死刑的執行人員是否犯了故意殺人罪？

12-30

我看看刑法條文好像沒有解釋啊，死刑的執行人員明顯符合故意殺人罪的罪狀。

這叫違法性阻卻事由

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本來覺得一句話已經能解釋清楚了，現在經建議還是多解釋一些吧

簡而言之，這裡採用的是三階層理論，即通過判斷構成要件的符合性、行為的違法性和有責性來判斷是否構成犯罪

而「違法性阻卻事由」的含義是，在具有特別理由、根據的情況下，可以否認符合構成要件行為的違法性

比如題主問的，死刑執行人員擊斃罪犯，從構成要件的符合性來看，當然達到了「故意殺人罪」的該當性

OK，那我們來看違法性這一階層，因為執行人員的該行為是合法職務行為，職權（職務）行為作為法令行為的下位概念，也是屬於「違法性阻卻事由的」，因此阻卻了其行為的違法性。

於是也不用繼續往下，這裡已經可以得出不構成犯罪的結論了。

還有疑問的話，建議直接看德國刑法的相關書籍，或者看看張明楷教授的黃太厚（刑法學），畢竟我的解釋肯定是不夠權威和精確的。

當然，三階層四要件本來就是撕逼狀態，現在還有兩階層，都是實際在使用當中的理論

（四要件——中國/前蘇聯、三階層——德日、兩階層——英美）。

既然還沒徹底分出死活，學界的撕逼還是留給學界吧，知乎還達不到那種高度沒必要這裡就撕起來吧(＃°Д°)

既然題主愛思考，我又很無聊，就來回答一下。

1.題主指的刑法沒解釋應該是指分則第二百三十二條故意殺人罪沒有解釋。該條很簡單，就一個故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑……套用四要件感覺條條符合，並沒有排除執行死刑問題啊。

2.但是題主需要思考的不是執行死刑是否構成故意殺人罪，而是要首先考慮該行為是否構成犯罪。要知道涉及罪與非罪問題的更主要還看總則啊，界定什麼是犯罪還得靠那些很可能是廢話的原則性規定。總則第十三條一切危害國家主權、領土完整和安全……（省略大堆廢話）……侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪。總則關於犯罪的規定在四要件之上還設定了社會危害（侵犯相關權利，具體到故意殺人應該是侵犯生命權。關鍵詞不是生命權而是侵犯！）和刑罰應罰兩個條件。

3.那麼執行死刑符合這兩個條件么？接下來就是刑訴法出場了，刑訴法第二百五十一條下級人民法院接到最高人民法院執行死刑的命令後，應當在七日以內交付執行……第二百五十二條第二款死刑採用槍決或者注射等方法執行。你看吧，執行死刑叫依法履行職務，最多叫依法剝奪罪犯的生命權，而不叫侵犯（有誰聽說過依法侵犯？），沒有社會危害性。另外，死刑可是刑法規定的，因此執行死刑在刑法上也沒有可罰性。所以根本不構成犯罪，何來故意殺人罪呢……

PS：所以即使像呼格這種已死冤案，大家都說要追究警察檢察官法官的責任，沒人要追究執行死刑的法警的責任，因為他們就是在依法履職啊。

PPS：據說執行死刑給人的心理壓力好大的說，請較真的題主放過他們。

讓我們翻開《刑法》，激動人心的第二百三十二條：「故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；……」

從法條上看，短的很。罪狀十分簡單：「故意殺人的。」

單從法條上看，只有兩個要求：一故意，二殺人。

那真的可以這樣嗎？如果僅僅以這一標準進行評判是非常可怕的。

死刑執行法警殺人了嗎？殺人了。是故意的嗎？是。好，我們認為法警犯了故意殺人罪。依照法律，我們應該把法警斃了。

可是法警有話要說：「我是接受了法院的任務，槍斃不是我的個人行為，是法院行為。我主張這是一個單位犯罪。」

執行死刑的法院殺人了嗎？殺人了。是故意的嗎？是。好，我們認為法院犯了故意殺人罪。依照法律，我們應該把法院拉出去斃了。

可是法院有話要說：「我是依照人民代表大會提議、表決、通過的法律對犯罪分子執行死刑的，我主張這是一個我和人們代表大會的共同犯罪。」

人民代表大會和法院殺人了嗎？殺人了。是故意的嗎？是。好我們認為人民代表大會和法院共同犯了故意殺人罪，我們應該把他倆拉出去斃了。

可是人民代表大會有話要說：「qnmlgb！」

聰明的讀者，你一定發現了有問題。那就是對於法條的理解和運用絕不僅僅是對法條文字的解讀。每一條法條其背後有相當龐雜的相關法條，立法司法解釋，立法原則和立法精神。

這就是為什麼你要去花錢做法律諮詢，而不是上網百度法條，（儘管百度會推送給你一個更貴的法律諮詢）。

回到刑法二三二。

故意殺人罪除了法條中給出的信息，還需要犯罪的四要件：

犯罪客體：生命權。（這個沒問題）

客觀要件：這裡要求，剝奪生命的行為必須是非法的！（因此法警依法行刑，不構成犯罪。）

犯罪主體：一般主體。（也就是說必須是自然人，所以法院和人民代表大會都不會犯此罪。）

主觀要件：故意。（法條中只體現了這個信息。）

所以說，有法律問題別不捨得花錢，自己百度是沒有用的。

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【假裝我有一隻二維碼】

實名反對@韓德雨的答案，具體理由請移步評論區，如果反對我的答案，也請儘量說明理由，可以匿名留言方式。

貴知不搞專業加權就只能講故事、寫黃文、抖機靈，目前的加權方案也不適合平時很忙，偶爾來答一發的專業人員。

執行死刑不成立故意殺人罪的理由不是沒有故意實施殺人行為，而是其行為已被正當化。這裡不想講太多刑法理論，你們也不愛看，稍微說三點：

首先，正當化事由的稱謂優於違法阻卻事由。一方面，阻卻不是現代漢語常用詞；另一方面，即使改為違法排除事由，還是容易導致將正當化（正）和不值得處罰（不正）混為一談。

其次，將執行死刑正當化的理由不在於其為法令行為。其一，日本刑法明確將違法阻卻事由（正當化事由）分為緊急行為和正當行為，前者包括正當防衛和緊急避難，後者包括法令行為和業務行為，我國則無類似規定；其二，在國際刑法中確定的執行命令不免責原則，實際上否定了法令行為無條件的正當性；其三，法令只說明形式合法，未闡明正當化實質根據。

最後，關於執行死刑的實質正當化根據。死刑的正當性在於包含被執行人在內的共同體認可的正義報應，因而執行死刑的正當化根據也不同於行政執法（一般法令行為）的目標正當性加比例原則。毋寧說這裡更可提及的是法確證原則，執行者作為國家的代理人，通過死刑執行確證共同體認可的死刑規範在事實上的有效。

執行死刑正當化的前提條件（所謂容許構成要件）如下：

I. 正當化事態

1. 生效死刑判決與復核裁定

2. 死刑執行命令已下達

3. 驗明正身等刑前程序

II. 正當化行為

1. 執行者具有法定身份

2. 符合命令確定的時間、地點、方法

III. 正當化意識

1. 正當化認識

2. 無需檢驗正當化意志

最後的最後，根據故意殺人罪的制定法規定也可立即推導出法秩序認可執行行為的正當性。「故意殺人的，處死刑…」，這一制定法只是隱含著「禁止殺人」的舉止規範，其分明表現為「對殺人者可以且應首先考慮適用並執行死刑」的制裁規範。如果認為執行者為了實施制裁再次違反舉止規範，便出現了規範邏輯的矛盾。事實上制裁規範便是針對特別身份者的舉止規範，依據特別法優於一般法的法律適用原則，這一容許/義務規範排除了禁止規範的適用。

私以為可以從兩方面解答。

第一：從執行死刑的時間點一到開始，罪犯的生命權就不再是他的合法權益了，不再受法律保護了。所以法警剝奪他生命權的行為，就不會受法律追訴。

第二：違法阻卻事由當中，有一項是法令行為。法警執行法令行為，是違法阻卻事由，不承擔刑事責任。

這是職務行為，屬於違法阻卻事由。就好比，老楊家的小孩，兩個眼睛一個鼻子一個嘴，看起來跟老楊挺像的，老楊準備把自己的全部家當立遺囑給小楊，結果發現小楊原來是隔壁王叔叔的種。

堪憂我國的司法普及程度…,

腦補了個笑話。

在某個平行世界，死刑執行者A也觸犯故意殺人罪，該判死刑。

然後為執行者A執行死刑的執行者B也觸犯了故意殺人罪，也判了死刑。

又然後B的下一任執行者C也順理成章被判了故意殺人罪。。。

最後。。。這個世界的人全因觸犯故意殺人罪，被判了死刑。

2333333，題主毀滅世界的奸計得逞。

一句話就可以回答：犯罪阻卻事由。

哪裡有這麼複雜，兩句話說完。

成立犯罪兩個條件:違法性，有責性。

執行死刑的殺人，符合第一個，形式上看上去是違法了沒錯，但不符合第二個條件，即沒有責任，因為此殺人行為有國家授權，是正當的業務行為。

監禁有沒有犯非法拘禁罪？罰金有沒有犯盜竊罪？用歸謬法可知法律規定的情況下執行死刑不是故意殺人，否則任何刑罰都無法成立

刑法理論中認為要構成犯罪要滿足三個條件:

構成要件該當性
違法性
有責性

如果要用簡明的話語解釋的話:

構成要件該當性就是行為是不是違反了刑法分則的具體規定. 這裡從字面上來理解的話, 行刑人員的確是懷著殺人的故意剝奪了他人的生命, 的確違反了刑法232條關於故意殺人的規定. 確實是滿足構成要件該當性的~
違法性的涵義就是要求犯罪行為不僅違反了刑法具體的規定而且確實是法律所不允許的, 如果有理由阻卻了違法性, 那麼即使違反了刑法的規定, 也不能認為是犯罪的. 常見的違法性阻卻事由有: 正當防衛, 被害人承諾, 職務行為等等...那麼在這個問題中就明顯存在違法性阻卻事由: 行刑人是在執行法定職務, 所以並不存在犯罪.
有責性的涵義就是在滿足了上面兩個條件之後是否有理由對這樣的行為進行譴責....這個似乎比較難解釋...舉例說, 海難中傑克和肉絲的情形, 如果肉絲一腳把傑克踹下去, 事後是無法追究肉絲的責任的...因為這裡肉絲毫無選擇, 基於人的求生本性也無法要求她作出別的選擇, 這叫作缺乏合法行為期待可能性, 是阻卻了責任的...在行刑的情況下,由於存在違法性阻卻事由, 並不需要考慮有責性啦.

換個角度來說:

人是社會的人. 在進入社會的時候, 我們就和社會簽訂了一個契約, 所有人都要尊重他人的基本權利, 違反社會契約就要受到懲罰. 當罪犯犯了可以判罰死刑的罪行時, 並不是行刑人要剝奪他的生命, 而是社會, 是你, 是我, 為了維持社會的秩序必須這樣做. 行刑的人只不過是我們雇來拿槍的罷了~

死刑執行者故意殺人的確沒跑，但並不是「故意殺人罪」。故意殺人罪的核心不是你有沒有故意殺人，而是你有沒有得到合法的授權來故意殺人。這也就是為什麼警察擊斃匪徒和軍人擊殺敵人，都不算做是「故意殺人罪」一樣。

問這個問題我都不想回答，判決罰金是否構成搶劫罪？

執行公務行為，違法阻卻，不是犯罪行為，當然不是犯罪

你不注射我不開槍，誰來保衛祖國誰來保衛家，誰來保衛法？

犯罪論體系學得不到家呀，同學。按照三階層理論，行刑滿足了第一階層即構成要件的該當性，但檢索第二階層違法性就有問題了。這是正當業務行為，也是法令行為，阻卻了違法性。

如果犯了，那這個國家早沒了，死刑犯故意殺人犯死刑，執行死刑的人殺死刑犯判死刑，執行執行死刑的人死刑的人殺執行死刑的人判死刑………………

藥丸，藥丸啊……

講講我的經歷。

03年，河北，無極縣看守所，我是看守武警。有三名死刑犯執行槍決勤務。本來這種外勤工作身高應超過180，而我只有170。因和中尉同志要好，故而申請本人出勤務，得允。

深冬，天刺骨冷。早7點多車隊出發，犯人五花大綁腳鐐手銬，脖子里插著清朝菜市口砍頭一樣的牌子上面寫著「殺人犯XXX」並用紅筆圈起來打了個叉。我和一位山東籍戰友押著一名殺人犯站在卡車上遊街。警車開道所過道口都已封鎖，卡車開得不快但寒風刺骨冰冷，手放在槍上凍的生疼，臉凍得毫無知覺。犯人臨出看守所門的時候吃了熱乎乎的滾蛋餃子，還打了鎮靜劑，裹著大衣站在車裡，面無表情，看不出冷或不冷，怕或者不怕。

公判大會（走個過場）。在縣大禮堂門口，學校組織很多學生過來觀看（殺雞儆猴）。共五名犯人最大的21歲，搶計程車殺了司機，判了三名死刑立即執行，剩下兩名一個死緩一個10年。當宣讀到死刑立即執行押赴刑場的時候，三名死刑犯里有倆人腿軟了被我們拖上了卡車。

奔赴刑場。又走了大半個小時，我已經凍得像一隻凍雞。走到一片乾涸的大河床的中心，那裡的警察和民兵已經形成了三層外三層的包圍圈。圍觀群眾密密麻麻，不過離刑場很遠，沒有望遠鏡的話我可以堅信他們只能聽到槍聲。

到達刑場。我們的卡車晃晃悠悠從乾涸的河床上開進了包圍圈，那裡有數不清的警車，但最顯眼的不過是一輛白色的靈車。在卡車駛近包圍圈的時候，身邊的這位21歲的犯人突然張嘴了說了句我一輩子都不會忘記的話「十八年後，又是一條好漢」，那一瞬間除了驚詫之外有一種在看電視或電影里英雄赴死的錯覺。不過僅僅是一瞬間，之後卻陷入了巨大的悲哀惋惜之中。

立即執行。卡車開進了包圍圈。我看見地上挖了三個坑，每個坑都比家裡的洗臉盆大一點點；我看了一下那扎眼的靈車，裡面坐著大約三、四個人全部穿著白色的喪服。卡車剛停定，後門就被打開，我和戰友就把犯人拖下車，跪到那個挖好的坑面前。一排三個犯人戴著腳鐐和手銬的跪在坑前，每個坑相距大概兩米左右。六個法院的法警（86年以後執行死刑都是由法警執行）在一個隊長模樣的指揮下在整齊隊列，立正、稍息之後，隊長向旁邊一位大腹便便的領導敬禮、彙報，犯人已到場云云，之後法醫過來驗明正身。然後六個法警分成三組站在三個死刑犯的右側，隊長發號施令「準備、填彈」，一個法警拉開槍栓，一個法警把子彈裝進去，用的是「帶刺刀的半自動56式步槍」。子彈裝好後，旁邊的隊長口令「就位」，拿槍的法警走到犯人的身後，站在我和我戰友（此時我們任然按著犯人的每條胳膊讓其跪在坑前）的中間把刺刀對準後腦最凸起的地方，距離頭腦大概還有5厘米左右。

生與死的瞬間。姿勢都擺好了，位置都站對了，我和我戰友把按著胳膊的手鬆開。那個隊長一吹哨子，幾乎同時三聲槍響，跪在坑前的三個犯人（一個21歲，倆個20歲）的頭以飛快的速度栽倒了面前的坑裡。這是第一次這麼近的有人在我面前死亡而且還是被殺，那一剎那我腦海空白。沒有血跡，子彈也沒有從前額穿出，頭栽倒坑裡絲毫都不動纏哪怕是手指都紋絲沒動。旁邊靈車裡的哭喊聲夾著北風呼嘯而來，鑽進在場所有人的耳朵里，那年冬天格外格外的冷。

死亡的結束。槍響之後，法醫上來檢查了一下，確定了三人全部死亡。靈車裡面穿著喪服的人們被放了出來，撲到了死屍的身上，而我們的卡車已搖搖晃晃的在這乾涸的河床上徐徐駛離。只留下身後的哭喊聲和三具沒了呼吸冰冷的死屍。

我反對死刑。

————2016年5月22日10:36更新————

評論區遇見一位超越理論與實踐的刑法原教旨主義者。

主張用法條發電，解決萬難，造福人類。

法令行為，必須在刑法典有條文加以規定，且在對該條文進行目的性限縮解釋的前提下，方可作為違法阻卻事由，被納入規範判斷過程。

這是我堅信不疑的基本立場。

執行死刑，在我國，當然構成故意殺人罪。

至於為何不處罰，是無法在我國刑法典上找到文本依據的。

「禮失而求諸野」。法律失語，或許我們只能從執行人員執行上級命令的角度來解釋。

不處罰，僅可解釋為，目前政權的價值判斷和統治力，要凌駕於法律的規範判斷和執行力之上。

舉個例子:「ISIS國」是沒有刑法典的，但是它們會有「執行死刑」的視頻，在YouTube上流傳。

其一，顯然，即使「ISIS國」有「法律」，死刑執行者也不會在「ISIS國」內部，受到任何處罰。因為，死刑執行者，其實是「ISIS」這個高於一切「法律」的「國家」意志的延伸。

其二，不考慮管轄問題，在任何一個文明國家看來，ISIS的執行死刑行為，又毫無疑問，在任何一個國家的法律里，都是構成故意殺人罪的。出現「雙重標準」的原因，是因為，ISIS執行的，不是「我們國家的」死刑，而是「ISIS國」的死刑。

任何理論上的開脫都蒼白無力，譬如作為權宜之計的所謂的「超法規阻卻事由」。

除非像日本刑法35條，台灣刑法21條一樣，將法令行為寫入我國刑法典，通過法條的固定（立法）、判例的形成（司法）、理論的發展（解釋），謹遵慎行之。

————2016年5月22日9:55更新————

手機再來補充幾點。

台灣刑法上，「法令行為」客觀構成要件之一，是「該行為在法令上有明確規定」。（另一客觀要件是要求該行為未逾越法令上之限制，還有一主觀要件，要求行為人知悉該法令之基礎事實）

台灣刑法21條、日本刑法35條（德國刑法現在不方便查）都明確規定了法令行為，在對該條文進行目的性限縮解釋的前提下，可以此作為違法阻卻事由。（因為條文只是抽象規範，必須限縮，否則會濫用，一如這個問題下的討論）

但我國刑法典中對此無明文規定，所以不能以法令行為為由，阻卻死刑執行人員的違法。

這是我的基本立場。

請多指教。

————廢話有些多的原答案———————

前面幾位高人，講的非常好了，談談我的觀點。

首先，個人覺得我國某些特殊職業，包括死刑執行人員，警察和醫生等，其實都挺令人唏噓。

因為他們的某些行為，確實在我國刑法中，找不到相應規定，自然也就無法得到我國刑法的保護。

我國刑法中，沒有與日本刑法典35條類似的規範。死刑執行行為、警察職務行為、醫生治療行為……雖然可以套用法令行為和業務行為，進行解釋。但是，在我國刑法條文中，找不到這些行為的正當化依據，這是事實。

（日本刑法中，甚至嘗試將父母對孩子，老師對學生的懲戒行為，也納入35條的適用範圍，也是「立足基本國情」）

其次，如果清醒一些去看待死刑的執行。前面已經說了，我國刑法條文中，找不到死刑執行者殺人行為的正當化依據。表面上看，死刑執行者是依據上級（包括最高院）的命令行事，而上級的命令，其實就是政治權力的表徵。所以，在我國，死刑執行者殺人行為的「正當化」依據，從法律上難覓其蹤，事實上，其實是國家的政治權力。

這也說明，不管是刑法的理論發展，還是我國的法治建設，都依然是任重道遠的。

關於這個，還可再舉一例。墮胎在日本是犯罪，但滿足某些條件（譬如胎兒殘障）的人工流產，是被允許的。其正當性的文本依據，便是日本刑法典35條。

但在我國，不僅墮胎是法律所不禁止的，甚至還會有計劃生育，強制流產等政策。這在日本當然是犯罪，但是在我國則不一樣。

計劃生育時期的強制流產（墮胎），在我國的刑法典上並沒有正當化依據，那為什麼當時看起來似乎很正當（假設我國刑法也有墮胎罪）？因為我們目前生活在一個政治權力主導，而不是法律制度主導的國度，這是事實。（抱歉，這個例子舉的不好，涉及罪刑法定，我國沒墮胎罪）

最後，與其他的答案商榷一二。

最高票答案，作為一個法科生，我認為有些偏頗（話說重了，修改一下）。當然，這只是我對答案內容的一個規範判斷。大家見仁見智。

有人說，死刑執行是法令行為，阻卻違法，但這有可能不符合中國本土的司法實踐。舉個例子，比如有個人在日本，買了很多春季的衣服，帶回中國來穿。結果發現，中國北方的氣候，很多時候是從冬天直接蹦到了夏天，從日本帶來的衣服，很多根本就沒法穿。

其實法學理論，也一樣，國外的理論，有時候和我們本土，沒有多大關係。法令行為算國外的理論了，我們現在只是拿來使用。如果真正要去尋找中國死刑執行者行為的正當化事由，應該去我們的刑法典的字裡行間去尋找。尋找不到的話，則應當努力進行立法和法律解釋，以求最終解決問題。

所以，可能有些偏頗，但我的觀點是，在中國的刑法語境中，根據中國刑法規定，死刑執行者，確實是應當構成故意殺人罪的。這是事實。

原因在於，我國刑法典里，沒有類似日本刑法35條的規定。所以無法去談成立法定的正當化事由或阻卻事由，從而阻卻違法或責任。（除非有所謂「超法規的阻卻事由」，學者們的「權宜之計」）

我國的死刑執行者不受處罰。他們執行上級命令，而上級命令的背後是政治權力，這已超出法律範疇。法治是法律人之願景，但在我國，尤其是當下轉型期，政治高於法律，也是事實。

以上都是大白話，懶得去理論推演，看上去也不高大上。所以，該貼可能要沉了。

————5月20日4點36分修改——————

感謝一下最高票答主的感謝。我認真談談違法阻卻，以及日本刑法典第35條。（手機碼字有個好處，讓人沒法長篇大論）

正當防衛和緊急避險就不說了。

日本刑法典第35條的正當化事由，可分為法令行為和業務行為。

法令行為包括職務行為和權力行為。上至死刑執行和警察行為，下至教師懲戒和父母懲戒（該點和日本教育文化緊密相關），都可以在這裡面找到合法性依據。

法令行為中值得注意的有兩點，其一是強制入院，這項措施一般針對精神病人，但是要求精神病人必須已經造成損害，才能進行強制（從該點可以管窺日本的法治社會，多數時候要以某些人的犧牲為代價，法律才會對施害者報應，個人覺得，這種理解有可能更加接近「法治」。）。其二就是人工流產，這一項其實已經在後來通過日本的優生法使之正當化了。

至於業務行為，就涵蓋了醫生的治療行為、運動員的體育行為、新聞記者的取材行為等。各自對應著苛刻的正當化要件。比如治療行為，要求有治療的目的，要求遵循醫學法則，要求得到患者的同意（光這一點就能做一大篇文章，包括家長主義，或者溫情主義，與自我決定權的對立，包括可允許的危險理論，包括被害人教義學……）等。體育行為也有類似要件，新聞行為則適用利益優越原則……等等等等。

35條內外，還有勞動爭議、自救行為、辯護行為、宗教活動等各種行為。以上這些理論，有的是在各種法律里明文規定，有的則是有各種地方的和最高裁的判例支撐。

現在，反觀知乎上的這個問題，如果要在我以上所述的，日本刑法的語境下回答，問題已經解決了。但是，如果要在中國刑法的語境下，回答死刑執行者行為的正當性問題，那麼答案可能只會如我先前所述。

說的直白些，如果在中國某位死刑執行者被檢察院提起公訴，那麼法官翻遍中國法律，也找不到使其無罪的任何法律上的文本依據，也許只能通過某些原則性規定，或者某些理論解釋（超法規的阻卻事由？），撰寫無罪判決。

但是這樣的案件不會發生，說的遠一些，從古到今，我們很多人默認了死刑執行者的殺人行為不受處罰，其本質是默認並懾伏於了這個政權在當時存在的合法性和正當性。只有將國家的刑罰權，包括刑罰正當化事由，用法律的形式確定，並且加以限制，才能說這個國家朝法治社會又邁了一步。

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