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想請教一個問題是關於umberella effect的國內承認間接購買者的原告資格是否可能?以及國內的可能的趨勢?

關於umberella effect,去年歐盟已經出了關於相關的案例,即kone case,但是對於國內反壟斷實踐來說,這類案例目前可能並不會出現,請問一下@紹耕的觀點?


謝邀。
以前在《限制競爭協議與不當得利返還——簡答@黃璞琳老師》中提及過umberella effect。
國內至今還沒有普通消費者向違反《反壟斷法》的企業獲得賠償的案例。這涉及到我國立法者(含最高法司法解釋的起草者、反壟斷執法機構)的立場問題。
如果立法者傾向於保護競爭,保護消費者,那麼必然會及時就違反反壟斷法行為的民事賠償問題進行立法,從而切實保護消費者利益、對違法行為形成強有力的威懾,最大限度的保護競爭。

相反,《反壟斷法》頒布近8年,從1987年最初開始起草至今(參見筆者《我國反壟斷法二十年》),將近28年了,立法者都沒有通過前述相關立法,可見其立場仍舊是傾向於那些實施限制競爭行為的企業。在這樣的背景下,直接受到違反《反壟斷法》行為侵害的消費者、經營者的利益都不能被保障,又何談保護被間接侵害的消費者呢?

國內學者自然不妨進行相關研究,而且也確實已經有了不少這樣的研究。但是,這樣的學術研究,立法者或者說決策者是不會看的,也不會重視的。如果短期內無法實現系統而深化的體制改革,那麼也許只能指望著有人願意耐心地拿出幾年時間進行反壟斷法啟蒙,讓更多人能夠理解,要麼就是通過WTO等多邊機制來推進。

但是,以銀聯案為例,WTO裁定銀聯壟斷違反WTO規制是在2012年,但是直到2015年6月1日才可能真正形式上出現打破銀聯壟斷的可能性。待到VISA等正式進入中國市場,估計要2016年了。這期間銀聯帶給國內上下游企業和消費者的損失有多少?怎麼算,又怎麼賠呢?

還有一個途徑可以推進反壟斷法事業的發展,尤其是民事賠償訴訟實踐的發展,即依賴堅韌不拔的當事人死磕到底,例如銳邦涌和訴美國強生案、奇虎訴騰訊案。當這兩個案件的結局都很悲催(參見《東方早報 - 2013年8月27日》、《中、歐、美反壟斷法規制限制最低轉售價格協議的異同——兼評銳邦訴強生案二審判決》載《知識產權與競爭法研究(第二卷)》(豆瓣)、《簡評最高人民法院二審奇虎訴騰訊濫用市場支配案》),而且徹底暴露出了國內反壟斷法學術界缺乏學術爭鳴和獨立性的痼疾,甚至不排除誘發了部分學者不惜誤導性地解釋《反壟斷法》來為了給企業當私人顧問而寫學術軟文當說客的現象。

綜上,從短期來看,向違反反壟斷法行為主張民事賠償,似乎已經成為不能的事了。如果全中國連一位既懂專業,又能淡泊名利,更有勇氣講真話的反壟斷法學者都沒有,那麼很難想像有一天,高層能夠突然覺悟,勇於犧牲那些違反《反壟斷法》的大企業的利益,來滿足廣大普通消費者的民事賠償請求。即便決策者有這樣的覺悟,在經濟下行壓力巨大的背景下,也很難真正啟用干預大刀闊斧查處違反《反壟斷法》行為的官員、學者。

筆者雖然對國家發改委原價格監督檢查與反壟斷局許昆林局長一些明顯涉嫌踐踏法治原則的執法作風持嚴厲的批評態度(如《疾呼:反壟斷執法不能脫離法治原則!》 、《追問「國家發改委反壟斷局高通案律師團隊」 》、《國家發改委價格監督檢查與反壟斷局局長易人及由此引發的思考 》),並深感擔憂。

但是,筆者也不得不承認其任內確實抓了一系列大案要案,例如中電信、中聯通濫用市場支配地位案(《 中國電信、中國聯通案:簡要回顧與問題梳理》),又如證券業傭金操縱案(《自查自糾能否取代反壟斷查處?》)。任何一個案件,如果真的處罰和進行民事賠償,那麼涉案企業都可能徹底破產,更不用說再考慮間接受害的消費者的賠償請求權了。從這個角度看,並非是因為許昆林局長執法作風涉嫌踐踏法治原則而被調離反壟斷局,而是因為其執法工作讓相關涉案企業和可能涉嫌濫用行政權力限制競爭的行業主管部門領導感到恐懼,才遊說高層將其調離的,尤其是在處罰尺度過於不統一、自由裁量權超乎想像的情況下。對此,早在2013年夏秋,我就兩次三番地在微博中警告發改委反壟斷執法機構不要重蹈岳家軍覆轍Sina Visitor System 、Sina Visitor System 。

而實際上,在許局被調離之前,其已經「顧全大局」地做出了一系列妥協,例如沒有追查石化企業在廣東的違法行為,沒有處罰民航企業的限制競爭行為,沒有追查上汽、廣汽和國內奶粉、鏡片企業的限制轉售價格行為(《國家發改委沒有公布哪些反壟斷執法案件,為何很少公布相關處罰決定全文?》),對奧迪、賓士等也僅象徵性地處罰一省的違法行為(《一汽大眾奧迪案:反壟斷處罰背後的7個為什麼》、《從賓士案管窺《反壟斷法》運行之謎》),甚至在高通案2015年1月還透過媒體表示要按晶元價格而非整機價格計算授權費,只待國務院批准,而到了同年2月9日,竟然反悔,又默許了高通按整機出廠價格計算授權費的模式。可見,許本人並非鐵了心追求法治和全面落實《反壟斷法》的人,而更多是看重由此帶來的政績,因而也在過去兩三年來獲得了很多在報刊、央視等媒體的出鏡率。這也或更觸犯了官場大忌。

由上可知,一如筆者很早以前就在微博中提及的,法治不能靠悍吏,不能靠孫悟空,而是需要一個系統性的改良。這需要耐心,也需要遠見和堅韌不拔的性格,也許五年、也許十年,更可能要十五年,才能讓《反壟斷法》的運行達到一個相對理想的狀態,真正和歐美在執法水平和技術上平起平坐。(2013年時筆者諫言的反壟斷實施機制改革便規划了十年,參見《論大部制改革背景下完善國務院反壟斷委員會職能與改革反壟斷法實施機制》。)

當然,天下大事,分久必合,合久必分,分分合合。這並不妨礙為學者坐而論道,寒舍學弈:)相信等時候到了,直勾也可垂釣,三顧茅廬者自然上門,更何況在信息時代,只要勤播種,勤耕耘,自然有更多信仰法治的人會覺醒、成長起來,在各自崗位發揮其能力和法律素養,給法律運行帶來積極影響,包括《反壟斷法》的運行,不需要飛熊卧龍之輩。屆時umberella effect也就可以從外國的理論和判例,轉化成為國內的實踐了吧。

前幾天還在和小朋友背誦:

眾鳥高飛盡,孤雲獨去閑。相看兩不厭,只有敬亭山

我們也需要拿出這樣的心境來才好吧。

跑題了,共勉之。


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