如何審查國際併購交易中的保密協議？有哪些審查要點和注意事項？

在海外併購法律工作中，最基礎的工作之一便是審查保密協議。併購項目普一開始，保密協議便會放上商務人員或公司法律顧問的案頭，公司不僅需要和目標公司或持有目標資產的公司簽署保密協議，還需要和聘用的各種中介、顧問（法律顧問、財務顧問、財稅顧問、技術顧問、公關顧問、政府關係顧問）簽署保密協議，同時，還可能在項目開始前期，便啟動融資工作，因此，在併購協議剛開始時，與融資機構簽署保密協議也是常見的事情。如何審查保密協議，意義重大

自己先回答一個，有更好答案的，請繼續。

中文的保密協議，一般叫保密協議，也有叫不披露協議的。英文的保密協議，有叫Confidentiality Agreement(CA)的，也有的叫Non-disclosure Agreement(NDA)，還有的叫Secrecy Agreement(SA)，偏重於強調技術信息保密的，往往會被稱為Technology protection Agreement, 無論形式上如何叫，保密協議的核心功能在於防止未經授權的信息使用及界定相關的使用信息的方式及方法。

一、審查保密協議的基本知識

在提供審查保密協議審查意見之前，首先要審查以下重點事項：

一、 明確保密協議的締約方，是否採用特殊目的公司（SPV，Special Purpose Vehicle）作為締約方，締約方是否是信息持有方還是中介公司。明確此點可以確認保密協議權利義務的向對方及違反保密協議後可追索的實體。公司商務人員及法律顧問需要特別小心採用特殊目的公司作為締約方的保密協議簽署方。

二、 保密協議中的義務是否是雙向（Reciprocal）還是單向（Unilateral）？還是僅僅一方是信息披露方（Disclosing Party），一方是信息接收方（Receiving Party，或者Recipient）？己方是信息接收方，還是信息披露方？或者是兩個角色均有？明確好角色後，就能確定如何在保密協議中更好的保護自身利益。在併購交易中，賣方往往要求買方不得披露正在談判的交易及交易細節，從買方角度看，買方也往往希望賣方不得向其他買方披露其身份及交易細節，否則賣方會利用此點來製造交易的氣氛，哄抬價格。

三、 保密協議的目的和保密信息使用範圍。協議的目的是為了潛在商業交易評價，還是信息交換，抑或是其他商業目的？審閱的保密協議自身是否是其他協議的一部分？一般來說，信息接收方希望將保密協議的目的和保密信息使用範圍寫得越廣泛越好，但信息披露方盡量希望限制保密信息的使用範圍。保密協議的目的及保密信息的用途，需要明確而清楚的進行描述。

四、 何種信息構成保密協議下的保密信息。是締結協議之前和/或之後從披露方獲得的一切及所有信息（英文用「any and all information」）？是書面信息、口頭信息還是電子信息？抑或是其他形式？提供信息時，信息接收方一般會要求披露方標明「保密」的信息方構成保密信息，這樣增加信息披露方的義務和減少可能主張保密信息的範圍；另，信息接收方一般會要求口頭信息非書面化不得主張屬於保密信息；這些要求通常會受到信息披露方的反對。注意：如果披露方要披露訴訟中的有關保密信息，需要確保受到」client-attorney privilege」（客戶-律師特權）保護的信息不能因為披露而喪失其特權。

五、 何種信息不屬於保密信息。一般來說，以下信息不應屬於保密信息的範疇：1）協議簽署之前為信息接收方所知曉的信息；2）公眾範疇內所知的信息；3）從有權披露信息的第三方獲得的信息；4）非經披露信息而自行研發獲得的信息。如果想將某類信息不包含在保密信息中，應當明確的將其寫入排除範圍內且寫明哪一方承擔證明責任。

六、 保密信息可在多大範圍內披露及要求採用何種方式避免保密信息泄漏及保密信息泄漏後的責任範圍。在多大範圍內保密信息可以披露？信息披露方一般在保密協議的目的範圍內總是盡量的縮小披露範圍；反之，信息接收方一般在保密協議的目的範圍內總是盡量的擴大披露範圍。比如信息接收方往往要求保密信息可向自己的員工、關聯公司、外部顧問、融資方、投資者、證券監管機構等披露。信息接收方和信息披露方往往會在哪些人構成「員工」、哪些人構成公司代表等進行談判。信息披露方往往會要求加上任何披露的第三方均需要」on need-to-know」 basis（有必要知曉）的限制。給信息接收方的融資方的披露往往也成為談判的焦點，一般來說，信息披露方往往要求向信息接收方的融資方前需要徵得其同意，但信息接收方往往會通過對債務融資和股權融資的區分來進行限制。採用何種方式避免保密信息泄漏？信息披露方是要求籤「背靠背」的保密協議或者承諾，還是要求在「背靠背」協議中可以直接追究信息接收方所披露對象的責任？如果保密信息泄漏，信息接收方在多大範圍內承擔責任？是對信息接收方所有披露人員造成的泄漏負責，還是僅僅對信息接收方披露給第三方的高管人員造成的泄漏負責，還是僅對因信息接收方自身過錯造成的泄漏負責，均是談判中溝通的重點。比如，在保密協議的溝通過程中，信心披露方往往會要求信息接收方對因其僱員、顧問、銀行等而造成的任何保密信息泄漏承擔責任。

七、 保密協議的期限。信息披露方的保密信息如果來自上家，應注意對上家的保密責任的期限，需要傳遞到下家。特別如果信息披露方的信息來源是政府，需要明確對政府的保密義務在多大程度上限制信息披露方的披露範圍、對象、或期限。保密信息在相關法域的法律法規規定下保密期限的長短，也是信息披露方需要考慮的一個重要問題。對於信息接收方來說，一個無限期保密的保密協議，肯定是非常大的限制，因此，保密期限的長短，也往往會成為保密協議談判的一個焦點。

八、 保密協議的終止條款。在何種情況下保密協議終止？信息披露方是否有任意終止權？同時，需要注意，如果在保密協議涵蓋的業務或者交易達成約束性協議時，保密協議一般需要終止或者被取代。進一步的，是否需要在保密協議中規定終止時確定具體終止時間和提供通知，也是信息披露方與信息接收方談判點之一，信息接收方往往會要求信息披露方在行使任意終止權之前的一段時間以書面提前通知。

九、 在保密協議中，還需要約定協議終止後各方的義務，如：一方是否需要返還獲得的資料？何時返還？信息披露方一般會要求隨時可以主張返還，但信息接收方會要求至少書面提前通知前提下才能返還。是否需要銷毀根據保密協議獲得的資料？如何證明已經銷毀？是否需要信息接收方出具相關高管的書面證明（Officer Certificate）保證已經銷毀（甚至是保證信息接收方披露的任何第三方銷毀），是否需要信息接收方出具一份銷毀清單？如果法律法規有備份的要求，是否可以備份；如果計算機系統自動備份了保密信息，則在不違反保密協議的情況下，備份能不能被允許等，均要約定明確。需要注意的是衍生資料（即基於保密信息做成的彙報、報告等資料）是否需要銷毀或者返還的問題，一般來說，信息披露方可接受衍生資料銷毀而非返還，但信息接收方一般會拒絕返還包含了自身分析的保密協議載體。

十、 保密協議關於知識產權的約定。一般而言，信息披露方要求明確任何知識產權（Intellectual Property rights）不得因保密協議的簽署而移轉；而信息接收方往往要求寫明在不使用保密信息和使用保密信息僅限於保密協議的目的的情況下，保密協議不得限制信息接收方開發類似的技術。在有些保密協議中，還會寫明在保密協議的目的限制下使用保密信息得到的新數據、新技術的權利歸屬及使用權約定。

十一、 保密協議本身的保密性。注意保密協議本身是否應有保密性；保密協議所涵蓋的交易本身是否應有保密性。

十二、 如何保密的約定:一般來說協議中有個大帽子，要求信息接收方對接收的保密信息嚴格保密（」hold the information strictly confidential」），同時信息披露方往往會要求詳細的保密約定，比如要求採用合理手段保證保密性(「Take reasonable precautions to hold the
information in confidence」)；根據公司相關制度或者程序來進行保密(「Hold the information according to its
established procedures for confidentiality」)；或者按照行業慣例來進行保管（「Hold the information according to standards
prevailing in the industry」）；甚至要求將保密信息放在柜子里，雙人開啟等具體描述放到保密協議中。比如筆者曾經見過的一個保密協議中關於如何保密條款是這樣寫的：「to place in a vault with two combination
locks, where one person know one of the combinations and another knows the other」
（置於兩把暗碼鎖鎖放的保管箱，兩把暗鎖分別為一人保管）。

十三、 保密協議的陳述與保證(RW, Representations and Warranties)。對比其他併購的交易文件（比如資產、股權買賣文件），保密協議中的陳述與保證條款不多，核心主要是是否有權披露的陳述與保證。一般而言，信息披露方不會主動在協議中保證其有權披露，信息接收方應注意要求信息披露方保證有權披露，並保證披露不損害第三方的之權益。筆者曾經在代表公司從事一個海外併購交易時（作為信息接收一方），收到資源國政府的一封信，指責信息披露方無權披露相關項目的保密信息的，同時要求筆者所服務的公司將所有資料退回該資源國政府並承諾保密，由於筆者在審閱保密協議的時候，特意要求項目的信息披露方作出了有關保證有權披露的陳述與保證，並就該陳述與保證要求了Indemnity（保障），公司有理、有節的拒絕了該資源國政府的要求，並向信息披露方提示可能其保障義務將被觸發，有效的保護了公司的利益。還需要注意的一個問題是，一般信息披露方在保密協議中會要求排除保密信息的精確性及完整性方面的陳述與保證。這是基於國際併購交易中買賣雙方的Sophisticated Businessman(精明商人)的假設，信息接收方應該能夠依靠自身的行業經驗、技術實力、商務實力、法律實力去鑒別信息披露方所提供的各類技術、商務及法律信息的精確及完整性，除非信息披露方故意提供誤導性的信息。

十四、 除保密協議規定的目的範圍內，信息接收方在何種情況下可披露保密信息？法律法規、法庭命令、有權判決、證券交易所規則的要求？此種情況下，信息接收方一般要求信息披露方有通知義務。信息披露方常常會要求權利要求信息接收方採用一切可行的手段反對該種要求。反過來，信息接收方會要求信息披露方對反對上述要求所造成的損失進行承擔。此種情況下，信息接收方一般要求信息披露方給予免責（「Indemnify」）。同時，需要注意的是，在上市公司併購中，最好約定明確信息接收方依據法令主動披露是否是違反保密協議-在實踐中，筆者曾見過有的併購交易從友好收購（Friendly takeover）變為惡意收購（Hostile takeover）時，利用「依據法令主動披露」一條在發起代理權徵集時向美國證監會披露相關信息時引用此條，從而引發了保密協議雙方的訴訟。

十五、 違反保密協議的救濟方式(Remedies)。一般而言，信息披露方均要求在損害賠償之外，有申請禁令(Injunction)和其他任何可行的救濟的權利。信息接收方一般同意損害賠償與申請禁令的救濟，但不同意其他任何可行的救濟的權利。在何種情況下信息披露方可以申請禁令，往往成為披露方與接收方之間的爭論點。信息披露方往往要求在其懷疑或者其認為保密信息有泄露時，就有權申請禁令。信息接收方一般會要求在申請禁令的條件下加入合理的標準或者有相當程度的證據或確信的標準。違反保密協議的間接損失是否排除也是保密協議簽署雙方考慮的因素之一。注意：在保密協議中保留申請禁令及其他可行的救濟方式時，如果在協議中約定了違約金(liquidated Damages)，則有可能使信息披露方不能獲得禁令。

十六、 保密協議的管轄法和爭議解決方式(Governing law and Disputes resolution)。中立地的管轄法或者英國法。如果涉及到石油業上游合同，資源國法也有可能被提出作為管轄法。一般來說，在非熟悉的法域作為管轄法時，需要徵求當地律師對保密協議文本的法律意見。信息披露方比較願意用法庭的爭議解決解決方式；仲裁也是常見的爭議解決方式。無論在約定何種實體法管轄的時候，注意將相關法域的衝突法規則排除適用。

十七、 不繞過 （「Non-circumvent」）條款。有些不規範的中介公司， 在得知部分項目信息後，就開始到處尋找潛在買方， 但其實這些中介公司往往並不是項目的所有權人或者有權披露人。這些中介公司往往會在保密協議中要求不繞過條款。不繞過條款一般會規定，在簽署保密協議後，就保密協議所述項目，信息接收方不得再繞過信息披露方去找任何第三方尋求所述項目的合作機會。如果在協議中發現此等條款，需要非常小心，一定需要注意確認信息披露方是否有權披露及信息披露方是否是項目所有權人，或者信息披露方是否採用此條款來鎖定信息披露方的商業選擇範圍及靈活性。

十八、 限制行為條款。在保密協議中是否有守門人條款（「Gatekeeper」，意為未經允許，不得與信息披露方員工接觸，免除對經營的干擾和信息源的統一）不得競爭條款（「Non-compete」，意為一方不能利用獲得的保密信息進行競爭目的）、不得買賣股權或者重要資產的條款（「Standstill」條款，特別是上市公司併購保密協議常見，意思為在簽署保密協議或者討論潛在交易後的一段時間，不得在公開市場上收購目標公司的股份，因為信息接收方可能通過保密信息獲取了其他人無法獲知的公司的股價敏感信息，Standstill條款的關鍵在於弄明白證券法上強制性限制，如果披露方要求比證券法規所要求的限制期更長，則需要談判確定。同時需要注意的是，如果在保密協議有效期間，出現了惡意收購方的時候，信息接收方往往會在協議里要求一個惡意收購時Standstill不能限制信息接收方）、不得招攬條款（「No Solicitation」，意為不得簽署保密協議後，對信息披露方的僱員進行招攬，當然信息接收方一般要求禁止招攬只適用於某些高管或者特定人群，或者要求時間限制，如果是信息披露方的僱員主動應聘或者根據招聘廣告應聘不受此限制）的限制。

十九、 控制權變更（COC，即Change of Control）條款。此條款在油氣業的一般保密協議中不多見，但在市場競爭較為激烈的行業也能見到。一般是信息披露方提出，如果在信息接收方發生控制權變更時，信息披露方有權終止合同。

二十、 轉讓條款（Assignment）。信息披露方一般會要求非經書面同意，信息接收方不得轉讓。信息接收方一般會要求較為寬鬆的條款，比如轉讓給自身的關聯公司可以不經過信息披露方的同意；比如在信息接收方承擔連帶責任的情況下，信息接收方有權將保密協議下的權利義務轉讓給第三方。

二十一、
如果是代表信息披露方審查保密協議，除了以上需要考慮的問題之外，還需要注意：1）保密信息的披露並非轉讓信息上的任何權利；2）對信息接收方來說沒有提供任何的獨家談判、獨家披露的安排；3）提供保密信息不意味著發盤或者要約；4）對信息的完整與準確性不提供保證。

二十二、
如果是代表信息接收方審查保密協議，除了以上需要考慮的問題之外，還需要注意：1）信息接收方是盡「合理努力」（Reasonable Endeavors或Reasonable
Efforts）還是盡「最大努力」（Best Endeavors或Best Efforts）保持保密信息的保密性(「Use best efforts to hold the information
in confidence」)，努力程度往往成為信息披露方與信息接收方的談判點，信息接收方應該考慮嚴格保密責任是否會被解讀為不管有無過錯的嚴格責任；2）是否要對違反保密協議給予信息披露方以賠償（「indemnify」），還是僅僅是違約損害賠償（damages）；3）是否要求獨家談判、獨家披露權(exclusivity)？

二十三、
當信息披露方與信息接收方是競爭者且雙方在市場上佔有份額較大的情況下，雙方在向彼此披露價格、市場情況及敏感性的競爭信息時，需要特別關注，信息披露方有可能在交易未完成時即受到反壟斷調查或訴訟。此時應考慮相關敏感信息應在交易後期進行、或者在相關反壟斷審批已經獲得或者交易完成後再行披露。否則，在交易還未完成時，有可能帶來違反反壟斷法的風險。

二十四、
注意與學校或者學術機構簽署保密協議時，注意知識產權歸屬的約定問題。

二十五、
注意與政府機構簽訂保密協議時，相關的國家保密法是否要求強制披露有關保密信息的問題。在近來的保密協議談判中，外國公司出現了要求中國公司承諾披露的保密信息不違反中國國家保密法的趨勢。

二十六、
注意對含有商業秘密(Trade Secret)或者Know-how(技術訣竅)的保密信息進行特殊約定。商業秘密和技術訣竅和對公司至關重要，如果在披露的保密信息中含有商業秘密或技術訣竅，需要對其明確表明商業秘密或技術訣竅的性質並進行特殊約定；或者將該等商業秘密或技術訣竅在交易的後期進行披露。

二十七、
頭腦印象（Mental Impression）的問題，專業人員，特別是技術人員，在瀏覽保密信息的時候，往往在大腦中會留下印象，從而不由自主的在以後工作中使用，該等頭腦印象往往被排除在保密協議保護範圍中。

二十八、
MFN（more
favorable nation）最惠國條款，一般信息接收方要求如何信息披露方在保密協議中給予第三方更優惠的條款時，信息接收方應當享有該等更優惠條款的權利。

公眾號：uncleleslie

專業交流、約稿請聯繫：zhangwh888@163.com

作者原創，任何使用請事先獲得本人許可。

作者是一名法律工作者，曾被Legal 500評為亞太地區最佳公司法務之一