股權代持協議是否有效？

12-27

現在參與一個創業團隊，團隊負責人說可以給我7%的股份，但是由他代持。說和和出一個協議。

1.請問這樣的協議是否存在有效性問題？
2. 在和我制定股權代持協議前，是否先應該簽訂股權轉讓協議，不然我都不擁有該公司的任何股權，也不是股東，和他直接簽股權代持協議豈不是無效？

根據司法解釋，股權代持協議只要不違反法律的強制性規定，都是有效的：

最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）

第二十五條有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。

實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。

《合同法》

第五十二條有下列情形之一的，合同無效：
（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
（三）以合法形式掩蓋非法目的；
（四）損害社會公共利益；
（五）違反法律、行政法規的強制性規定。

當然股份代持，由於實際出資人並未列於股東名冊，也無法通過股東會行駛股東權，相比直接持有股權，還是有一定風險。但仍是一種可行的方案。

@王維在評論中，分析了為何有時需要代持股份，我完全贊同：

一些早期創業公司採取由創業團隊代持的方式，可以非常大的程度上減輕初期因核心團隊離職而造成的頻繁股權變更。我曾做過一個項目就是這樣，當時企業老大給創業團隊每個人都有股份，結果剛創業的那3-4年由於部分人離職而造成股權變動幾十次，而且由於當時企業沒有人有意識要去完整的保留相關的手續，導致最後做IPO描述歷史沿革的時候很是麻煩。所以不妨等到團隊真正穩定了以後再給。

2011年，最高人民法院便通過《公司法解釋三》，對股權代持關係的合法性予以肯定。

根據《公司法解釋三》第二十四條第一款規定：

有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

該司法解釋對於隱名股東身份識別提出了至少以下三個要件：一是出資；二是隱名股東與顯名股東之間的合意；三是不存在合同法第五十二條規定的無效情形。

但，股權代持有風險，提示題主注意：

?顯名化的障礙

根據《公司法解釋三》第二十四條第三款的規定：

實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。

第一：有限責任公司屬於「人合」性較強的實體，出於對公司出資人業已形成的信用基礎的維護，《公司法》第七十一條作出了「股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意」的規定，顯然，《公司法解釋三》對於隱名股東顯名化的條件是按照公司法對於股權轉讓的規定來的，隱名股東變更為登記股東實質上相當於引入了新的合作夥伴，需要過半數股東同意才能實現「顯名」。在其他股東並不知曉並認同隱名股東的存在、隱名股東未參與管理的情形下，可能會被法院認定為「不同意」。

第二：合同本身具有相對性，即對合同的簽署方發生法律效力。《股權代持協議》僅對其簽署方團隊負責人和題主具有法律約束力。因此，如果公司其他股東不同意，題主即便憑藉著經確認有效的《股權代持協議》，亦無法直接向公司請求將自己變更登記為股東。

第三，《公司法解釋三》雖然規定了「經其他股東半數以上同意」，但未對其他股東的優先購買權做出規定，因此如果代持協議雙方選擇股權轉讓方式來實現顯名，考慮到轉讓無須支付對價，則隱名股東所應獲得的股權可能面臨著其他股東行使優先購買權的窘境。

總結一下，現實中隱名股東在顯名化的過程中障礙如下：（1）股東身份確權得不到支持；（2）若其他股東半數以上不同意，無法請求變更為登記股東；（3）若採取股權轉讓則面臨其他股東行使優先轉讓權的困境。

?代為處置的法律風險

顯名股東作為公司登記的股東，直接持有公司的股權，出於其自身利益的考慮，可能會對所代持的股權予以處分。因此引申出了代持關係的第二種局限性，即隱名股東權益因顯名股東違反雙方約定、處置股權所導致的損失。

根據《公司法解釋三》第二十五條：

名義股東將登記於其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對於股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。

而物權法第一百零六條規定的是善意取得制度，即在作為第三方的受讓方善意、以合理對價且辦理相應交接手續的情況下，該受讓方可取得相應的所有權（在公司股權轉讓中，為公司股權）。

因此，如果顯名股東將其所代持股權予以處置，而滿足上述條件，即以合理對價轉讓給善意不知情的第三方，並辦理了股權變更的工商登記手續，隱名股東將失去對於公司股權的相應權利。

當然，顯名股東處分股權造成隱名損失，隱名股東可以請求顯名股東承擔賠償責任（《公司法解釋三》第二十五條第二款）。

但是一般在較難證明自己實際損失的情況下，隱名股東如何確保自己的損失得到彌補也將是現實中較難平衡的問題，尤其是在公司資產優良，發展空間較大，具有較好成長性的情況下，有關損失確實較難估計。

?參與公司治理的困境

根據公司章程、股東間的協議，通常有關董事、監事等職位的提名、委派或選舉為公司股東的權利，股東亦可通過股東會參與公司重大問題的決策。而在一個代持關係中，因為隱名股東並不直接持有公司股權，因此其需要通過顯名股東參與股東會、董事會或者監事會的事項決策及董事、監事人員選任。

且不說在代持關係中，隱名股東與顯名股東是否對如何向公司委派人員或參與重大事項決策作出明確約定；即便是明確約定顯名股東與隱名股東一致行動，考慮到股權代持實際上是一種委託關係（即委託持股），受限於受託人違背委託合同可能承擔的違約責任形式與程度，仍有可能喪失在公司中本應由股東享有的話語權。

（最後，安利一下我主持的微信公眾號：股泉周刊。關注股權糾紛解決）

@Raymond Wang 律師已經說的非常全面了，我再補充一點關於代持協議風險的問題。

1. 關於股權比例的約定；公司的股權在未來存在多種變化的可能性，比如：代持股權的比例並非一成不變，公司未來的增資擴股將導致股權比例的稀釋，則實際出資人的利益將很難得到保障。

2. 實際出資人難以確立股東身份的風險；雖然司法解釋肯定了股權代持協議的效力，但是投資權益並不等同於股東權益，投資權益只能向名義股東（代持人）主張，而不能直接向公司主張，存在一定的局限性。根據公司法解釋，必須經過公司半數以上股東同意，實際出資人方可向法院請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記。

3. 名義股東侵害實際出資人利益的風險；在一般的股權代持關係中，實際出資人在幕後，名義股東則在台前代為行使股東權利，面對各種誘惑，很可能出現名義股東侵害實際出資人利益的情形。比如：名義股東不向實際投資人轉交資產收益，濫用股東權利（重大決策事項未經協商），擅自處置股權（轉讓、質押）等等。

4. 再者說說名義股東的風險；比如：當實際投資人未履行出資義務時，若債權人追索，則名義股東需要在承諾的出資範圍內承擔補繳出資的義務，而不能以其不是實際投資人為由拒絕承擔責任。

5. 未來股權轉讓的稅務風險；當然，如果實際出資人和名義股東各司其職良好合作，以上風險也許都能避免。但是代持協議還有一個繞不開的問題——即未來股權轉讓的稅務風險。當條件成熟、實際出資人準備解除代持協議時，稅務問題就隨之而來——從外觀上看，實際出資人是從名義股東那裡受讓了股權，當然需要繳稅！通常，稅務機關對於當事人辯稱因為股權代持關係，並未發生股權轉讓的說法並不認可，要求按照公允價值計算繳稅。

股權代持，或稱委託持股，是指實際出資人與名義出資人達成以下約定：名義出資人作為名義股東，在股東名冊等公司工商登記信息上出現，而實際上由實際出資人出資並享有投資權益。在現代社會，人們對商業交易的保密要求以及靈活安排的需求不斷上升。在此背景下，憑藉其本身所特有的隱秘性和靈活性，股權代持已被廣泛應用在商業交易行為中，例如為規避公司股東人數上限而進行的職工持股會代持安排，為開展中國境內有限責任公司員工虛擬期權計劃而由大股東代持員工股權的安排，在投融資交易中因商業考慮而進行的股權代持安排，等等。與此同時，由股權代持安排引起的糾紛和爭議也越來越頻繁。

本文擬通過一起投融資交易中股權代持安排引發的訴訟案件，對股權代持的法律效力問題加以分析梳理，並進一步探討有效降低或防範這一領域重大法律風險的途徑和手段。

案情還原

在本案中，原告和被告均為自然人，第三人為一家中資有限責任公司。被告作為第三人的早期投資人，持有第三人的部分股權。原告獲悉第三人正準備開展新一輪融資，便與被告協商，希望能從被告處以較低價格受讓其持有的第三人部分股權。在此過程中，原告成為這部分受讓股權的實際出資人，但名義上它仍由被告持有。被告與原告協商後簽署的《代持協議》約定：被告將其持有第三人的部分股權以低於同期融資價格的價格轉讓給原告；在第三人的股權在公開市場流通前，由被告代原告持有該部分股權。

之後，由於經營不善，第三人股權的估值大幅度降低。此時原告實際持有的第三人股權的市場價值已低於之前從被告處受讓股權時的價值，由此導致原告投資失利，該筆投資處於虧損狀態。於是，原告希望不再履行《代持協議》，並要求被告將之前從原告處收取的股權轉讓款全部返還。這一要求遭到被告的拒絕，原告遂將被告起訴至法院，請求法院確認《代持協議》無效，並判令被告將其從原告處取得的股權轉讓款全額返還。

這份《代持協議》的法律效力究竟如何？是有效合同、可撤銷合同，還是效力待定合同？抑或根本就是無效合同？這是本案中雙方爭議的主要焦點，也是這一類股權代持協議法律關係中存在的普遍性問題。

股權代持法律效力分析

1. 概述

股權代持安排的協議通常包含兩種民事法律行為：一是實際出資人和名義出資人關於委託持股的民事法律行為；二是實際出資人與名義出資人關於股權轉讓的民事法律行為（即名義出資人將其持有的股權轉讓給實際出資人）。因此，要判斷股權代持安排的協議是否有效，需要分別分析委託持股和股權轉讓這兩個民事法律行為的法律效力。

《合同法》第52條列出了合同無效的五種情形：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規的強制性規定。

一般來說，股權代持安排的協議由實際出資人和名義出資人自願簽署，屬於正常的商業交易行為，沒有損害國家利益和社會公共利益的行為，也不存在惡意串通損害第三人利益的情形。因此，正常的股權代持安排協議通常不存在《合同法》第52條規定的合同無效的前四種情形。至於是否存在第五種情形，即違反法律、行政法規的強制性規定，則有著進一步討論分析的空間。在法律實務中，由於對「強制性規定」的解讀存在一定的不確定性，使得該條規定成為多數股權代持安排爭議的焦點之一。以下將主要從委託持股和股權轉讓這兩個法律行為是否違反法律、行政法規的「強制性規定」這一角度進行分析闡述。

2. 委託持股行為的法律效力分析

在《最高人民法院關於適用&<中華人民共和國公司法&>若干問題的規定（三）》（以下簡稱「《公司法解釋三》」）出台之前，委託持股行為一直位於灰色地帶，無任何法律法規對其做出明確規定。而《公司法解釋三》第25條規定：有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第52條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。這一規定正式肯定了委託持股的法律效力；同時，《公司法解釋三》對於委託持股安排中易引發爭議的投資權益歸屬、股東名冊變更、股權處分等事項也進行了規定，這從側面認可了委託持股本身的合法性。

在投融資交易中，多數公司的最終目的是上市，公司如果希望在中國境內資本市場公開發行股票，則需遵守中國證監會《首次公開發行股票並上市管理辦法》（以下簡稱「《首發辦法》」）。《首發辦法》第13條要求，「發行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛」。由於委託持股會影響發行人股權的清晰度，且存在潛在的股權糾紛風險，所以從目前證監會的監管口徑看，委託持股是不允許的。據此，有人認為，由於委託持股違反《首發辦法》中的有關要求，會實質阻礙公司上市，從而損害公司和公司中其他股東的利益，所以委託持股協議應屬無效。

然而實際上，《證券法》《首發辦法》及其他與企業上市相關的法律和行政法規並沒有規定委託持股這一行為本身無效，監管部門為確保股權清晰而適用的監管審查口徑也只是要求公司對委託持股的行為進行清理，而並未否認委託持股本身的合法性。

3. 股權轉讓行為的法律效力分析

很多情況下，實際出資人從已經持有公司股權的股東處受讓部分股權，並由後者代其持有。出於這種股權代持安排，該股權轉讓行為不會進行工商變更登記。根據2006年版《公司法》第72條規定，股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。在實踐中，該類股權轉讓協議往往並不向第三方披露，自然也就沒有履行《公司法》第72條規定的股權轉讓程序，即違反了《公司法》第72條的規定，從而使得該股權轉讓行為的法律效力存在瑕疵。這個瑕疵是否會導致該股權轉讓行為無效呢？前文提及的案件中，原告恰恰就是以股權轉讓行為違反《公司法》第72條的規定作為主張其無效的理由。

判斷股權轉讓行為以及股權代持安排的協議是否有效的關鍵在於，《公司法》第72條規定是否屬於《合同法》第52條中提及的「強制性規定」。

《最高人民法院關於適用&<中華人民共和國合同法&>若干問題的解釋（二）》中的第14條規定，《合同法》第52條中提及的「強制性規定」是指「效力性強制性規定」，但該解釋並未對「效力性強制規定」做進一步說明。《最高人民法院關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》則明確規定，「違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。」並指出，「強制性規範規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。」

不難看出，「效力性強制性規定」的實質特徵是規範損害國家利益或社會公共利益的合同行為。具體而言，其規範的是法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的行為，或雖未明確規定違反之後將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的行為。不屬於「效力性強制性規定」規範範圍的則由「管理性強制性規定」加以規範。對於「效力性強制性規定」適用範圍的限制，有利於實現維護《合同法》、鼓勵和保護交易等重要目的。

結合上述對「效力性強制性規定」的分析可見，違反《公司法》第72條規定的行為，僅僅損害了其他股東的優先購買權，並沒有損害國家利益或社會公共利益。因此，《公司法》第72條規定應理解為「管理性強制性規定」，而非「效力性強制性規定」，故股權轉讓行為及股權代持安排協議並不會因為違反《公司法》第72條規定而當然無效。值得注意的是，《最高人民法院關於審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》明確規定，外商投資企業中的股權「轉讓方、受讓方以侵害其他股東優先購買權為由請求認定股權轉讓合同無效的，人民法院不予支持。」但該規定僅適用於外商投資企業。當然，這對於內資企業具有一定的參考作用，也從一定程度上印證了《公司法》第72條規定不屬於「效力性強制性規定」的分析。

在司法實踐中，雖然各地人民法院通常不會將《公司法》第72條規定理解為「效力性強制性規定」，但對股權轉讓行為屬於效力待定還是可撤銷仍存有一定爭議。例如，廣東省高級人民法院2012年在其官網發布的《民商事審判實踐中有關疑難法律問題的解答意見》中提出，未經有限責任公司其他股東過半數同意的股權轉讓合同一般應認定為效力待定的合同；根據2007年《陝西省高級人民法院民二庭關於公司糾紛、企業改制、不良資產處置及刑民交叉等民商事疑難問題的處理意見》，目前審判實踐中較為通行的觀點為：未經有限責任公司其他股東過半數同意的股權轉讓合同不屬於效力待定的合同，其效力始於成立之時。

筆者傾向於認為，前述案例涉及的股權轉讓合同不應被認定為效力待定的合同，而應屬於可撤銷的合同。一般來說，效力待定是因為合同當事方主體資格、能力存在瑕疵，具體而言，《合同法》規定的無民事行為能力、限制民事行為能力、無代理權、超越代理權、代理權終止後以及無處分權人簽訂的合同為效力待定，而股權轉讓行為中的轉讓方和受讓方通常均不存在上述主體資格欠缺，唯一的瑕疵是未履行經其他股東過半數同意的程序，從而損害了第三方（即其他股東）的優先購買權。因此，作為權利受損害方，其他股東可以請求撤銷轉讓方和受讓方之間的股權轉讓合同，但是在行使撤銷權之前，該股權轉讓合同是有效的。

結論及建議

綜上，筆者認為，就股權代持安排協議而言，如其中無其它違反強制性法律規定的條款，則其中的委託持股行為及股權轉讓行為均不存在《合同法》第52條規定的合同無效的情形，也非屬於效力待定，應屬於有效。

本文開頭所述案例的主審法官的審判意見與筆者的觀點是一致的。該案判決書認為，委託持股行為系雙方真實意思表示，故而合法有效；《公司法》第72條之規定應理解為「管理性強制性規定」，而非「效力性強制性規定」。根據該規定，其他股東如果認為被告轉讓股權的行為侵害了其優先購買權，可以據此請求撤銷股權轉讓協議，而原告作為股權受讓方，並不能代替其他股東行使該權利。因此，《代持協議》應認定為有效。

值得注意的是，雖然《代持協議》未被認定為無效，但如前文對違反《公司法》第72條規定的股權轉讓行為的法律效力的分析所述，如果其他股東主張該股權轉讓行為損害了其優先購買權，則其可據此請求撤銷《代持協議》。因此，《代持協議》的效力狀態仍然存在不穩定性。筆者建議在實務操作中，應根據具體情況採取相關技術措施，以彌補股權轉讓程序上的瑕疵，從而補強《代持協議》的效力，以防範後續可能產生的風險。

在現行法律法規中，雖未直接出現「隱名股東」這一說法，但「隱名股東」即指通過與公司名義股東簽訂股權代持協議來意圖實際持有公司股份的實際出資人，則隱名股東和股權代持在中國大陸的法律下均有依據。相關法律主要規定在《中華人民共和國公司法》（以下簡稱「公司法」）和《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（以下簡稱「公司法司法解釋（三）」）

具體來說，中國大陸法律涉及「隱名股東」和「股權代持」，涉及以下法律問題：

一、隱名股東（實際出資人）非法律意義上的公司股東

根據《公司法》，股東身份或者資格的法定證明文件是公司的股東名冊，而隱名股東只是公司的實際出資人，只要其未被寫入股東名冊，根據公司法，其就不是公司在法律意義上的公司股東。其想要行使公司股東所享有的表決、收益等權能，均只能通過登記在公司股東名冊上的名義股東來完成。

二、股權代持協議的效力問題

(一) 股權代持協議對合同雙方有約束力

實際出資人和名義股東之間的關係，主要是從合同法角度予以規制，在實踐中，
實際出資人與名義股東訂立的合同一般稱為「持股協議」或者「代持協議」，以確認雙方之間的權利義務。法律並不禁止此種行為，此種協議是有效合同。

(二)股權代持的雙方發生權屬糾紛，以合同約定為準

根據《公司法司法解釋（三）》，如果實際出資人與名義股東因「投資權益的歸屬」發生爭議，由於該爭議是二者內部糾紛，只涉及名義股東和實際股東之間的利益分配問題，因此其處理原則為「以合同約定為準」，也即投資權益應按照合同歸屬於實際出資人，不屬於名義股東。

(三)實際出資人成為公司股東需滿足法定程序

根據法律對股東資格的規定，名義股東是公司合法的股東。實際出資人如果想要取代名義股東的法律地位，必須履行相關的股權轉讓手續。換言之，必須履行相關的股權轉讓手續並將姓名寫入股東名冊後，實際股東才能成為法律意義上的股東，做到「名實相副」[6]。

三、隱名股東（實際出資人）所面臨的法律風險

當名義股東未經實際出資人允許擅自處分公司股權時，可參照適用物權法關於善意取得的相關規定[7][8]，物權法上善意取得的前提是無權處分，而名義股東作為股東名冊上登記的股東處分其名下股權，是有權處分還是無權處分，理論上有爭議，但此爭議不影響受讓人在善意情況下，股權轉讓、質押或者以其他方式處分行為效力。具體而言，在名義股東處分其名下股權時，如果股權的受讓人不知轉讓人為名義股東、背後有實際出資人，也即若受讓人為善意，則股權轉讓行為有效；若受讓人明知轉讓人為名義股東、背後有實際股東，仍然與名義股東簽訂股權轉讓協議受讓股權，則其為惡意，不能取得股權。

在名義股東處分股權而受讓人為善意的情況下，如果名義股東處分股權造成實際出資人損失的，實際出資人可以請求名義股東承擔賠償責任，這是法律給予實際出資人的保護，在實踐中，實際出資人也可和名義股東在股權代持協議中詳細約定擅自處分股權的後果以應對此潛在法律風險。

四、名義股東所面臨的法律風險

名義股東在股權代持時所面臨的風險在於如果實際出資人承諾的出資不到位（包括出資補足、出資不實情形），出現出資瑕疵問題時，債權人只能依據工商登記，判斷是名義股東出資不到位，債權人並無義務查明是否實際出資人未履行出資義務，法律[9]出於對債權人的保護，規定由名義股東對債權人承擔補充責任。而名義股東在賠償後，可向實際出資人（隱名股東）追償。

[1]《中華人民共和國公司法》，1993年12月29日第八屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過，2013年12月28日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議第三次修正，2014年3月1日起施行，現行有效。

[2]《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（法釋[2011]3號），2010年12月6日由最高人民法院審判委員會第1504次會議通過，2014年2月17日最高人民法院審判委員會第1607次會議修正，現行有效。

[3] 《公司法》第33條：有限責任公司應當置備股東名冊，記載下列事項：(一) 股東的姓名或者名稱及住所;(二)股東的出資額;(三)出資證明書編號。記載於股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。

[4] 《公司法司法解釋（三）》第25條第1款規定：有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。　

[5] 《公司法司法解釋（三）》第25條第2款：前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。

[6] 《公司法司法解釋（三）》規定：實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。

[7]《公司法司法解釋三》第26條：名義股東將登記於其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對於股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第106條的規定處理。

[8]《物權法》第106條：無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。

[9] 《公司法司法解釋（三）》第27條：公司債權人以登記於公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息範圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。名義股東根據前款規定承擔賠償責任後，向實際出資人追償的，人民法院應予支持。

股權代持協議是很常見的協議，但是要看簽署這份協議的原因，簽署的原因不同，涉及的內容也有很大不同。
關於股權代持協議的合法性樓上幾位大神已經列出了具體法律法規，我就不再贅述，我簡單說一下代持協議裡面都需要涉及什麼以及題主要不要簽這份協議。
發生股權代持比較常見的情況有以下三種：
1）公司屬於股權眾籌性質，股東數量非常多。因為國內工商規定公司登記股東數量不得超過兩百位，所以超過兩百位的公司就必須通過股權代持來實現持股了；
2）脫離法律紅線。這種主要是為了進行一些套現操作，比如徐翔案中，提及了一個退休老人，這個老人收入很普通，也沒有什麼過人之處，但是名下卻持有一家上市公司巨額股份，並且在董事大會上每次投票都和徐翔家族保持一致，是明顯為徐翔家族代持股份了。這種代持是實際出資人為了在名義上沒有如此多資產而特意讓名義股東代持。屬於實際出資人的需求，所以需要向名義股東交一部分代持費用。
3）融資和併購需求。這種情況也非常常見，我覺得極有可能是題主現在在面臨的情況。在創業型公司進行下一輪融資或者被併購的過程中，投資方往往不喜歡股權結構過於複雜的公司，也不喜歡有一大堆小股東的公司。所以這就需要很多小股東從顯名股東變為隱名股東。說白了，是名義股東的需求，不是實際出資人的需求。這種情況下，為了共同利益，這份代持協議是可以簽的，但是實際出資人可以要求名義股東提供一定程度的損失補助。
手機打字太累了，等有空的時候再補充吧，接下來會說代持協議內容要注意什麼。

是的，應該先簽一個轉讓協議！

股權代持協議都是有法律效應的，只是有一定的風險。

所有的協議都只是針對當事人有效，也就是說當事人出現什麼意外這個協議就自動作廢了！

股權代持協議是有效的，前提是只針對於【當事人】，要是當事人不在了，代持協議就實效了。

有效
7%的比例很高了，通常是給創始人以外的和以後加入團隊的人留10%－20％的期權池
為了避免出現團隊人員變更頻繁帶來的股權變更的麻煩，和解決團隊里因為有了股份以後導致沒有動力混日子的現象，就出現了股份代持協議
一般來說，三年以後，股份會轉到你的名下，但是如果在此之前你離職或者因為各種原因得離開，只能按照你簽協議時的估值給你

股權代持或者說叫委託持股，公司法的司法解釋已經明確了有效性。需要了解現在這個創業團隊是否設立了公司？如是，則可以由這位團隊負責人和你簽署關於其所持公司股權7%部分，由他為你代持的確認協議。至於是否先要簽訂股權轉讓協議，可以不用另外簽協議，只在委託持股協議里明確即可。

何為股權代持？
股權代持，是指實際出資人或股份認繳人與他人約定，以該他人名義代實際出資人或股份認繳人成為工商登記的名義股東，並由該他人根據約定行使權利、履行義務的一種持股方式。「實際出資人」是我國《公司法解釋（三）》對隱名股東（或匿名股東）的稱謂。
股權代持涉及哪些法律關係？
股權代持涉及的法律關係較為複雜，存在三方面的法律關係：
實際出資人與名義股東之間的法律關係，一般為合同關係《公司法解釋（三）》第24條規定，有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。通過以上規定不難看出，實際出資人和名義股東之間是典型的合同關係，該合同的效力應當根據合同法的相關規定來確定，而不是由公司法來調整。
實際出資人、名義股東分別與公司之間的法律關係。1.實際出資人與公司之間的關係實際出資人雖然符合成為股東的實質要件，但其並不能當然獲得法律認可的股東地位，即使實際出資人不是法律規定的受到限制的主體。
2.名義股東與公司之間的關係
由於名義股東的姓名或名稱被記載於公司章程、股東名冊當中，根據《公司法》第32條第2款規定，記載於股東名冊的股東可以依據股東名冊主張行使股東權利，即名義股東一般直接推定為公司股東，取得股東身份地位。
實際出資人、名義股東分別與公司外部第三人之間的關係。實際出資人不直接與公司外部第三人發生關係。實際出資人與名義股東之間的約定不得對抗善意第三人。《公司法解釋（三）》第25條第一款規定，名義股東將登記於其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對於股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。該解釋第26條第一款規定，公司債權人以登記於公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息範圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。
參考案例
名義股東的債權人對代持的股權申請強制執行，隱名股東以其為代持股權的實際權利人為執行異議，要求停止執行的，法院不予支持——哈爾濱國家糧食交易中心與哈爾濱銀行股份有限公司科技支行等執行異議糾紛上訴案
裁判要旨《公司法》第33條第三款規定："公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。" 依據該條規定，依法進行登記的股東具有對外公示效力，隱名股東在公司對外關係上不具有公示股東的法律地位，其不能以其與顯名股東之間的約定為由對抗外部債權人對顯名股東主張的正當權利。因此，當顯名股東因其未能清償到期債務而成為被執行人時，其債權人依據工商登記中記載的股權歸屬，有權向人民法院申請對該股權強制執行。
案號：（2013）民二終字第111號審理法院：最高人民法院裁判時間：2013-11-22

那這種股權代持協議有沒有什麼法律風險呢？

最主要的風險來自於合同的相對性，即股權代持協議僅在名義股東與實際出資人之間有效，不能對抗善意第三人。通常會發生以下幾種法律風險：

1.名義股東惡意侵犯實際出資人合法權益

由於在工商部門向外公示出來的信息上，名義股東是公司唯一合法股東。第三人基於信任工商部門的工商登記信息與名義股東就股權發生轉讓或質押等法律行為，實際出資人不能以股權代持協議來對抗第三人，要求確認名義股東與第三人之間的法律行為無效。

2.名義股東的債權人要求強制執行代持股權

如果有第三人，主要是名義股東的債權人，獲得針對名義股東的法院生效判決，該第三人極可能提出針對代持股份的執行請求。在這種情形下，實際出資人不能以其系實際出資人為由對抗該第三人的執行請求，因而存在極大的法律風險。

3.名義股東不受實際出資人的實際控制來管理公司

名義股東違反誠實信用原則，沒有按照股權代持協議的約定配合實際出資人實際控制管理公司，在這種情況下，由於實際出資人還不是公司股東，不能越過名義股東的法律障礙直接以公司股東的身份控制公司。

那如何規避股權代持協議帶來的法律風險呢？

可以通過名義股東將代持股權質押給實際出資人的方式來規避股權代持中的法律風險。具體操作方式：名義股東與實際出資人在簽訂股權代持協議的同時，就應當簽訂名義股東向實際出資人之間的借款合同，名義出資人為保障實際出資人的借款債權將其名下股權質押給實際出資人，並辦理股權質押工商登記。

通過質押代持股權的方式就能避免名義股東在代持期間惡意轉讓實際出資人的股權。當進入法院強制執行階段時，對於已經設定質押的股權人民法院可以查封，但在執行中首先要滿足質權人的優先受償的權利。這樣就能規避掉前面提及的第一、第二兩種風險。對於不配合實際出資人控制公司的第三種情形，需要實際控制人通過訴訟起訴名義股東並在徵得股東人數過半數的情況下，才能成為登記股東，實現自己的合法權益。

關於股權代持有何法律風險？怎樣規避？萬能小通推薦你看股權代持有何法律風險？怎樣規避？

股權轉讓和股權代持可以和在一起簽署，本質是他贈予給你，然後還是由他代為持有。

股權代持即指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。依據《合同法》第52條列出的合同無效的情形，股權代持安排的協議在實際出資人和名義出資人雙方自由意志下籤署，沒有損害國家利益和社會公共利益，為正常的商業交易行為，也不是惡意串通損害第三人利益的情形。《最高人民法院關於適用&<

中華人民共和國公司法&>若干問題的規定（三）》出台後，以及《公司法解釋三》第25條規定：有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第52條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。因此代持協議有效。

但在實務操作過程中，股權代持涉及的股權轉讓合同因違反《公司法》第72條規定（股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意）而存在瑕疵，其他股東可以依前法條規定主張股權轉讓行為損害了其優先購買權，請求撤銷代持協議，所以股權代持形式的股權轉讓在實際判例中有風險存在。

所以在實務操作中，前期就涉及到股權轉讓的方案設計，應根據具體情況採取相關技術措施，彌補股權轉讓程序上的瑕疵，防範後期法律風險。

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股權代持協議是有效的，但現在都不願意簽代持協議，因為代持協議的前提是只針對於協議雙方當事人有效，當事人不在了，協議也就自然而然的失效了。

股權代持協議是有效的，但是要明白一點，所有的協議都只針對當事人，如若當事人沒在了，那麼協議也就沒效了。

一、股權代持的原因分析

　　關於股份代持的原因，中銀律師事務所合伙人吳迎西律師為我們總結出如下幾點：

　　（1）某些人的身份當時不適合做股東，通過代持間接向企業投資；

　　（2）實際投資者人數太多，將一個團體的股份放在一個人身上，既保證了工商程序的簡便也便於員工管理；

　　（3）為了相互擔保銀行融資，通過代持的方式設立多家非關聯企業；

　　（4）為了規避法律的某些強制性規定，採取代持形式完成投資或交易。

二、股權代持的法律效力及風險

1、股權代持的法律效力

　　我國《公司法》目前沒有明確規定關於股權代持的條款，關於股權代持的法律效力主要規定在最高院的司法解釋中。《公司法司法解釋（三）》第二十五條第一款規定：「有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。」本文由公眾號：「Q版E版新三板場外市場總聯盟」編輯整理，歡迎關注！該規定說明股權代持協議只要不違反合同法第五十二條規定的情形，應當是有效的。

　　《合同法》第五十二條的具體規定為：「有下情形之一的，合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益;

　　違反法律、行政法規的強制性規定。」同時，《公司法解釋三》對於委託持股安排中易引發爭議的投資權益歸屬、股東名冊變更、股權處分等事項也進行了規定，這從側面認可了委託持股本身的合法性。

2、股權代持存在的法律風險

（1）股權代持協議被認定為無效的法律風險。根據以上《公司法司法解釋（三）》第二十五條第一款及《合同法》第五十二條的規定，結合實踐中的具體情況，如果設定股權代持的目的在於惡意串通、損害第三方利益、以合法形式掩蓋非法目的或規避法律行政法規的強制性規定，則股權代持協議通常就會被認定為無效，因而更容易引發法律糾紛。比如，外資為規避市場准入而實施的股權代持或者以股權代持形式實施的變相賄賂等，該等股權代持協議最終可能認定為無效，公司也有可能因此承擔相應的法律責任。

（2）名義股東被要求履行公司出資義務的風險。由於代持協議的效力不能對抗善意第三人，因此名義股東承擔公司的出資義務。如果出現實際投資人違約不出資，那麼名義股東面臨著必須出資的風險。在實踐中，也存在出資不實被公司或善意第三人要求補足出資的情形，這種情形下名義股東不得以代持協議對抗議公司或者善意第三人。雖然，名義出資可以在出資後向隱名股東追償，但也不得不面對訴訟風險。

（3）稅收風險。在股權代持中，當條件成熟、實際股東準備解除代持協議書時，實際出資人和名義股東都將面臨稅收風險。通常而言，稅務機關往往對於實際投資人的一面之詞並不認可，並要求實際股東按照公允價值計算繳納企業所得稅或者個人所得稅。（國家稅務總局公告2011年第39號對於企業個人代持股的限售股徵稅問題進行了明確。具體而言，因股權分置改革造成原由個人限售股取得的收入，應作為企業應稅收入計算納稅。依照該規定完成納稅義務後的限售股轉讓收入餘額轉付給實際所有人時不再繳稅。然而，國家稅務總局公2011年第39號文件僅適用於企業轉讓上市公司限售股的情形，對於實際生活當中普遍存在其他代持現象仍存在雙得徵稅的風險。

（4）面臨公司註銷風險。這種風險主要存於外商作為實際出資人的股權代持情形中。根據我國的相關法律法規，外商投資企業必須經相關部門批准設立。為規避這種行政審批准，存在一些外商投資者委託中國境內自然人或法人代為持股的情形。這種情況下，如果發生糾紛，根據相關審判實務，相關代持協議效力能夠得到認可，但實際出資人不能直接恢復股東身份，需要先清算註銷公司，再經相關部門審批設立外商投資企業。

根據您的情況，提供以下建議供參考：

您要和創始人簽訂股權轉讓協議和代持協議，必須有書面文件，可以受法律保護；
不辦理工商登記變更不影響您是股東，但有條件的話可以辦理一下股權質押，把該部分股權質押到您名下，避免創始人在您不知情的情況下私自處分該部分股權；
請了解一下創始人為什麼一定要採用代持，真實目的是什麼？這樣才好提供更多建議。

根據司法解釋，股權代持協議只要不違反法律的強制性規定，都是有效的：

最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）

第二十五條有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。

實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。