微軟中國為什麼突遭工商總局調查？如何看待該案的法律適用問題？

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工商總局於2014年7月29日通過公告對相關調查做出了解釋，即《國家工商總局專案組對微軟公司進行反壟斷突擊檢查》
對比2004年歐盟調查微軟濫用市場支配地位案的處理決定（新聞稿）
EUROPA - PRESS RELEASES
歐盟查處微軟案的官方文件資料：

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說得好像有什麼公司沒有突遭工商總局調查過一樣，就是微軟名氣大所以顯得比較突出。這種事多正常啊，作為一個天朝人，還不能理解嗎。

2014年9月1日更新------------------------------------------------------------------------------------------------

2014年9月1日【國家工商總局專案組對微軟公司進行反壟斷調查詢問】（工商總局官方網站通知）

9月1日，國家工商總局專案組對微軟公司副總裁陳實先生一行，進行反壟斷調查詢問，要求微軟公司就其綜合情況以及企業反映的微軟公司Windows 操作系統和Office 辦公軟體相關信息沒有完全公開造成的兼容性問題等相關問題，在20日內做出書面說明。

以下是筆者對此的一些看法：

1. 工商總局能夠保持較高的透明度，及時披露案件調查進展，值得肯定。

類似的，國家發改委對高通案的談判進程、商務部反壟斷局在近期就以往附條件批准案件的跟蹤回訪，也及時進行了披露，例如：鄭文副局長會見烏拉爾鉀肥公司代表、鄭文副局長會見希捷科技公司代表。總體而言這樣的趨勢是好的，儘管披露的信息相當簡略，形式大於實質，而且三者似乎在傳遞三種不同的信號，在此暫不討論。

2. 爭議問題被限縮

在2014年9月1日的工商總局公告中，僅提及：「微軟公司Windows 操作系統和Office 辦公軟體相關信息沒有完全公開造成的兼容性問題等相關問題，在20日內做出書面說明。」

然而，工商總局在7月28日的公告中提及：

2013年6月，國家工商總局根據企業舉報反映的微軟公司存在對其Windows操作系統和Office辦公軟體相關信息沒有完全公開造成的兼容性問題、搭售、文件驗證等問題，涉嫌違反中國《反壟斷法》的情況，進行了核查。

很顯然，9月1日的公告中可以省略了對「搭售、文件驗證」問題的強調。

為什麼？

不排除工商總局經過調查後，初步排除了之前有關微軟藉助Windows操作系統搭售Office辦公軟體涉嫌違反《反壟斷法》的擔憂。

僅就搭售而言，筆者8月4日所持觀點之一是：

筆者認為，微軟對適用於windows操作系統的收費（還挺貴的）辦公軟體，不構成搭售，尤其是在許多軟體公司提供了免費的相關產品時。

其他相關闡述和法條適用問題，參見《劉旭：對工商總局調查微軟案的初步實體法分析 - 競爭法研究 - 知乎專欄》

3. 沒有提及播放軟體、瀏覽器的銷售問題

2014年8月26日媒體報道《張茅：工商總局今年已受理9件反壟斷案》，其中提及

8月26日電國務院新聞辦公室今日舉行新聞發布會，國家工商行政管理總局黨組書記、局長張茅表示，微軟涉嫌Windows和office軟體相關信息公開不完全等問題，工商總局於今年6月對微軟進行立案調查，目前調查工作正深入進行。
　張茅表示，微軟涉嫌Windows和office軟體相關信息公開不完全，發售播放器和瀏覽器的問題（請注意《國家工商總局2014年7月29日公告&<專案組對微軟公司進行反壟斷突擊檢查&> 》沒提及對微軟發售播放器和瀏覽器問題進行調查。——筆者注），於今年的6月根據《反壟斷法》，工商總局
對微軟進行了立案調查，

對此，筆者在當日更新《劉旭：對工商總局調查微軟案的初步實體法分析 - 競爭法研究 - 知乎專欄》時，曾持以下觀點，且目前沒有新證據足以改變筆者當時的判斷：

（工商總局張茅局長）他本人可能並未參與微軟案的調查工作，所以，可能把工商總局今年的調查，與美國或歐盟十多年前對微軟的調查，給搞混了。
因
為至少2014年7月29日的官方公告中，沒有提及舉報人舉報過「發售播放器和瀏覽器的問題」，儘管執法者有權擴大調查範圍到「發售播放器和瀏覽器」上
來，但是很顯然，在播放器、瀏覽器市場，存在著有效競爭，即便微軟被認為仍舊在某相關市場具備市場支配地位，那麼其所為的「發售播放器和瀏覽器的問題」也
不足以影響相關市場有效競爭。

4. 從側面反映出【7月28日、8月6日的突擊檢查】幾乎沒有成效

從9月1日工商總局對微軟案的公告來看，對【Windows 操作系統和Office 辦公軟體相關信息沒有完全公開造成的兼容性問題等相關問題】，工商總局之前的兩側突擊檢查沒有成效，否則也不必再就此要求微軟作出書面說明。

而且，如果請微軟作出書面說明是必要的，那麼為何在突擊檢查之前，不要求微軟這麼做？尤其是在該案是2013年6月就已經受理，2014年6月甚至之前就已經開始和微軟進行溝通的。如果當時可以要求微軟作出書面說明，且微軟沒有拒絕或無需拒絕，一如之後20日內發生的那樣，那麼2014年7月28日、8月6日的突擊檢查除了作秀、引發新聞效應外，還有什麼實質意義和效果呢？如此作秀執法，給微軟造成的損害和影響只是一方面，給工商系統反壟斷執法機構的形象、給《反壟斷法》的嚴肅性、客觀性、權威性帶來的損害卻可能是非常巨大，且難以挽回的。

有關工商總局兩次突擊檢查微軟不合比例，並因此涉嫌違反《行政處罰法》規定的討論參見《中國的競爭政策，要直面問題，不能再做表面文章 - 競爭法研究 - 知乎專欄》，搜索關鍵詞：微軟。

5. 實體法與程序法的瑕疵

作為反壟斷執法者，工商總局當然有權利要求被立案調查的企業提供書面陳述材料。

但是，在涉及濫用市場支配地位案件時，必須強調的是：

在執法者要求被調查企業就濫用市場支配地位行為提出書面說明，或進行正當性抗辯前，
必須【先】證明被調查企業具有市場支配地位，並保障後者進行申辯、提出反證，或主張聽證的權利。

很顯然，至少從2014年9月1日工商總局的相關公告中來看，工商總局跳過了前面這一步。

的確，中國《反壟斷法》效仿了歐盟競爭法的許多經驗，而歐盟在調查一些涉嫌濫用市場支配地位案件時，例如谷歌案，至今也沒有公開證明谷歌具有市場支配地位的證據，也沒有要求谷歌反證其不具有市場支配地位。

但是，我國《反壟斷法》第19條第3款是歐盟競爭法沒有的。

第十九條

有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：
（一）一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的；
（二）兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的；
（三）三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。
有前款第二項、第三項規定的情形，其中有的經營者市場份額不足十分之一的，不應當推定該經營者具有市場支配地位。
被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。

那麼，如果工商總局是基於市場份額推定微軟在某一相關市場上具有市場地位的，就應當先保障後者提出相反證據的權利；如果後者放棄這樣的申辯，承認其具有市場支配地位，則執法者應當在公告中聲明。類似的問題，在國家發改委調查IDC、高通、中電信/中聯通案時，同樣沒有注意。

基於上述討論，筆者認為：

1. 在沒有保障申辯權利、就市場支配地位認定提出相反證據權利的情況下，微軟應當拒絕工商總局要求其就涉嫌濫用市場支配地位的行為，作出書面反饋，因為一旦作出了，就等於默認自己具有相關市場支配地位，那麼隨之而來的可能是應接不暇的各類涉及濫用市場支配地位行為的民事訴訟。這不僅對微軟如此，對高通，對中電信、中聯通皆如此。IDC是個例外，因為此前其基於標準必要專利而具有的市場支配地位，已經在廣東高院二審華為訴IDC案中予以認定，且就此IDC沒有提出再審請求，而只是對專利費率設定的判決提出了再審請求。

2. 如果微軟不敢採取上述果斷措施，那麼應當在20日內，先就其是否具有市場支配地位的問題進行陳述，提出相反證據，如果其確實不認同工商總局有關其具有市場支配地位的認定。然後，再根據工商總局的反饋，爭取延期提交有關【Windows 操作系統和Office 辦公軟體相關信息沒有完全公開造成的兼容性問題等相關問題】的書面說明。

3. 微軟案，即便是工商總局為了提升其在反壟斷執法實踐中在公眾心目中的存在感，是作秀執法（參見《對工商總局調查微軟案的初步實體法分析》的討論和8月26日的更新），並很可能最終像利樂案一樣，不了了之，但其無論是在程序法適用，還是實體法適用上，對未來《反壟斷法》實踐的發展，配套規則的制定都有著重要意義。微軟不據理力爭，最終其或許仍能全身而退，但由此而造成的一系列法律適用上的混亂，甚至濫訴，就留給了未來的反壟斷執法者、司法機關和可能同樣面臨濫用市場支配地位指控的其他企業，包括那些被認為是中國民族企業優秀代表的VIE構架企業，例如百度、騰訊、奇虎等，尤其是即將為上市而路演的阿里巴巴。

習大大提出了【扣子論】，對法治、對《反壟斷法》運行同樣是非常有借鑒意義的。依法行政、依法治國不是將來的事，而是現在進行時。在個案處理時，要考慮的不僅僅是個別當事人，還需要考慮相關法律適用對以後相關實踐的深遠影響。

6. 對工商總局領導及反壟斷執法機構的諫言

基於目前已披露的信息和筆者過去一個月的分析、觀察，沒有足夠證據能夠說服筆者，來支持工商總局對微軟案的調查，反而僅僅在一步步加重筆者對於工商總局是在作秀執法的擔憂。繼續這樣下去，是難以收場的。

筆者直言不諱地建議工商總局領導及反壟斷執法機構，在無法充分證明微軟具有市場支配地位，或者在後者提出反證，而無法充分駁斥其相反證據時，宣布終止對微軟的調查。和念斌案一樣，這並不是丟面子的事，相反，卻展現了對法治，對依法治國、依法行政的恪守。

同樣，利樂案也涉嫌作秀執法，時過境遷，相關市場的市場支配地位認定已經無法和2004年相比，所以筆者同樣建議工商總局領導及反壟斷執法機構，在無法充分證明微軟具有市場支配地位，或者在後者提出反證，而無法充分駁斥其相反證據時，宣布終止對利樂的調查。

至於後續應該如何更好地貫徹《反壟斷法》，提升工商系統反壟斷執法機構在公眾心目中的形象，筆者在《中國的競爭政策，要直面問題，不能再做表面文章》及其後附加的十點補充中，有提出建議，在【對《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定（徵求意見稿）》的反饋意見Sina Visitor System 】的總體意見部分也有梳理，更早的建議則可參考《論大部制改革背景下完善國務院反壟斷委員會職能與改革反壟斷法實施機制——兼論對歐盟與德國經驗的借鑒- 》中的系統陳述。

《大學》開篇有云：「知止而後有定，定而後能靜，靜而後能安，安而後能慮，慮而後能得。」

這裡的「止」不是「停止」，而是指最終要追求的目標，即目標管理。

期待工商總局反壟斷執法者能：懸崖勒馬，摒棄作秀執法，直面問題，發揚自我批評精神，從長遠著眼，低處著手，謀後而定。

------------------------------------------------------------------------------------以下為2014年8月4日的回答-----

對工商總局依據《反壟斷法》調查微軟涉嫌濫用市場支配地位案，筆者的實體法適用初步分析參見《劉旭：對工商總局調查微軟案的初步實體法分析 - 競爭法研究 - 知乎專欄》

程序法問題有待更新。

FBI突襲美國公司沒見你們大驚小怪的，發生在中國就怎麼看待…

微軟怎麼壟斷了啊。。。

就是想不明白，就算被定義成壟斷了，除了能拿罰款拿錢還能做什麼捏。。。

還不是繼續壟斷。。。

這不是看人家賺錢眼紅了么。。。

首先，不對這件事做任何的猜想！天朝的做法，豈是我等百姓所能理解的！

其次，我覺得反壟斷是一件很無聊的事情！就像農村李狗蛋看王二狗家有錢就眼紅一樣！要給人家使點壞一樣！這裡面就關乎到我的完全的對自由經濟主意的肯定以及支持！

最後，2015年就要到了！以後其他國家告中國傾銷和反補貼的標準就只能以中國的生產成本為依據計算傾銷成度。是不是天朝想說：老子忍夠你們這些孫子了！老子要搞一搞你們！

被指控壟斷其實是不稀奇，跨國巨頭常有的事,谷歌最近也被歐盟指控壟斷。但是前幾年不查，這個時間點上（斯諾登稜鏡門、棄用win8、中美關係相對較緊張）查，確有「選擇性執法」的意味。

其實說到底：跨國公司本地化最重要的就是跟當地政府搞好關係。微軟最開始也不注重這件事，後來吃虧了才在在這方面下了大功夫，比爾親自到中國來處理過這個問題，也有李開復的幫助。之後的確在這方面堪稱楷模，又是承接外包項目，又是搞好大學教育的，又是搞科研合作的，在盜版問題上也是睜一隻眼閉一隻眼，所以微軟在華近些年也是發展的相當好。

至於說什麼扶持國產軟體的，完全是一群外行瞎BB。

反壟斷法下的突擊調查是反壟斷機關獲取證據的手段。很有殺傷力。不過聽謠傳，微軟可能事先得到消息了。