用不可能製造出毒品的原料制毒，這是犯罪未遂還是不構成犯罪？

01-03

問題來源於這個問題現實可以有多美好？中的一個回答：

一個制毒者，凌晨被我們抓到，家裡全是「制毒原料」，還有一台蒸餾機，幾個塑料桶，我們進去的時候他還拿著棍子在桶里攪。被抓到當時情緒就崩潰了，說自己只是個木匠，一時鬼迷心竅才去緬甸買了這些機器和原料，並表示認罪，願意積極配合，問我們能不能不死。說實話，按他的數量，少說幾十公斤，雖然嘴上應承著，但心裡覺得他死定了。
我們把人和東西抓回去之後，化驗毒品，神轉折是，發現他的制毒的原料和機器全是假的。去境外被人騙了。

最後是算預備犯罪還是犯罪未遂我忘記了，反正關了不到一年就放出來了。
對他來說，這現實簡直太美好啦。

個人覺得這不構成犯罪，因為他並沒有侵犯到法益，雖然他有主觀的犯罪意圖，也實施了「犯罪行為」，但他的行為客觀上無法損害到毒品犯罪所保護的法益。
這就如同你非常想殺一個人，已經準備好了槍，然後在晚上，看到了你的仇人在田裡面，於是開槍射殺，但那只是個稻草人，雖然你具備相當的社會危害性，因為你這次沒殺成還會再去實施殺人行為，但法律能夠據此就以故意殺人罪未遂對你定罪嗎？當然，如果以非法持有槍支定罪那就是另一說了。
歡迎各位討論，希望聽聽大家的看法。

典型的不能犯

至於是否成立未遂，要看在哪個國家/法域。

在英美、德國及我國構成不能犯未遂，具有可罰性。義大利及台灣地區明確規定不能犯不可罰，因此不構成犯罪。

日本比較複雜，刑法無明確規定，判例用過幾種學說，但總的傾向於認為有罪。

李元鶴針對倪修智的評論，沒有點到他錯誤的點上。這個案子就是一個不能犯的問題，那麼在排除預備（明顯已經著手）的情況下，就是未遂和不構成犯罪的區別。那麼同樣的主觀錯誤，怎麼區分兩種情況？答案是全面考察損害法益的可能性。由於主客觀的錯誤構成不能犯，是未遂，由於客觀規律必然構成的不能犯，是不構成犯罪。

舉例：如本案中，意圖製造毒品的，無論是材料不能，還是人員不能，都應構成未遂；如果誤認為咖喱是毒品，而準備材料進行製造的，無論主觀惡性再大，均不構成制毒罪，因為咖喱（及其中間產物）必然不是毒品。

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鮑清讓同學糾結於「關了不到一年」，真是一個善良的妹子啊。但我覺進行學術討論，這個反而是干擾項。以為田浩只是說他關了不到一年，至於是什麼性質關的，沒有多介紹，事實上大多數人也不怎麼在乎。但實際上有很多可能，其中可能是「判處有期徒刑而服刑」、可能是「羈押後無罪釋放」，甚至可能是「羈押後發現無罪，但是人關了這麼久也不能就讓他走啊，否則國家賠償咋整啊，還是頂著已羈押時間判下吧」。實務中的可能性，是理論上很難想像的，但也不用去太在乎它。討論案例，本來就要進行抽象化，否則討論無法推進了。

未遂。

一、有罪

「不能犯→不侵犯法益→無罪」，深受司考講師的荼毒。

不能犯的無罪情況，集中在刑法分則第四章、第五章。之所以如此，皆因該二章的客體大多是公私財產、人身權利，不涉及「社會管理秩序」。「不能犯」無法侵犯這些法益，所以無罪。

事實上，「不能犯」是評價客觀方面的概念，而「不侵害法益」屬於客體部分。二者存在一定的相關性，在某些罪名上重合，但「不能犯」 ≠ 「不侵害法益」。

反觀毒品犯罪，刑法第六章的共同客體是「社會管理秩序」，第七節的公共客體是「國家對毒品的管理制度」。

由於該行為的存在，緝毒機關動用了大量的人力、物力、財力，制定行動計劃，半夜實施抓捕。該人明顯侵害了「國家對毒品的管理制度」，侵犯了法益，應當承擔刑事責任。

二、不是預備

製造「制毒原料」是預備行為，製造毒品的行為是著手標準。無論是製造毒品罪，還是走私制度物品罪，該行為都已著手。

三、不是既遂

廢話不說了。

學界、司考講師的觀點，基本脫離實務，就不要拿出來了。幾十公斤的半成品，也不一定執行死刑。

被告是「當場崩潰承認」，第一時間的筆錄也有了，「不知道」這用爛的招數也沒用。

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P.S.

1. 只要見過制毒現場，是不會講這種人無罪的；

2. 祝各位司考順利。

答案已經修改啦！

無罪。（未遂分析見後）

僅（僅僅！）按照學界的主流和司考考查觀點。不能犯和未遂犯的區別在於法律效果不同。區分採取的是行為是否具有侵害法益的危險性。而判斷標準就是1客觀，2行為時的情況和3辯證眼光三者。周光權和張明楷都持此觀點，司考也是。甲將麵粉交給乙謊稱是毒品，讓乙運輸，乙認為是毒品，運輸，不構成運輸毒品罪。此例參見柏浪濤刑法攻略。（司考通說。）@李元鶴知友提出的具體案件應該就是這個例子的原型，但結論卻恰恰不同。我記得我上大一也學過這個案例，所以複習司考發現講義里是這個答案也很驚訝……嗯我又去翻了翻其他幾本司考教材也是不構成。（或者我們可以參考下文未遂的分析。）

按照題主的說法，被騙了，根本製造不出毒品的話。沒有客觀危險性，無罪。

有知友也根據司考觀點回答，但有些已是過時。近年來改動較大，我起來翻過書，確定理論無誤才粗粗作答。望有同為司考戰友的知友按照現行通說理論解答司考。

另有知友提出實務中的操作。「除非行為人購入的原材料里根本不含有毒品成分或制毒成分，那麼此行為亦不具有法益侵害可能，故也屬於不能犯的未遂。」

題主沒有給更多信息，無法具體分析。個人覺得如果是純度啊成分等問題應該不會只判一年，所以姑且在這裡按照上文分析。

關於未遂。只能這樣解釋：比如如果他是去網上找賣家，恰好那個賣家是騙他的，這個騙子的出現是有偶然性的，如果沒有這個偶然性，那麼他還是可以買到真的，這時候，從發展的眼光看，（即要件3）他有侵害法益的危險性，所以未遂………判斷方法是排除這個偶然性能不能既遂。好吧學說果然繞繞，但是題中我偏向他就是找了個詐騙犯罷了…屬於特定人對特定人。但是如果你是公訴人完全可以打不特定人對特定人，這農民一心制毒來到緬甸，四處求人傳授致富武器，他確實找到了上家，上家只不過隨手一騙沒給真貨，若是當初因緣際會一個差錯，這廝必須已經既遂，所以這種偶然不過是人生的玩笑，一個未遂關你一年還便宜你了喵！

歡迎指正，交流，不喜歡人生公雞。

http://zhi.hu/8Puf

理論：無罪，屬於絕對不能犯。（註：中國刑法學界和實踐中不對不能犯作區分，司法考試中盡量不要用到這個概念。）

實踐：無罪或勉強定成犯罪預備。詳細參見《關於辦理制毒物品犯罪案件適用法律若干問題的意見》，這個司法解釋明確了公檢法機關辦理毒品案件的一個重要原則：即客觀上是什麼毒按什麼毒處理，不是毒的按照不是毒處理。

知乎上的律師們應該抽空學學司法解釋或者查一下法條再來解答別人的疑問。

首先反對倪修智的回答，雖然他是律師，我是一個副業修習法律的本科生而已，但不論其所謂張明楷的理論怎樣，理論哪個可取，那是立法者的問題，本案距離修改法律還遠著呢，法不溯及既往（雖然也有修改法律後從輕的，但概率太小了），我非常反對這種對於「問的是規定怎麼辦，你說規定不合理」的無效討論方式。

我不同意 @王老貓的答案，該案不是預備犯

我認為應屬於犯罪未遂，對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰，需承擔刑事責任，而非預備犯的「可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰」。

依據與分析如下：

有較為明確的說明

參考楊春洗等著《中國刑法論（第五版）》，第435頁

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走私、販賣、運輸、製造毒品罪
……
4.【主觀要件】主觀方面必須出於故意，即明知自己的行為是走私、販賣、運輸、製造毒品而故意實施。……但是，本罪在主觀方面只要求行為人認識到自己的行為是非法走私、販賣、運輸、製造毒品的行為，至於所走私、販賣、運輸、製造的是否確實是毒品，不影響本罪的構成。如果行為人出於走私、販賣、運輸、製造毒品的認識和故意而走私、販賣、運輸、製造了主觀認為是毒品的藥品，但事實上不是毒品，屬於刑法上事實認識錯誤，應當按走私、販賣、運輸、製造毒品罪未遂論處。如果行為人明知不是毒品卻冒充毒品向他人販賣，騙取錢財的，則不能構成本罪，而應當以詐騙罪論處。

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參考自北京大學白建軍教授《犯罪通論》課件&<罪有因果-量刑-未完成罪：預備、未遂與終止&>：

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構成犯罪未遂，須同時滿足三個特徵：
第一，已著手——與預備的區別。
第二，未得逞——與既遂之間的區別。
對結果犯而言，就是沒有出現具體犯罪結果。
對行為犯來說，未得逞就是法定行為是否完成。如強姦犯。

對危險犯而言，未得逞就是行為尚未造成刑法要求的危險狀態。
第三，未得逞是行為人意志以外的原因所致——與中止的區別。

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本案中，制毒者認為其是毒品，進行了制「毒」行為，滿足已著手的條件，而非僅僅在準備；其顯然未得逞；而其未得逞並非因其主觀意願所致，故不是犯罪中止。故，該未完成罪應屬於犯罪未遂。

十分類似的已判決案例（出自同一課件）

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案例
被告人黃雲購得10.2克撲熱息痛藥粉後分成24小包，冒充成毒品海洛因，然後聯繫一買主約定在某賓館前交易。此後，黃雲又聯繫被告人潘落華、宋開樹等人協助販賣毒品，並告訴他們要販賣的毒品是海洛因。在與買主交易時被公安人員抓獲。
問題：1、行為人以頭痛粉謊稱毒品與人交易，是販賣毒品罪還是詐騙罪？2、同案不同罪的情況下是否存在共同犯罪？
判決：黃雲被判詐騙罪，而潘落華、宋開樹被判販賣毒品罪，是從犯，且未遂。

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這一案件中，潘、宋認為其販賣的是毒品，並進行了販賣的行為，因行為人意志之外的因素（有人騙他）而未能「成功的」販賣毒品，故屬於販賣毒品罪未遂（題主的問題只需要將上述描述中「販賣」變成「製備」就可以了）

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判決上，本案共涉及兩罪

其製造組品的行為觸犯：走私、販賣、運輸、製造毒品罪

考慮到他在用桶來製備，從我化學專業的角度，不可能是結構很複雜的毒品，估計製備的是甲基苯丙胺或類似物質，並且數量巨大，又有法律規定：

在計算毒品的數量時，毒品的數量以查證屬實的走私、販賣、運輸、製造毒品的數量計算，不以純度折算

故遠遠超過法律所規定的50g，應當處以15年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。考慮到其未遂，可以從輕或減輕處罰。

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其購買原料的行為觸犯：非法買賣制度物品罪

數量大的，處3年以上10年以下有期徒刑，並處罰金。考慮到其未遂，可以從輕或減輕處罰。

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應當數罪併罰。（原文說關了不到一年，如果屬實的話，說明確實「減輕處罰」了）

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工具不能犯。依照新的一派刑法理論是無罪，老一派的是未遂。這東西到底是未遂還是無罪法學界還沒有吵完呢。

我認為是無罪，就像你說要殺一個人，天天拿詛咒人偶殺人一樣。就算你深信不疑能殺人，也不構成犯罪。

按照通說理論是怎樣，有很多回答都已經說得非常詳細了，我就不想再重複。談談我個人的看法。

我是支持現行對這個問題的通說的，就是認定為無罪。這是我覺得最合理的理論。為什麼？

本來他就沒有實害危險性，如果僅僅因為他想去犯罪而定罪的話，這就不僅僅是理論的分歧了，而是違反刑法的基本原則——罪責刑相適應原則了。對於這個犯罪來說，僅僅只有犯罪意圖而定罪，刑法有這樣規定嗎？哦！原來還違反了罪刑法定原則，再分析下去，估計沒幾個原則不違反了...

只要是一個現代文明國家，都不可能以一個人的犯罪思想而將其定罪。如果這樣，就不是法治而是古代的人治了。我覺得這個觀念只要是法學生都會明白清楚。那個人如果在當代還被起訴甚至被法官判刑了的話，只能說明我國的司法人員的專業水平還不如一個普通法學生，還從而談起依法治國？

我覺得這題其實和如果一個人已經死了，在不知情的情況下再捅他一刀，犯法嗎？什麼法？一樣，是一個」如果有意向實施犯罪，著手進行了，但是因為客觀因素不能完成，是否是犯罪？「

在普通法系國家，這個答案是肯定的，根據紐約州刑法"it is no defense to a prosecution for such attempt that the crime charged to have been attempted was, under the attendant circumstances, factually or legally impossible of commission, if such crime could have been committed had the attendant circumstances been as such person believed them to be."

相似的，在澳洲，維多利亞州也有相似的法條： Criminal Act 1958, s321N（3）： A person may be guilty of attempting to commit an offence despite the existence of facts of which he or she is unaware which make the commission of the offence attempted impossible.

中國刑法第二十三條指出，　已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。看來應該和紐約州的法律類似，客觀原因犯罪不能一般不影響定罪，隻影響量刑。

從題干看來，機器是假的，原料是假的，也就是說，不管怎麼做都是做不出毒品的，這是事實前提。

按我當年上學學刑法的理論上來講，只要有主觀犯罪故意、客觀犯罪行為，能夠符合刑法分則某一具體罪名的犯罪構成，就視為「著手」進行犯罪。至於是否達到既遂的標準，那也隻影響犯罪的形態，即完成（既遂或未遂）或未完成（未遂、中止等）。

但到這兩年，尤其是司法考試的時候，這個標準就已經改了。現在的司法考試（張明楷理論）認為，如果一個行為客觀上不可能侵犯刑法分則任一具體罪名所要保護的法益，那麼這個行為就不應當被視為犯罪。

兩種理論在我看來，都有可取之處。前者強調的的是刑法的懲罰犯罪功能，即無論是否造成危害後果，只要有犯罪的意思、犯罪的行為就要處罰；後者更多著重於寬恕一些無知的犯罪嫌疑人，與現在「和諧社會」的治國方略比較吻合。

目前我們國家的刑法，在總則方面，還規定得很原則化。隨著司法實踐的指導理念（理論）不同，不同的法官完全有可能根據同樣的法律來作出不同的判決（沒法斷句，真不好意思），而且兩個都是合法的。

因為我不是做刑事案件的，具體司法實踐是如何操作的就不太清楚了。但跟同事們聊天的時候，感覺現在司法確實也是在往輕刑化的方向走。如果這樣的話，那麼現在司法實踐應該是按照後一種理論來做的。

典型司考題

制毒的不知道做不出毒品算犯罪未遂

販毒的不知道不是毒品算犯罪未遂

販毒的知道不是毒品算詐騙

司考題里做到過有印象，僅僅從考試角度解答，不涉及實際。

有罪。他自己用自己的口供給自己定的罪。

要是你是將來想做律師的新手，站在法官的角度判斷是無罪的，建議你好好拜個師傅。

這個案例裡面，要是那個農民能請到一個靠譜的律師，或者早點認識幾個靠譜的法律人，是絕對可以無罪開釋的。

他所有的回答從剛開始到結束只需要三個字：不知道。

整件事情就是緬甸那邊有人給了他這個東西，讓他按流程去做。具體做出來的是什麼，他不知道。

要是材料是假的，警方拿他一點辦法都沒有。要是是真的，檢舉賣他機器的當主犯，他說不定能保住一條命。

法律是個很奇妙的東西，不同律師操作相同的官司，結果是很不一樣的。

手段不能犯，無罪。

才疏學淺，且答一發，望多指正。

客觀主義是已經成為當今刑法的主流，就是首先關注犯罪的客觀層次。本案犯罪嫌疑人客觀上使用了假的制毒工具及原料，無法製造出毒品，對法益沒有任何危險，更不可能造成危害結果，屬於不能犯(具體屬於手段不能犯)，也稱不能罰的不能犯，做無罪處理。

而作為以前刑法的主流觀點的主觀主義認為在主觀層面上，犯罪嫌疑人具有對犯罪行為的違法性認知，具有主觀惡性，所以構成犯罪，只是未遂。這種觀點容易主觀入罪，侵犯人權，大多大陸法系國家已經摒棄。我國司法考試當中也已採用客觀主義。

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補發:

目前答案大多認為屬於未遂犯，我認為屬於不能犯。兩者的區別在於行為發生法益侵害的可能性不同。

未遂犯對於法益侵害具有不確定性，只是由於個別原因未發生侵害結果。比如採用真的原料和機器製造毒品，僅僅因為機器故障或時間原因未製造出毒品，則屬於未遂犯。

不能犯侵害法益的可能性為0。用假原料和機器根本不可能製造出毒品，更不可能發生危害結果，綜合本案的案情屬於不能犯。

有一個類似的例子，同樣是用白糖下毒:

A.聽人說白糖能毒死人，逐在某人杯中加入白糖，未毒死，屬不能犯中的迷信犯，無罪。

B.誤以為白糖就是砒霜，逐在某人杯中加入白糖，未毒死，屬不能犯，無罪。以上兩種情況下全無毒死人的可能性，為不能犯。

C 準備好砒霜，卻誤將白砒霜旁邊的白糖加入某人杯，未毒死，未遂犯，有罪。因為此時將人毒死的可能性非常大，如果未拿錯就會造成危害後果，所以定未犯罪未遂。

應該是未遂

有計劃，又準備，原料機器都有，雖然是假的，

有實施行為，已經開始制毒

只是因為過程出差錯就沒造成太大危害

比如一人想殺人，但是不小心拿錯了道具刀，都捅下去了，刀彎了，人沒事兒，也應該算殺人未遂

弄個類比，某人對社會有極大仇恨，決定報復社會，於是在家開壇作法，企圖施法毀滅地球。當然在當今世界這個維度，法術起不了任何作用。請問這個是危害公共安全或者什麼罪未遂還是不構成犯罪？

一般認為採購原料相對於製造毒品來說屬於準備階段，不應當屬於著手。所以本案應當屬於犯罪預備，不應定為犯罪。

這個問題有兩個觀點，一是周光權教授支持的行為無價值的觀點，如果主張行為無價值此案定未遂；二是張明揩教授支持的結果無價值的觀點，如果主張結果無價值，此案應認定無罪。

下面我來分析行為無價值得出未遂的理由

行為無價值主張先看行為人主觀想法，再看行為人客觀有沒有造成法益侵害。行為人在主觀上有制毒的故意，只是在客觀上因為偶然的因素無法實現違法行為（外在原因導致無法實現），所以定未遂。

結果無價值主張先看客觀有沒有造成法益侵害（違法性），再看行為人主觀的想法（責任）。行為人的制毒物品在客觀上根本就沒有可能造成法益上的侵害（刑法只有在某人的行為會造成或有可能造成法益侵害的情況下才會站出來）也就不用再討論行為人主觀的認識（主觀的認識要求認識到可能帶來法益侵害的行為，對象，結果，這裡沒有客觀上的法益侵害所以不討論），所以無罪。

工具不能犯。有具體的犯罪故意。未遂。

無罪，方法不能犯～司法考試觀點，也是一般執法觀點（吧？）～這種行為和巫蠱扎小人一樣，沒有任何危害，但是當事人卻是信之篤篤的～～