會關於做好2014年高級中等學校考試招生工作的意見》（京教計【2014】2號）、《北京教育考試院關於做好2014年北京市高級中等學校考試招生工作的通知》（京考中招【2014】1號）和《北京教育考試院關於做好2014年進城務工人員隨遷子女在京參加中等職業學校考試錄取有關工作的通知》（京考中招【2014】3號）。此四份規範性文件均規定了無北京市戶籍的「進城務工人員隨遷子女」僅能報考「中等職業學校」，且對其父母的居住時間、居所、社保繳納情況作出限定。此種規定是否可以成為被告作出被訴行為的合法依據？

《憲法》第三十三條第二款規定：「中華人民共和國公民在法律面前一律平等。」《教育法》第九條第二款規定：「公民不分民族、種族、性別、職業、財產狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機會。」第三十六條規定：「受教育者在入學、升學、就業等方面依法享有平等權利。」《未成年人保護法》第三條第三款規定：「未成年人不分性別、民族、種族、家庭財產狀況、宗教信仰等，依法平等地享有權利。」上述憲法和法律明確規定了公民「平等」地享有受教育權。所謂的「平等」，是指此種受教育權不因性別、民族、種族、家庭財產狀況、宗教信仰等原因而區別對待，這其中當然也包括不因戶籍的不同而區別對待。依據《憲法》第五條和《立法法》第七十八條、第七十九條的規定，任何法規、規章或其他規範性文件均應符合憲法與法律的規定，否則無效。上述四份規範性文件以戶籍作為是否能報考北京市普通高中的區分標準，甚至對其父母的在京居住時間、居所、社保繳納情況作出限定，此種規定明顯違反了上述憲法與法律關於「平等受教育權」的規定，構成對非京籍中學生的嚴重歧視。此種違反憲法與法律的規範性文件本身就不具有法律效力，考試院依據此種規範性文件作出的具體行政行為顯然也是違法的。

2．考試院的行為是否符合依法行政原則與比例原則。

國務院2004年制定的《全面推進依法行政實施綱要》第三5條規定：「依法行政的基本要求……行政機關實施行政管理，應當遵循公平、公正的原則。要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾；所採取的措施和手段應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以採用多種方式實現行政目的的，應當避免採用損害當事人權益的方式。」國務院2010年制定的《關於加強法治政府建設的意見》（國發【2010】33號）第16條規定：「規範行政執法行為……要平等對待行政相對人，同樣情形同等處理。行政執法機關處理違法行為的手段和措施要適當適度，儘力避免或者減少對當事人權益的損害。」上述規定確立了依法行政、合理行政原則與比例原則，即行政機關在行使權力時，應當平等對待行政相對人，除有合理事由外，不得為差別待遇。同時，行政權力的行使應當符合該機關之法定目的，並盡量減少對行政相對人權利的傷害。本案中，對於實現選拔優秀學生進入更高階教育的法定目的而言，考察所有學生的學習能力和考試分數無疑是最恰當的方式。但是，被告在沒有合理事由的情況下，依據戶籍來區分哪些學生有權報考並進入普通高中，此種區分既違背了平等對待的合理行政原則，也無助於實現選拔優秀學生的法定目的，並極大地損害了非京籍中學生的人格尊嚴與受教育權，因而違反了上述規定。

3．考試院是否可以基於人口控制的原因不接受報考

考試院認為，北京市政府和北京市教育主管部門對於非義務教育階段的中等教育有權結合人口急劇增長的實際情況制定相應的政策與措施，保證社會協調有序發展。

《教育法》的確授權地方政府及其教育行政部門主管本行政區域內中等及中等以下的教育工作，但此種授權並非沒有邊界，地方政府及其教育行政部門的管理權亦非不受限制的權力。

首先，此種管理權的行使應當符合《憲法》、《教育法》和《未成年人保護法》所確立的平等原則。上述三部法律對未成年人的教育問題作出了較為全面的規定，其中，三部法律均明確強調了「平等受教育權」的原則，地方政府及其教育行政部門在行使其對中等教育的管理權時，必須遵守上述法律對「平等受教育權」的規定。在制定相關政策時，即使考慮客觀情況或人口控制任務，此種考慮也不能損害未成年人的「平等受教育權」的實現。這是因為，此種對平等權的損害，不但危及法律的權威與尊嚴，而且會給無法接受教育的未成年人帶來伴隨終生的阻礙，最終，此種阻礙會給整個社會帶來無法承受的代價。

其次，具體就被告而言，控制人口並非被告的法定職責。依據《北京市人民政府辦公廳關於成立北京教育科學研究院、北京教育考試院、北京教育音像報刊總社的通知》（京政辦發【1996】25號）的規定，北京教育考試院的主要職責為負責北京市「教育考試的考務、招生及考試指導、服務方面的工作；負責教育考試、招生等方面的研究工作。」可見，控制人口並非被告的法定職責。被告在作出具體行政行為時，應當且只能考慮與其法定職責及法定目的有關的因素，而不能考慮其他因素。以控制人口，實現人口與資源的均衡發展為理由不接受原告的報考，顯然不符合被告的法定職責。

再次，被告的行為並不能實現其所聲稱控制人口的目的。北京之所以存在大量外來務工人員，並非因為北京可以為外來務工人員的子女提供入學機會，而是因為北京有著充足的資源與龐大的就業市場，正是這些資源與就業機會將大量非京籍勞務人員吸引至北京。因此，提高外來務工人員隨遷子女的入學門檻甚至完全拒絕其入學，並不能將這些外來務工人員驅趕回原籍。其結果，要麼是人為製造骨肉分離的人倫慘劇，加劇本已極為嚴重的留守少年問題；要麼是讓更多在京少年失學，迫使他們在毫無準備的情況下過早進入社會，從而為北京帶來更多社會問題，抬高社會治理成本。

4．原告是否可以回戶籍所在地參加中考

考試院在答辯中稱，原告接受普通高中教育的權利並未因被告的行為而被剝奪，原告仍然可以回到戶籍所在地參加中考。但實際情況並非如此。原告隨父母來北京生活學習，有的離開戶籍所在地已多年，甚至在原籍早已沒有親戚朋友，如果回戶籍所在地就讀普通高中，就會出現無人照顧的情形。而且，許多省份的中考報名在北京報名前就已經結束，有些原告已經無法再回到戶籍所在地參加今年的中考。因為被告缺乏合法依據的行政行為，給原告帶來如此巨大的傷害，給社會帶來如此巨大的成本，至少表明被告的行為缺乏基本的審慎與合理性。

《行政訴訟法》第五十三條規定，法院審理行政案件，參照規章的規定。也就是說，規章並非法院審理行政案件必須遵守的依據，如果規章違反上位法，法院可以不予參照。本案中，上述四個規範性文件違反上位法的明確規定，法院在審理案件時，應當依據上位法作出撤銷被告具體行政行為的判決。

【法條】

《憲法》

第三十三條第二款：「中華人民共和國公民在法律面前一律平等。」

《教育法》

第九條第二款：「公民不分民族、種族、性別、職業、財產狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機會。」

第三十六條：「受教育者在入學、升學、就業等方面依法享有平等權利。」

《未成年人保護法》

第三條第三款：「未成年人不分性別、民族、種族、家庭財產狀況、宗教信仰等，依法平等地享有權利。」

《北京市人民政府辦公廳關於轉發市教委等四部門制訂的&<進城務工人員隨遷子女接受義務教育後在京參加升學考試工作方案&>的通知》（京政辦發【2012】62號）

第三（一）條：「自2013年起，凡進城務工人員持有有效北京市居住證明，有合法穩定的住所，合法穩定職業已滿3年，在京連續繳納社會保險已滿3年，其隨遷子女具有本市學籍且已在京連續就讀初中3年學習年限的，可以參加北京市中等職業學校的考試錄取。」

《北京市教育委員會關於做好2014年高級中等學校考試招生工作的意見》（京教計【2014】2號）

第二（八）條：「按照《北京市人民政府辦公廳關於轉發市教委等四部門制訂的〈進城務工人員隨遷子女接受義務教育後在京參加升學考試工作方案〉的通知》(京政辦發〔2012〕62號)精神，認真做好進城務工人員隨遷子女報考我市中等職業學校的資格審查工作。在規定時間內提出升學申請且通過資格審核的隨遷子女考生，可以參加2014年北京市中等職業學校的考試錄取。」

《北京教育考試院關於做好2014年北京市高級中等學校考試招生工作的通知》（京考中招【2014】1號）

第二條：「招生報名、報考工作

（一）報名、報考資格

1.具有本市正式戶籍的應屆初三年級學生和年齡在18周歲以下（1996年9月1日及以後出生）的往屆生均可報名。

2.根據北京市人民政府辦公廳《關於轉發市教委等四部門制訂的&<進城務工人員隨遷子女接受義務教育後在京參加升學考試工作方案&>的通知》（京政辦發〔2012〕62號）精神，無本市正式戶籍，但符合條件的進城務工人員隨遷子女考生可以報名並報考中等職業學校。

3.無本市正式戶籍，但屬於下列情況之一者可以報名、報考所規定的學校。

（1）屬下列情況之一者，可以報名並報考普通高中：

①有區縣人力資源和社會保障局知青管理部門開具「原北京下鄉知青子女」身份證明的考生；

②有區縣教委開具「台胞子女就讀批准書」的考生；

③有博士後管委會辦公室開具介紹信和「博士後研究人員進站批准函」（有效期至2014年3月25日）的人員子女證明的考生；

④有人民解放軍相關政治部門開具證明的隨軍子女考生；

⑤有「北京市工作居住證」（有效期至2014年3月25日）的人員子女考生；

⑥有街道辦事處或鄉鎮人民政府開具的父母一方為北京市正式常住戶籍證明的考生；

⑦有中建二局第一建築工程有限公司開具的「中建二局第一建築工程有限公司職工子女身份證明」的非農業戶籍考生。

（2）具有河北省戶籍的首鋼礦業公司職工子女考生可以報名並報考從石景山區招生的普通高中和首鋼高級技工學校。

（3）中國化學工程第六建設公司北京分公司職工的外省市戶籍子女的考生可以報名並報考北京市潞河中學和北京市運河中學。

除上述所列情況外，沒有本市正式戶籍的學生可以報名在京參加借考。」

《北京教育考試院關於做好2014年進城務工人員隨遷子女在京參加中等職業學校考試錄取有關工作的通知》（京考中招【2014】3號）

「一、隨遷子女報名報考條件

符合以下各項條件的進城務工人員隨遷子女可在京參加中等職業學校的考試錄取：

（一）進城務工人員持有在有效期內的北京市暫住證或工作居住證。

（二）進城務工人員在京有合法穩定的住所。

（三）進城務工人員在京有合法穩定職業已滿3年。

（四）進城務工人員在京連續繳納社會保險已滿3年（不含補繳）。

（五）隨遷子女具有本市學籍且已在京連續就讀初中3年學習年限。」

《義務教育法》與其《實施細則》確實都規定可以適齡兒童可以在異地接受義務教育，且人民政府應提供為其提供平等接受義務教育的條件。但這些規定都是原則性的，在實操層面上，則是「具體辦法由省、自治區、直轄市規定」「按照居住地人民政府的有關規定申請借讀」。

在北京，「五證」的細則制定與審核權力下放給各區縣政府，因此各區縣制定的「五證」細則也是五花八門，有明顯設卡刁難的味道。

問題是，那又如何？

去年年初北京兩會，已多年未出現過的「加強人口規模調控」的提法再次現身政府工作報告，今年的政府工作報告說得更加明確：「嚴格控制人口規模。全面實施人口規模調控方案，落實區縣調控責任，強化依法管理，實現常住人口增速明顯下降。」

與外來適齡兒童入學難易最緊密相關的，還不是法律的健全、完善與落實，而是北京市的政策環境與風向的變化。

如果細究，我想北京市的做法是絕難與《義務教育法》的精神相合的。但是，孩子上學是一件拖不起的事，誰都不會想用自己孩子的未來去證明這一點。

這個問題太現實，太緊迫了。

2014年的入學季早已過去，我接觸過的外地家長，大部分都只能把孩子送回老家，或者讓孩子就讀於根本沒有辦學資質的民辦學校，等待政策轉向。這只是權宜之計，因為這些孩子辦不了學籍，上學與不上學沒有區別。

再過兩三個月，2015年適齡兒童信息採集工作就要開始，同樣的一批人，面臨相似的問題。

而他們沒有選擇。

加入國外的國籍，就可以不用辦這些東西，直接入學。好久以前新聞里說學霸不是北京戶口，七搞八搞就是不讓，然後他老爸找前妻弄了個華僑，就妥妥的！

非京籍兒童入學審查：辦齊28個證才有初審資格。如果初審幸運通過後，她和孩子將迎來一批入戶審核的官員——街道辦、居委會、派出所、聯防隊、學校聯合入戶核審，主要問話對象是孩子。此前已有家長說，自己的孩子一見這陣勢就不由自主地開始渾身發抖，因語無倫次而沒有通過核審。 O網頁鏈接