我國現行法律有哪些不合理、不完善的部分?

舉例:比如民眾平常對《未成年人保護法》和《侵權責任法》進行吐槽,但這是否就意味這兩部法律就有不合理不完善之處呢?

進一步地看,不局限於法律,包括但不限於部門規章、行政法規是否也有一些不合理不完善的地方?

請諸位暢所欲言。


我國雖然並不是判例法國家,但在實踐中,法官借鑒參考其他案件中的判決意見,也是常有的事情。在國內工作了一小段時間,有一點困惑想拿出來和大家討論一下,也許是我國法律一個有待完善的地方:

判決意見,效力到底有多大?

表面看來,這個問題一句話就可以回答:在我國,判例不是正式的法律淵源,因此沒有約束力。

在美國這樣的判例法國家,上級法院在過往案件判決書中的一句話,可以直接在法庭辯論中加以引用,約束力相當於成文法。而在我國,法庭辯論中也往往有律師提交其他案件的判決書給法官作為「參考」,但很少有律師會直接要求法官照葫蘆畫瓢按照別的法院那麼判,就算有這個心思,也只能委婉暗示,不然恐怕要當庭吃一記法槌。

的確,判例沒有約束力,但這並沒有完全解決問題:假如把判例的效力從0到100打分,0是可以完全置之不理,100是必須遵循,「沒有約束力」這個回答,只是說判例的效力小於100,但並不能表明它處於0-99的哪個位置。

在實務中,可能很多律師在做法律檢索時,對於如何選擇有借鑒意義的判例都有自己的心得,例如優先考慮選本省、本市的,選法院層級高的,選經過再審的,選指導案例,選最近的......也許大家模糊地認識到,上述判例比其他的更加能夠說服法官,更加具有「借鑒」意義。但這種效力大小真要排起座次來,卻又是一筆糊塗賬,沒有具體的程序規則能給他們分個伯仲,而是一股腦地交給了法官來自由裁量。

例如,在實務中我們遇到過一個問題:債務人和債權人在二審判決生效後自行達成了執行和解協議,後來雙方圍繞該協議發生糾紛,問原告能不能另行起訴?

通過法律檢索發現,某省高院的一個判決認為,執行和解協議創設了新的權利義務關係,當然可以作為訴權的依據,可以再起訴;另外一個省的高院則認為,就和解協議再起訴,違反了一事不再理的原則,不能再起訴。廣東高院沒有類似判決,但廣東省不同的中級法院,又有判決得出了彼此不同的結論。

面對這樣的矛盾,對於一名廣州市基層法院的法官來說,到底別的省高院的判決和本省中院判決哪個更「牛逼」一點,這就沒有任何程序法指引了。

誠然,在一個非判例法國家,判例只有借鑒意義,嚴格來說都不是法律的淵源。然而,在實踐中律師和法官又大量地參考借鑒了之前相似案件中判決書的說理邏輯。在這一過程中,至於什麼樣的判例比別的更有說服力,卻沒有一個確定的標準。

簡單來說,判例這東西,很多人覺得管用,但至於哪個比哪個更管用,說不清楚。個人看來,這是一個尚有待完善的地方。當然,這是一個外來和尚很粗淺的一點牢騷,還希望各位多批評指正。


講一個真實故事,在該案中我方系刑事附帶民事訴訟的原告代理人。稍作改編,看看就好。

8.3更新:筆者改編故事的時候為了讓大家有比較真切的體驗,有意地忽略了一些案件細節,原以為不會妨礙閱讀,後還是在評論區被質疑定罪的問題,在此給大家做一個解釋。本案的定罪是沒有問題的,原因有很多,希望大家不要糾結這一點。並且,這點也不會影響本文的觀點表達,希望各位看官海涵。

17歲的小明在學校勤懇學習,一天下來疲憊不堪,打算去網吧擼幾把英雄聯盟以獎勵自己上學期期末考年級第二十的成績。但是,小明一個未成年人,怎麼去網吧開卡好呢?走在去網吧的路上,小明憂心忡忡,如果網吧沒有臨時卡可開,那我要這成績有何用。幸好,也不幸好,小明從來沒有仰望天空的習慣,以腳踏實地為宗旨的他今天終於看到了實際性的收穫——在地上有一張身份證,持證人叫小孫,今年20歲。小明欣喜若狂,開始了他的擼啊擼之旅。

當小明操作起他最熟手的盲僧,一個「一庫」把敵方ADC踢回己方陣容中,團戰勝利,深藏功與名。突然,有人在背後拍了拍小明,怎麼這麼眼熟?原來是小孫,某警察學院在讀學生,網癮少年。在他身份證掉落後,專業的經驗告訴他,現在的網吧都已經聯網,可以直接到網吧掛失身份證所代表的網路賬號。在掛失的時候,熱心的網管告訴他,他的身份證正在該網吧20號機登陸。

「是不是你撿了我的身份證?」

「是。」

「還給我。」

「等一下,這把打完就給你。」

「滾,老子要上網。」

「······」

「你不給是吧?」

「打完這盤,很快。」

「RNM,起來!」

小孫抓著小明的校服,160斤的他看著瘦骨嶙峋的小明就像一隻弱不禁風的螞蟻。他們的爭執引起了周圍人的注意,熱心的網管突然臉一黑,「要打出去打,別在我的場子里鬧事。」

小孫拽著小明,小明在屏幕上給自己的隊友留下了自己這輩子的最後一句話:「對不起,你們加油。」

小孫把小明拖出網吧後,二話不說給了兩嘴巴。小明眼看著要贏的局就這麼毀於自己之手,心裡很是不忿。此時小孫破口大罵,平日不說髒話的小明竟沒有辭彙來反擊他,於是他只能選擇最簡單的方式——打。小明推了小孫一下,小孫開始興奮起來,在學校學的招式和平時的鍛煉,今天終於排上用場了。他左手掐住小明的脖子,右手抱住小明的腿,將小明摔到地上,接著,圍觀的人都聽到了小孫舉起拳頭,打,舉起拳頭,打。一共5拳。

肝臟破裂,血液被鼻子吸入後凝固在氣管,窒息死亡。小孫逃跑,同日被公安機關抓獲。

小明的家人都在外省打工,聽到小明被人活活打死的消息,也是像大多數人一樣無法接受事實。

「品學兼優的小明,是造了什麼孽才會碰到這樣的人啊?」

最終,一審法院以過失致人死亡罪判處小孫有期徒刑二年六個月,向小明的母親賠償11萬餘元。11萬餘元。

也許你看到這裡已經感覺到不對勁了,殺了人,而且構成了刑事犯罪,居然只要賠11萬?一條命真的就如此廉價嗎?

(8月2日補充)筆者針對這個問題檢索了大多數故意殺人、過失致人死亡的附帶民事訴訟案例,在無訟里一直點下一篇下一篇,結果無一例外:賠償金額都只有十餘萬元。

該案現正在就附帶民事部分判決上訴。

這就是本案的基本事實。今天,我要跟大家分享的是刑事附帶民事訴訟賠償範圍問題,這是我認為在我接觸到的問題中,最嚴重的一個。

基本的法律規定如下:

《侵權責任法》第十六條:侵害他人造成人身損害的,應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用,以及因誤工減少的收入。造成殘疾的,還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的,還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。

《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十八條:受害人或者死者近親屬遭受精神損害,賠償權利人向人民法院請求賠償精神損害撫慰金的,適用《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》予以確定。

第二十九條:死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準,按二十年計算。但六十周歲以上的,年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的,按五年計算。

死亡賠償金,基本上是被害人死亡案件中賠償金額的最大一部分。小明被害案,若依照侵權責任法的規定,應得的賠償在75萬元左右,其中死亡賠償金60萬元。可是,為什麼一審法院理直氣壯地駁回了60多萬的賠償請求?答案在這裡:

《刑事訴訟法》第九十九條:被害人由於被告人的犯罪行為而遭受物質損失的,在刑事訴訟過程中,有權提起附帶民事訴訟。被害人死亡或者喪失行為能力的,被害人的法定代理人、近親屬有權提起附帶民事訴訟。

《最高人民法院關於執行《中華人民共和國刑事訴訟法》的司法解釋》第一百三十八條:因受到犯罪侵犯,提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失的,人民法院不予受理。

第一百五十五條:對附帶民事訴訟作出判決,應當根據犯罪行為造成的物質損失,結合案件具體情況,確定被告人應當賠償的數額。

犯罪行為造成被害人人身損害的,應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支付的合理費用,以及因誤工減少的收入。造成被害人殘疾的,還應當賠償殘疾生活輔助具費等費用;造成被害人死亡的,還應當賠償喪葬費等費用。

發現了沒有?刑事附帶民事訴訟的賠償範圍,僅限於物質損失,對比《刑訴法解釋》和《侵權責任法》的規定,不難發現:

《侵》:造成死亡的,還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。

《刑訴解釋》:造成被害人死亡的,還應當賠償喪葬費等費用。

依體系解釋的基本方法,喪葬費等費用中的「等」應當解釋為其他物質損失。那麼,死亡賠償金,哪去了?

結論:刑事附帶民事訴訟不會支持死亡賠償金的請求。

問題:刑事附帶民事訴訟和民事訴訟到底有什麼區別?其中,是哪一點區別,剝奪了被害人請求死亡賠償金的權利?

最高法對這個問題給出過解釋,但是,我認為這個解釋明顯是荒謬的:

《最高人民法院辦公廳對十一屆全國人大四次會議第6039號建議的答覆》(略長,可直接看加粗部分):

孫曉梅代表:

您提出的關於修改最高人民法院「法釋(2000)47號」與「法釋(2002)17號」的建議收悉,現答覆如下:

關於附帶民事訴訟案件賠償範圍是否應當包括精神損害賠償問題,司法實踐中爭議很大,各方有不同意見。為規範附帶民事訴訟審判工作,我院曾先後下發過四個司法解釋。隨著形勢的發展,刑事政策的完善,當事人更加重視民事權利的維護。但是,由於各地經濟、社會發展不平衡,以及當事人經濟狀況不同,法院審理刑事附帶民事訴訟案件出現了「執法標準不一,賠償數額過高,空判現象嚴重」等新問題。這些問題嚴重影響了寬嚴相濟刑事政策的貫徹落實,引發了許多涉訴上訪問題,地方各級人民法院和社會各界反應強烈,要求儘快解決。為了規範和做好附帶民事訴訟工作,解決審判實踐中存在的問題,我院於2007年啟動了規範附帶民事訴訟賠償標準的司法解釋起草工作,但由於各方意見分歧,司法解釋暫時還難以出台,有關問題正在研究中。

關於刑事附帶民事訴訟賠償範圍問題,我院的傾向性意見是:附帶民事訴訟案件依法只應賠償直接物質損失,即按照犯罪行為給被害人造成的實際損害賠償,一般不包括死亡賠償金和殘疾賠償金,但經過調解,被告人有賠償能力且願意賠償更大數額的,人民法院應當支持;調解不成,被告人確實不具備賠償能力,而被害人或者其近親屬堅持在物質損失賠償之外要求賠償金的,人民法院不予支持;對於卻有困難的被害人,給予必要的國家救助。主要理由是:

(1)根據刑事訴訟法第七十七條「被害人由於被告人的犯罪行為而遭受物質損失的,在刑事訴訟過程中,有權提起附帶民事訴訟」和刑法第三十六條第一款「由於犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的,對犯罪分子除依法給予刑事處罰外,並應根據情況判處經濟損失」的規定,這裡的「物質損失」和「經濟損失」僅指物質財產損失,不包括精神損失。同時,刑事犯罪造成財產損失與單純民事侵權行為造成損失在應當賠償、能夠賠償以及法理上存在明顯不同。依據法律規定,對附帶民事案件與單純民事案件不應適用同樣賠償標準。

(2)司法實踐中,刑事案件被告人絕大多數是農民、無業人員和進城務工人員,非常貧窮,幾乎沒有什麼財產可供賠償,如果超出法律規定的範圍判其高額賠償,必定要打法律「白條」。由於無法得到實際執行,既影響裁判的權威,更常常引發被害方上訪、鬧訪問題,法律與社會效果均無法保障

(3)簡單套用《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》,賠償的數額標準高達十幾萬、二三十萬元,常常使被害方對巨額賠償抱有不切實際的期待,一旦被告人不能足額賠償,就認為其沒有悔罪誠意和表現,導致民事調解根本無法進行,並進而在刑罰訴求方面堅決要求對被告人判處重刑乃至死刑,甚至以纏訟、鬧訪相威脅、要挾,嚴重影響寬嚴相濟刑事政策和「保留死刑,嚴格控制,慎重適用死刑」政策的貫徹落實,嚴重影響社會矛盾的有效化解和和諧社會的建設。

(4)高額賠償表面上看似乎有利於保護被害人的合法權益,這是有的學者和部門認為附帶民事訴訟應與單純民事賠償執行統一標準的主要考慮,但由於刑事案件被告方實際賠償能力很低,甚至沒有,而被害方「要價」又太高,導致實踐中許多被告人親屬認為,與其東借西湊代賠幾萬元被害方也不滿意,索性不再湊錢賠償,結果造成被害方反倒得不到任何賠償。命案中這種情況尤為普遍,直接導致的結果是被害方的境遇更加悲慘,既不利於被害方權益的切實維護,也不利於社會關係的及時修復。

(5)解決這一問題應當立足實際,充分考慮我國的現實國情,嚴格依法審判,並著眼於案件裁判的實際效果,促進社會和諧。

簡單地說,這個回復的主要觀點就是:我依民事法判,最後的賠償金額過高,可能導致無法執行,會導致司法公信力降低,甚至有時候導致賠得更少。所以,我們乾脆一刀切,只要是刑事附帶民事訴訟,都別賠死亡賠償金和精神損害賠償了。

這就是「最怕法律操太多心」的典型體現。首先,行為人的賠償能力,是立法時該著重考慮的大問題嗎?這樣一刀切的規定,對那些有賠償能力的罪犯來說,簡直就是一條天堂規定。該怎麼判怎麼判,這是實體法的的評價對象,你丫訴訟法來操這個心幹嘛???判了之後執行不了那是執行的事情,況且,行為人有無賠償能力以及賠償能力的大小往往很難以認定,這個都定不了你就一刀切得規定都不賠,實在是說不過去。其次,一些法院認為支持死亡賠償金後導致賠償金額過高,判決無法執行,導致空判,有損判決的權威性、嚴肅性,甚至如該《答覆》所說成為影響社會穩定的因素。但殊不知,如果真如該《答覆》所說,以被上訴人沒有賠償能力,對應當支持的死亡賠償金,因為數額較高而不支持,才是對判決的權威性最大的傷害,因為這種論斷背後的邏輯是,因為行為人實施的是比一般侵權行為更嚴重的犯罪行為,所以被害人就不具有死亡賠償請求權,擁有的請求權更少。這樣,被害人及家屬不僅因為犯罪行為受到傷害,還要受到判決的不公平對待而再次受到傷害,反而不能息訴止紛,容易產生影響社會穩定的因素。

而附帶民事訴訟是維護民事主體私人利益的「私權訴訟」,目的主要在於解決民事糾紛,維護公民、法人、其他組織的民事權益,其特殊性僅在於「搭」了刑事訴訟的「船」,而這並不是剝奪受害人一方死亡賠償金請求權的理由。附帶民事訴訟要解決的實體問題是典型的刑民交叉問題,其中的死亡賠償金屬於民事責任的範疇,應適用民事法律的有關規定解決,同時也應當從民法法理的角度來進行考慮,這是邏輯的必然。而這個邏輯的延續,不可能是因該行為十分嚴重而觸犯刑法所以被害人減少請求權。因此,《答覆》中提到「刑事犯罪造成財產損失與單純民事侵權行為造成損失在應當賠償、能夠賠償以及法理上存在明顯不同」這句話本身就是違反法理的存在

在該案的代理意見中,我們的觀點除了前述之外還有:「該答覆不屬於正式的法律淵源,不具有強制力,合議庭可以不強行依照該規定進行判決」及「『等』字可以解釋為包括死亡賠償金」,可是說實話,我們怎麼敢期盼二審法院拿出巨大的勇氣,下一份違反最高法意志的判決呢?即便如此,我還是抱著悲觀的希望,靜候判決結果,同時申請司法救助,希望能還委託人一個滿意。

願我國法治進步。


關於退休勞動合同自然終止的問題。

按照《勞動合同法》第四十四條第二款,有下列情形之一的,勞動合同終止:

勞動者開始享受基本養老保險待遇的。

之後頒布的《勞動合同法實施條例》是這樣規定的:

第二十一條:勞動者達到法定退休年齡的,勞動合同終止。

一個是全國人大,一個是國務院。聽誰的呢?事實還有問題。 現在有些勞動者達到法定退休年齡(女:50,55。男:55,60,65)無法辦理退休手續,為什麼呢?

第一、基本養老保險繳費不足15年。

第二、自己的人事檔案找不到了。

第三、自己的人事檔案中記載的資料不全,不完整。 而導致不全,不完整的企業已破產重組,表格難以補上。

第四、到處流動就業,各地基本養老保險保險均不足10年,而已經達到退休年齡。只能將養老保險歸集到戶籍地退休了。

以上造成了幾個問題:

一、對於達到退休年齡的勞動者勞動合同的終止是按勞動合同法還是按實施條例?

二、那麼這個階段的人是否與用人單位仍然是勞動關係?

三、雙方發生爭議了,如何解決?

我們來看司法解釋:

《關於勞動爭議的司法解釋三》是這麼規定的,第七條規定:用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議,向人民法院提起訴訟的,人民法院應當按勞務關係處理。

《最高法民一庭關於達到或者超過法定退休年齡勞動者與用人單位勞動關係終止的確定標準的問題的答覆》

對於達到或者超過法定退休年齡的勞動者(含農民工)與用人單位之間勞動合同關係的終止,應當以勞動者是否享受養老保險待遇或者領取退休金為標準。

那麼是否有按照實施條例來終止勞動合同的呢?有,而且不少。因為多數用人單位都認為達到退休年齡就應當退休了。且由於多數企業屬於非公有制企業,無存檔機構,多數委託存檔,辦理退休年齡又必須提檔且之後因為退休後檔案無法再次流轉,非公有制企業有部分不能辦理「退休人員轉社會化管理的審批」。麻煩很多。

這也是部分企業HR不願意接收檔案,不願意辦理退休手續。寧願最後半年養老保險單位報銷金額並指導達到年齡勞動者自行到街道或人才市場辦理退休手續的初衷。

感謝閱讀。


1992年2月,美國老太斯黛拉·莉柏克(Stella Liebeck)在麥當勞購買了一杯咖啡,在享用這杯咖啡時不慎將咖啡打翻,導致嚴重燙傷,燙傷面積達全身皮膚的6%。

老太經過治療後脫離了生命危險,隨後向麥當勞提出2萬元的索賠要求,麥當勞公司拒絕了這個價格,只願意支付800美元的補償。老太對此憤憤不平,遂聘請律師起訴麥當勞。

在律師的申請下,法庭調取了麥當勞的文件,結果令法庭大吃一驚:在過去數年間,麥當勞已經接到了數百起咖啡燙傷的報告,每年因此賠償客戶數萬美元。

法庭認定,82°的咖啡口感最佳,因此麥當勞設置咖啡溫度為82°,但82°的咖啡會對人體造成損害,麥當勞對此也是明知,麥當勞明知他們的咖啡會對消費者造成危險,但為了咖啡的銷量,沒有調整咖啡的溫度,因此認定麥當勞對老太的損害有「惡意」。

法庭裁決:麥當勞賠償老太16萬美元的補償性賠償,和270萬美元的懲罰性賠償。而麥當勞在本案判決結果下達後,趕緊調低了咖啡的溫度,並在杯子上註明了「警告」。

美國通過懲罰性賠償制度,允許受害人可以通過維權獲得高額的利益,也就有很強的意願去維權,如果企業敢於作惡,就會有各路人馬出動來「薅羊毛」。

而中國法律最不合理的地方,就是法律中滲透的「息訟」思想。所謂「息訟」,不是通過凈化環境,讓壞人不敢作惡,而是想盡辦法阻止受害人維權,不讓矛盾進入訴訟程序。

在古代,凡是去告狀的,一律先把原告打50大板,現在原告同樣要挨板子,但是在金錢方面,具體的做法包括:不允許懲罰性賠償,盡量減少「精神損害賠償」,盡量不支持律師費由敗訴方承擔。這樣一來維權的成本極大,維權的收益極少,一般人根本就不會想著去打官司。

前段時間 @懷念小黑警長 找到我,稱她被人詆毀、誹謗,希望能夠通過法律的手段維護自己的合法權益,我告訴她,如果要通過訴訟手段維權,需要作好以下準備:

第一,耐心:整個周期可能會長達1年;

第二,金錢:聘請律師至少需要3萬元;

第三,預期:目前司法實踐對名譽權侵權的賠償額度不高,對律師費通常也只支持一部分

總之,程序很繁瑣,時間特別長,勝訴也會虧錢!

小黑警長經過考慮,最終還是決定不惜代價起訴維權,但像她這樣的能有多少呢?更多的人還是在權衡成本之後選擇了放棄。

人類都是逐利的動物,一個矛盾叢生的國度,如果維權有利可圖,那麼侵權人就會傾家蕩產,侵權的行為很快就會杳無蹤跡;而一個安定和諧的國度,如果維權舉步維艱,那麼侵權人賺得盆滿缽滿,侵權的行為很快就會泛濫成災

而法律應有的態度,應當是鼓勵受害人維權,而不是拿抹布堵住受害人的嘴。


難道不是勞動法么........

中國加班情況猖狂到明目張胆地無視勞動法的地步了........


憲法是母法,刑法行政法等是公法,公法母法不是CP是娘倆。。。。

以上是個很冷的法學梗,下邊才是真格的。答主認為中國法律中一個很不合理的地方是,都知道憲法是根本大法,也都知道根本大法好,但憲法卻不具有可訴性。也就是說,法官在審判案件時不能將憲法作為依據,公民也不能僅以自己的憲法權利受侵害為由而向法院起訴。

一般的民法、刑法、行政法等實體法都有相關的訴訟法與之相配套,所以會有對應的法院依據相關程序來管轄和審理這些案件,而憲法卻沒有。當人們的憲法權利受到侵犯之後,由於沒有程序法的支持,起訴到法院,法院也會一臉懵逼不知如何處置。

雖然憲法里的權利、義務被細化到各個部門法里,但部門法不能涵蓋所有憲法權利,會有很多只在憲法中宣示的基本權利得不到法律的保護。

比如1999年山東發生的齊玉玲受教育權被侵犯案,齊玉玲被同校同學冒名頂替上大學,之後了解事實真相的齊玉玲將頂替者、學校和當地教委一併起訴。但由於民法等部門法中沒有關於受教育權的規定,當地法院向最高院請示,最高人民法院經過研究後,作出了《關於以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批複》,明確規定了被告應該因為侵犯他人憲法規定的受教育權而承擔法律責任。這個案件一度被稱為"中國憲法司法化第一案",似乎預示著中國憲法可訴化時代的到來。

但好景不長,2008年12月18日,最高院發布公告將該批複廢除,最高院出爾反爾,中國憲法司法化依然遙遙無期。

這其實是一個很搞笑很不合邏輯的事情。憲法作為我國的根本法,一切基本部門法都是依據憲法制定,所有部門法都可以實際運用,憲法卻不行。

這就好比肉丸子可以吃,餃子可以吃,香腸可以吃,烤肉可以吃,而肉不能吃,肉不能吃,不能吃,能吃,吃。。。。


好的法律應當立法以寬,執法以嚴。法律約定的是有社會危害的底線,一旦有人觸及底線,一定違法必究。但我們目前的司法實踐是,立法以嚴,雖然並沒有什麼大的社會危害,但讓絕大多數人都長期處於違法狀態,然後由執法部門選擇性執法,想弄誰就弄誰。這是一種基於權術的司法實踐。

好的司法實踐,應該是懲惡揚善,交通法機動車之間的司法實踐較好的反映了這個精神。而人車之間,絕大多數的其他法律,打著人權,保護弱者,珍愛生命,這些道德的大旗,都是誰能鬧誰佔便宜,誰混誰佔便宜。


一:「正當防衛」。我國法律強求受害者如同精密機器和全能神靈,在時時刻刻都知道反抗幾下犯罪份子就會停止犯罪行為。且強求受害者知道使用幾牛頓的力才算「制止犯罪而不是互毆」。

要是抱著不觸犯法律的想法執行正當防衛,那基本等於再現島國片裏女性如何反抗色狼。

具體舉個例子就是,並不強壯的我要是遇到比利海靈頓傷害我。我並不知道打幾拳能制止犯罪,也不知道比利會不會不要命得實施犯罪。而若是他不要命得實施犯罪,我殺掉他,現行法律下肯定是死無對證了。官方又得說「你可以逃跑為啥把人打死」,再判我故意殺人罪了。

二、

《勞動法》。法律規定每周必須休一天,提倡休兩天。以我國社會發展階段,「提倡」不如改成必須。

節假日所謂的調休湊小長假不過是拆東牆補西牆、戲弄勞動者。之前媒體討論旅遊業時,常說假日太少不利於旅遊經濟,為何不把現有假期延長不再搞虛假的調劑周末?

《勞動法》要求加班必須給員工付最高三倍的加班費,但同時允許使用「調休」作為替代選項。一些公司就只調休而不發加班費。由於工作安排、個人安排等因素,不是每個人都能及時找到合適的時間調休。工作很忙的員工很容易沒機會調休,導致事實上無補償加班。同理,很多公司內部調休審批權在人事部門,公司因此可以拖延調休,拖到不了了之。

三:

出版歧視、侮辱少數民族作品罪(刑法第250條),是指在出版物中刊載歧視、侮辱少數民族的內容,情節惡劣並造成嚴重後果的行為。根據刑法規定,犯本罪的,對直接責任人員,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

但侮辱歧視漢族卻不算犯罪;同時上述罪名基本就是口袋罪。評價少數民族歷史人物時總是被官方認為是評價少數民族整體,只能誇不能批判;而評價漢族歷史人物,官方才搬出唯物史觀要求把統治階級和人民群眾分開來看;若是評價漢族與少數民族都涉及的歷史,少數民族仍然當一個整體看,批評少數民族政權就被官方定性為歧視少數民族。


薛定諤的「死亡賠償金」

《人身損害賠償解釋》第二十九條

死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準,按二十年計算。

城鄉二元區分,是我國的特色,可能是基於國情吧,呵呵。

人人生而平等,但卻無往不在生下來的時候就被核定了價格。比如,江蘇農村戶口居民死亡,賠償金352120元,城鎮戶口的803040元,城裡人比農村人身價就是高,2.3倍。

所以,人還是要奮鬥的,盡量把自己的價格搞高一點。

重要的是要掌握奮鬥的方向,要自西向東發展。比如,新疆農村戶口的賠償金為166640元,上海城鎮為1153840元,可以提高6.9倍的身價。

這就是東西差距。

那關薛定諤什麼事?

某甲(新疆城鎮居民)在上海被某乙(江蘇)的車子(車子是某丙的,浙江人)撞了。

這時候,薛定諤的「死亡賠償金」就出現了,在被侵權人的繼承人起訴之前,某甲的「價格」是不確定的,有可能是侵權行為發生地法院的標準:1153840元,有可能是被告某乙所在地法院的標準:803040元,還有可能是被告某丙所在地法院的標準:757020元。

只有在起訴到確定的法院之後,薛定諤的盒子才打開,數額才能確定。

當然,這已經被律師視為訴訟策略,被法官視為當事人的自由選擇。

但,這是對於人的尊嚴的戲謔和嘲弄,損失的卻是整個法律體系的面子。

(數字可能不是最新標準,如有落後,請提醒哈,謝謝)

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@步雨游塵 說:農村城鎮二分法,也可以形容為波粒二象性。一個農村人在城市打工,沒有戶口,是一個波,死亡後認定長期居住就變成了粒。在沒有最終結果之前,永遠具有波粒二象性。城鄉結合部的情況尤其如此。需要法官這個上帝來擲色子…

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有一個習慣,寫完了,就寫完了,不再願意修改。

本文的主旨在於通過比喻的手法(薛定諤的貓),來諷刺死亡賠償金的不確定性。

有幾點補充:

第一,知曉死亡賠償金在教義學上的性質(即便是在同一事故中做到了同命同價被學界視為侵權責任法的一大進步、實現了人和人的平等的情況下);

第二,更知曉某些(處於嚴謹需要,並非全部,當然,是否大多數人如此,我沒進行過調查統計,沒有發言權)普通民眾將該筆費用視為買命錢;

第三,以戶口來表達,僅僅為了表述方便,並非將之作為判斷死亡賠償金的唯一標準(在實際工作中,遇到的農村戶口長期在城市生活而遭受人身損害的案件,不下於20起);

第四,本以為可能的否定性評論在於沒有及時掌握各省、自治區、直轄市的人身損害賠償標準(一般我只說省的,但為了嚴謹、防止可能的誤解,還是說省、自治區、直轄市吧);

第五,在同一個頻道中的對話,某些特定的知識會被當做背景性常識,而無需單獨明確說明。


不合理不完善既有【法律條文本身不合理】,出於基本的人情倫理和社會道德即可做出判斷;也有【法律體系之間的不和諧和混亂】,需要一定的專業知識才能準確認知。

一、民法

(一)《物權法》中的條文

《物權法》第25條規定:「動產物權設立和轉讓前,權利人已經依法佔有該動產的,物權自法律行為生效時發生效力。」

該條規定的是動產的交易交付,該條文的「依法」二字多餘,事實上,受讓人非法佔有動產的,也可以簡易交付。比如甲的汽車被乙盜竊,破案了,但甲與乙見面後,看到乙家徒四壁頗多震撼,於是向正被公安機關帶走的乙表示贈與該汽車,乙感激涕零,欣然接受。根據常理,甲乙贈與合同生效時,乙於此時取得了汽車所有權。(該例來源於國家司法考試輔導教材《鍾秀勇講知產》)

(二)《侵權責任法》中的條文

1.《侵權責任法》第58條的規定

「患者有損害,因下列情形之一的,推定醫療機構有過錯:(一)違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規範的規定;(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料;(三)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。」

該條文確立了醫療技術損害中的過錯推定原則,第(二)項和第(三)項的規定沒有問題。但第(一)項的規定卻算不得高明。第(一)項的情況是「醫生違反了相關法律和診療規範」,可既然醫生都已經違反了法律和規範,就是存在過錯的,為什麼還要進行過錯推定?(過錯推定的意思是醫生有無過錯不需要患者證明,先假設醫生有過錯,但如果醫生能證明自己沒有過錯,就不存在過錯)。

2.《侵權責任法》第87條的規定

「從建築物中拋擲物品或者從建築物上墜落的物品造成他人損害,難以確定具體侵權人的,除能夠證明自己不是侵權人的外,由可能加害的建築物使用人給予補償。」

高空拋物的責任如何承擔,在《侵權責任法》制定之前就爭論頗多,《侵權責任法》第87條在形式上確立了公平原則,如果無法證明自己沒有在高空拋物,那就需要進行補償。

【該條較好的地方是用了「補償」而非「賠償」】補償一詞說明補償者並非有責任,而是法律出於利益協調的考慮進行【風險和損害的分配】,賠償一詞包含了「譴責」,因為有錯,所以要賠。

但該條也引發了爭議:真正的加害人只有一個,但有可能從高空拋下東西的人有一百個,如果這一百戶人家無法證明自己沒拋,就都得支出一部分錢,這顯然對沒有扔東西的人來說不合理,他們要忍受訴訟之累,請假、誤工、出庭、掏錢。真正較好的解決方法是建立完善的保險機制,讓社會保險來承擔此種意外。但在當前,可能也只能先這樣規定了。

3.《買賣合同司法解釋》第10條的規定

「出賣人就同一船舶、航空器、機動車等特殊動產訂立多重買賣合同,在買賣合同均有效的情況下,買受人均要求實際履行合同的,應當按照以下情形分別處理:...(四)出賣人將標的物交付給買受人之一,又為其他買受人辦理所有權轉移登記,已受領交付的買受人請求將標的物所有權登記在自己名下的,人民法院應予支持。"

該條的第(四)項確立了特殊動產買賣「交付優先於登記」的制度,但在我國《物權法》第23、第24條明文規定,特殊動產中登記是對抗要件,換言之,司法解釋和法律之間出現了矛盾,法律之間體系不和諧。

(二)刑事

刑事附帶民事訴訟中不允許提起精神損害賠償

《最高人民法院關於人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批複》規定:「根據刑法第三十六條和刑事訴訟法第七十七條以及我院《關於刑事附帶民事訴訟範圍問題的規定》第一條第二款的規定,對於刑事案件被害人由於被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟,或者在該刑事案件審結以後,被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的,人民法院不予受理。」

該條文實際上要求被害人在刑事案件審結之前單獨提起民事訴訟來要求精神損害賠償,如果在刑事附帶民事訴訟中,是不能要求精神損害的,這實際上是不合理的,因為國家審判機關對犯罪分子判處的刑罰不能代替對被害人的精神撫慰,且刑事附帶民事訴訟賠償範圍不包括精神損害賠償並不能真正的提高訴訟效率,還有可能引發新的社會矛盾。


沒有法律保護被強姦性侵的男性,男孩子……為什麼要叫嫖宿幼女罪,不是嫖宿幼兒……

求大神解釋……


我想說幾點看法

一、不是所有看起來不合理的法律規定都是立法問題,有一部分實際上是法律解釋問題。

(一)、法律在國家這一層面大致包括兩個方面,分別是法律制定和法律實施。法律制定是指立法機關(全國人大及其常務委員會)制定法律和根據《憲法》、《立法法》對法律進行解釋(立法解釋)的活動。法律實施是指行政機關的根據法律進行行政行為和司法機關適用法律進行司法裁判的活動。而實際上,對公民產生直觀感受的是法律實施主體實施法律的最終結果(行政行為和司法裁判)。題目中所說的極不合理、極不完善,是公民最終的的直觀感受,那麼,導致公民有這樣直觀感受的,就有可能是法律制定中的問題,也有可能是法律實施中的問題;我把前者稱為立法問題,後者稱為法律解釋問題(當然也可以稱為法律實施問題),因為法律有效實施的前提是對法律的實質解釋。

(下面的回答會涉及到其他答主的一些回答,其中包括我的看法。。。)

(二)、確實有一部分是立法問題,比如:1、我國刑法中規定強姦只能針對婦女進行,強姦男性的不構成強姦罪;2、判處有期徒刑(和/或拘役)和管制的,有期徒刑(和/或拘役)執行完畢後管制仍需執行,判處有期徒刑和拘役的,有期徒刑執行完畢後拘役不再執行;3、《道路交通安全法》規定的機動車責任承擔的問題。這些都是立法問題,針對立法問題,只能通過法律修改和全國人大常委會進行法律解釋來解決,不能通過對法律的解釋來實現。比如,不能把強姦罪的法律解釋為包括男性。

(三)、也有相當一部分問題屬於法律解釋問題,這樣的例子比較多,比如:1、刑法中規定的「虐待家庭成員,情節惡劣的,處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪,致使被害人重傷、死亡的,處二年以上七年以下有期徒刑」,這裡的致使被害人重傷、死亡,行為人在主觀上應當是過失,因為如果是故意,就直接成立故意傷害罪、故意殺人罪,而不是構成虐待罪的結果加重犯,這裡就是對虐待罪的實質解釋,而不是只在字面上形式地理解;2、刑法規定「交通肇事逃逸致人死亡的,處七年以上有期徒刑」,如果行為人交通肇事將被害人一人重傷,然後逃逸,之後被害人因未能得到及時治療而死亡,這個時候,如果只在形式上對這一條進行理解,就會判處行為人七年以上有期徒刑,可是這樣明顯不符合這一條的內在邏輯。交通肇事罪共規定了三種情形,分別是交通肇事基本犯、交通肇事罪後逃逸的以及交通肇事逃逸致人死亡的,按照通常理解,對於我講的這個例子,如果被害人最後沒死,那麼因為缺乏「逃逸致人死亡」這一情節,行為人應該構成交通肇事後逃逸,可是如果只是致一人重傷,即便承擔全部責任,也不會構成交通肇事罪的基本犯,那麼即便逃逸,也不可能構成交通肇事後逃逸的情形。那麼,只在形式上進行理解就不行,就有問題。關鍵還是實質解釋,即對於交通肇事後逃逸的必須是逃逸之前的行為構成交通肇事罪的基本犯,對於逃逸致人死亡的,必須是致人死亡之前的行為構成交通肇事後逃逸。3、我國《公司法》只規定了公司與股東發生人格混同的情形,沒有規定公司間人格混同的情形,對於後者不能以「法律沒有規定,法官不能在法律之外對私法活動進行干預」為由判決駁回訴訟請求,進而認為這是一個立法問題,需要修改《公司法》,而應當進行類推解釋,參照公司與股東之間人格混同的規定,判決人格混同的公司喪失獨立法人人格,承擔連帶責任。

(四)、還有兩個問題:1、有答主提及刑法中的量刑不夠細化,可是相對不確定刑和規定量刑幅度是全球範圍內的通用做法,在歷史上確實有一部分學者和大師主張對量刑進行細化,細化到刑法列舉出所有的情形,針對每一個情形都規定十分具體的刑罰,即絕對確定刑,不過歷史證明這一主張在現在還很難實現,因為我們不可能一步把未來看死,在制定的時候無論多麼具有前瞻性的法律,多半還是會滯後社會發展。(?? . ??)這一點在《刑事政策學》的書上有講過。2、正當防衛的問題,應當認為,我國刑法第二十條對正當防衛的規定是很好的規定,對正當防衛的規定沒有問題,具體適用中,在於對刑法第二十條的實質解釋。

二、 丁律師提到了憲法司法化的問題,我想說幾點看法,王磊老師的《憲法的司法化》和《選擇憲法》是很好的書,大家有興趣可以看下,很好的。

憲法的司法化,一直以來是憲政國家中很重要的問題,涉及到國家權力劃分、國家機關改革等重大體制問題,而且必然涉及到對《憲法》的修改。我們在學習憲法學課程和外國憲法課程中都對這一問題有過討論。

憲法的司法化有比較激進的觀點,也有比較溫和的觀點。比較激進的觀點認為憲法可以作用在具體案件中,溫和的觀點認為憲法只作用在對立法活動的違憲審查中就可以了,不需要作用在個案中。。。我想,溫和派的觀點具有現實可操作性。

我們國家對憲法有權進行解釋的機關只有全國人大常委會,當然全國人大應當也有,因為全國人大擁有一切他認為他應當擁有的權力 。而且,對於涉及到國家體制重大變革的問題,應當盡量尋求在現有體制的變革實現目的,能夠不通過激烈變革實現的就可以不進行激烈變革;同時對於不通過激烈變革就不能實現的,就要勇於進行變革,打破這箇舊枷鎖。

我國的行政機關、司法機關和軍事機關都由全國人大產生,就意味著不可能由被產生的機關來審查全國人大及其常務委員會制定出的法律。因此在我國的憲法司法化進程,仿照域外設立憲法法院、憲法委員會或者由最高法院進行違憲審查的做法就不可取。

權衡各方,由全國人大常委會進行違憲審查是最穩妥和可取的做法。國家治理,關鍵在用人,用好人,事情才能做好。可是全國人大常委會的人員的組成方式在今後相當一段時間內不可能變動,那麼就在全國人大常委會以下設立一個單獨的委員會(?? . ??)(憲法監督委員會 )就是比較好的做法了。

以上。。。。


【在一些大的原則上】

1、立法和實踐均未否定家長權,父母對自己的子女存在權利過大義務過小的實際情況;

2、賠償(補償)這一基本手段在整個法制體系中基本都是填平原則;在很多惡意民事關係中,惡意一方承擔的最壞結果也不過是返還其不當利益,能賴則賴,賴掉了就進自己口袋了;

3、除民族歧視外沒有煽動仇恨類型的罪名,很多極其匪夷所思的網上言論(逆向民族主義、侮辱國家、種族歧視)在國外很多都是重罪,在國內屁事沒有;

4、公益立法、參與、訴訟制度仍然缺乏。

【具體條文我有做筆記,有時間找找抄上來,待補】


刑事責任年齡明明是《刑法》規定的,不懂為什麼總提《未成年人保護法》。

刑事責任年齡也不是什麼惡法的問題,是各國刑法體系必不可少的一部分。

現代刑法所懲罰的危害行為要求行為具有有意性,也即是行為人對自己的行為具有認識能力和控制能力。所以我們才不會去處罰夢遊里殺人的行為,才不會去處罰完全喪失認識能力和控制能力的精神病人的犯罪行為,因為我們每一個人無法預知無法控制在這種狀態下的自己會做出什麼,所以對這樣狀態下的行為負責,尤其是刑事責任,這是違反公民預測可能性的,是不公平的。

同理,刑事責任年齡也是一樣的,兒童由於身心發育不完全,閱歷少等各方面原因,對自己的行為的控制辨認能力非常有限,所以我們設立了刑事責任年齡制度,使得我們免於因為兒童時期的一個過錯而付出巨大的代價,這是符合保護人權的基本要求的。因此我國規定的14歲以下不負刑事責任,14-16歲只對八種重罪負刑事責任也是源於這種需求的。

有的人會說了,每個人的心理狀況是不一樣的,這樣籠統地只以年歲來劃分認識能力和控制能力可能會導致一些有認識能力與控制能力的罪犯因為得到免責。確實是這樣,但是我們要認識到,現代刑法是在懲罰犯罪(也即保護法益)和保障人權中掙扎而生的,我們沒有辦法做到懲罰每一個罪犯並保障每一個人的人權,所以我們只能有所偏重,就像非法證據排除制度,被排除的非法證據都是假的證據嗎?實踐中很多都是真的,但是我們為什麼要排除他,為什麼不選擇更多的打擊犯罪呢?

這大概就是保障人權的代價,這大概就是文明的代價。同樣的,這也是刑事責任年齡制度的初衷。


絕大多數全國性的法律,訴訟上限到省級高院,而最高院是不接受上訴的。

也就是說,各省高院擁有全國法律在本省內的最終解釋權。只要最高院不過問,就這麼定了。別的省的情況,不影響本省的執行。


我覺得最大的問題是,法律經常會選擇性有效。

還有隨機性執法。

突然被人說是四等人,好尷尬啊。


托克維爾告訴你,美國的政治問題,都會化為法律問題。

而讀過國內四年法本的正常人會告訴你,國內的法律問題,都會化為政治問題。所以,說多就算不被刪,也多少人懂,更沒現實作用,而且實在說不完,不但要看各種法條,還得結合實際才知道問題所在。最簡單的,自己去起訴一個案件就知道為啥國人不把法律當回事,為啥怕訴訟,為啥會有sf戶和某些極端案件。


《票據法》、稅法方面,拒絕接軌國際通行的票據和支付結算規則,給實體經濟和金融業務發展帶來巨大的阻礙和混亂

比如:關於匯票簽發的錯誤規定遲遲不修改

比如:不給予企業/個人本票法律地位,反而不斷試圖用匯票實現本票的特殊功能,反而使匯票制度日益扭曲、錯亂

比如:錯誤堅持發票與匯款路徑統一,導致金融資產無法合法順利交易,金融業務無法有效融入貿易過程


小動物保護法

多少人推了多少年了,還是一丁點戲都沒有。要求都不高,哪怕不成法,只要別動不動就官方來拆救助站,偷貓偷狗能定罪也行啊


之前的於歡案鬧得沸沸揚揚,除了輿論噱頭、一審判決、正當防衛的問題討論

同時,高利貸問題也引起了社會的關注

西方的高利貸不甚明了,《威尼斯商人》可見一斑

但在國內,高利貸還是一個灰色地帶

並不明令禁止,也不大力倡導

目前對於高利貸的規定主要集中在民法範疇

【民法】

民間借貸的相關民法規定:

《最高法院關於審理民間借貸案件適用法律的解釋》

第一條 本規定所稱的民間借貸,是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。

第二十六條 借貸雙方約定的利率未超過年利率24%,出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的,人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%,超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的,人民法院應予支持。

第三十一條 沒有約定利息但借款人自願支付,或者超過約定的利率自願支付利息或違約金,且沒有損害國家、集體和第三人利益,借款人又以不當得利為由要求出借人返還的,人民法院不予支持,但借款人要求返還超過年利率36%部分的利息除外。

簡單地說就是三點:

民間借貸雙方約定年利率在24%以下的利息,是合法利息,法律予以強制保護;

年利率在24%以上36%以下的利息,借款人自願給付的,已給付的受法律保護;

年利率在36%以上的利息,屬於違法利息,法律不予保護。就是起訴也沒用。

但是與現實相悖的不合理的地方在於——

發放高利貸的一方往往是強勢的一方,

年利率他說了算,幾乎年利率都在36%之上,甚至更高!

不受法律保護?

人家也不用法律操心,甚至還設套讓別人來借高利貸

不還債?總有法子叫你還,於歡案就是冰山一角。

法律管不管?怎麼管?

對於發放高利貸一方怎麼追債,只要不弄出個幺蛾子,似乎就變成社會常態之一,法律幾乎不涉獵

現行法律總有一些不合理、不盡人意的地方,這與法律本身固有的滯後性、執行不力等有關

但有些問題,卻是法律難以直面干預的

高利貸是其一

私以為,或許這一問題可以以行政處罰來解決

發放高利貸對市場秩序和社會和諧造成一定的威脅,用行政處罰來規制違法高利貸,未嘗不可

工商行政管理部門可以來充當這一責任,將超過法定的利息予以沒收,嚴重情況可進行罰款

再者,銀行業或許應當承當更多的社會責任,盡量多地適當地支持相關產業融資的需求。

真心覺得,處理高利貸問題應回歸到公權力與私權利的平衡上

私權利能解決的問題,公權力不必干涉

在一定情況下不能解決的、卻必須解決的,才有必要上升到法律層面

這其中的「度」如何掌握,又是否能盡到最大效益,終究是個複雜問題,不可同日而語焉。


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