如何看待「19歲少年網購符合真槍標準的模擬槍被控走私武器 終審獲刑無期」？
網購模擬槍被判刑 19歲少年被控走私武器判處無期【圖】
經鑒定，24支模擬槍支有21支以壓縮氣體為動力發射彈丸，其中20支具有致傷力，認定為槍支；1支不能確定是否具有致傷力，不能確定是否為槍支；3支不具有致傷力，認定為模擬槍。
福建省高院的刑事裁定書———決定駁回上訴、維持原判。「本院受理後，依法組成合議庭，經過閱卷，詢問原審被告人，聽取辯護人的意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理，現已審理終結。」
四川一19歲少年網購24把模擬槍 被控走私武器判處無期
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【羚羊扯法】不對稱的力量——從購買模擬槍入境獲刑說起，兼論行政訴訟法的修改
【聲明】
本文基於中華人民共和國現行有效法律體系討論，引用政治哲學理論批判現行政治或法律制度，或使用中華人民共和國以外的法律規定作為論據的，不在本文的討論範圍之內。
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本案中涉及的法條如下：
1、首先，是《中華人民共和國刑法》。
第一百五十一條
第一款 走私武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣的，處七年以上有期徒刑，並處罰金或者沒收財產；情節較輕的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。
第四款 犯第一款、第二款罪，情節特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑，並處沒收財產。
第五款 單位犯本條規定之罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本條各款的規定處罰。
2、其次，是最高人民法院的司法解釋。
《最高人民法院關於審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2000年頒布實施，2014年失效），原條款如下：
第一條 根據刑法第一百五十一條第一款的規定，具有下列情節之一的，屬於走私武器、彈藥罪「情節較輕」，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金……
具有下列情節之一的，屬於走私武器、彈藥罪「情節特別嚴重」，處無期徒刑或者死刑，並處沒收財產：
（一）走私軍用槍支二支以上或者軍用子彈一百發以上的；
（二）走私非軍用槍支十支以上或者非軍用子彈一千發以上的；
（三）犯罪集團的首要分子或者使用特種車，走私武器、彈藥達到本條第二款規定的數量標準的；
（四）走私武器、彈藥達到本條第二款規定的數量標準，並具有其他惡劣情節的。
走私其他武器、彈藥的，參照本條各款規定的量刑標準處罰。
走私成套槍支散件的，以走私相應數量的槍支計；走私非成套槍支散件的，以每三十件為一套槍支散件計。
走私管制刀具、模擬槍支構成犯罪的，依照刑法第一百五十三條的規定定罪處罰。
刑法第一百五十一條第一款規定的「武器、彈藥」的種類，參照《中華人民共和國海關進口稅則》及《中華人民共和國禁止進出境物品表》的有關規定確定。
這裡必須說明：本案發生於2010年3月至2013年7月23日之間，因此法院適用原解釋並無不當，但《最高人民法院關於審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2000年頒布實施）、《最高人民法院關於審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》（2006年頒布實施）均已經失效。取而代之的是《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2014年頒布實施），條款如下：
第一條 走私武器、彈藥，具有下列情形之一的，可以認定為刑法第一百五十一條第一款規定的「情節較輕」……
具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一條第一款的規定處七年以上有期徒刑，並處罰金或者沒收財產：
（一）走私以火藥為動力發射槍彈的槍支一支，或者以壓縮氣體等非火藥為動力發射槍彈的槍支五支以上不滿十支的；
（二）走私第一款第二項規定的彈藥，數量在該項規定的最高數量以上不滿最高數量五倍的；
（三）走私各種口徑在六十毫米以下常規炮彈、手榴彈或者槍榴彈等分別或者合計達到五枚以上不滿十枚，或者各種口徑超過六十毫米以上常規炮彈合計不滿五枚的；
（四）達到第一款第一、二、四項規定的數量標準，且屬於犯罪集團的首要分子，使用特種車輛從事走私活動，或者走私的武器、彈藥被用於實施犯罪等情形的。
具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百五十一條第一款規定的「情節特別嚴重」：
（一）走私第二款第一項規定的槍支，數量超過該項規定的數量標準的；
（二）走私第一款第二項規定的彈藥，數量在該項規定的最高數量標準五倍以上的；
（三）走私第二款第三項規定的彈藥，數量超過該項規定的數量標準，或者走私具有巨大殺傷力的非常規炮彈一枚以上的；
（四）達到第二款第一項至第三項規定的數量標準，且屬於犯罪集團的首要分子，使用特種車輛從事走私活動，或者走私的武器、彈藥被用於實施犯罪等情形的。
走私其他武器、彈藥，構成犯罪的，參照本條各款規定的標準處罰。
不過，原解釋和新解釋在槍支數量上的規定並無變化，因此不涉及從舊兼從輕原則，對本案的討論並無影響。
3、最後，是在本案中被援引使用的，也是報道中集中批評的公安部《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》（2010年頒布實施，2001年版同時廢止）。
三、鑒定標準。
（一）凡是制式槍支、彈藥，無論是否能夠完成擊發動作，一律認定為槍支、彈藥。
（二）凡是能發射制式彈藥的非制式槍支（包括自製、改制槍支），一律認定為槍支。對能夠裝填制式彈藥，但因缺少個別零件或鏽蝕不能完成擊發，經加裝相關零件或除銹後能夠發射制式彈藥的非制式槍支，一律認定為槍支。
（三）對不能發射制式彈藥的非制式槍支，按照《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》（GA/T 718-2007）的規定，當所發射彈丸的槍口比動能大於等於1.8焦耳/平方厘米時，一律認定為槍支。
（四）對制式槍支、彈藥專用散件（零部件），能夠由製造廠家提供相關零部件圖樣（複印件）和件號的，一律認定為槍支、彈藥散件（零部件）。
（五）對非制式槍支、彈藥散件（零部件），如具備與制式槍支、彈藥專用散件（零部件）相同功能的，一律認定為槍支、彈藥散件（零部件）。
《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》是一份技術性的國家標準，實施於2008年3月1日，此處不援引，百度文庫上可以下載。
4、同樣，在《中華人民共和國槍支管理法》（1996年頒布實施，現今有效）中，走私槍支也是違法行為。請注意，該法頒布實施時仍為1979年舊版刑法，但相關規定為1997年新版刑法所沿襲。
第三十三條 國家嚴格管理槍支的入境和出境。任何單位或者個人未經許可，不得私自攜帶槍支入境、出境。
第四十一條違反本法規定，非法持有、私藏槍支的，依照刑法第一百六十三條的規定追究刑事責任。
非法運輸、攜帶槍支入境、出境的，依照《全國人民代表大會常務委員會關於懲治走私罪的補充規定》追究刑事責任。
因此，本案的裁判依據充分，適用法律正確，是一份依法作出的判決。
【問題在這兒嗎】
那麼，如果依據現行有效法律法規，本案並無錯誤，那麼問題在哪兒呢？
有的讀者也許以為，問題出在法律法規的制定和解釋許可權上？
如果想說清楚這個問題，首先要搞清楚這裡中的映射關係，也就是法律法規相互指向，最終得出裁判結論的關係。本案中，映射關係如下所示：
立法權作出規定（全國人大頒布刑法）
—→司法權做出解釋（最高院頒布走私案件解釋）
—→行政權被援引參照（公安部制定槍支鑒定規定）
—→得出裁判結論
我們一步步來看：
1、全國人大及其常務委員會當然具有立法權，也具有法律解釋的權力。
《中華人民共和國憲法》
第五十八條 全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。
第六十七條 全國人民代表大會常務委員會行使下列職權：
（一）解釋憲法，監督憲法的實施；
（二）制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；
（三）在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸；
（四）解釋法律；
……
《中華人民共和國立法法》（2000年頒布，2015年修正）
第四十五條 法律解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。
法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務委員會解釋：
（一）法律的規定需要進一步明確具體含義的；
（二）法律制定後出現新的情況，需要明確適用法律依據的。
《全國人民代表大會常務委員會關於加強法律解釋工作的決議》（1981年頒布實施）
一、凡關於法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規定的，由全國人民代表大會常務委員會進行解釋或用法令加以規定。
顯然，本案中制定刑法、槍支管理法的權力的確屬於全國人大及其常務委員會，而對此進行解釋的權力也歸屬於全國人大常委會（注意，全國人大無法律解釋權）。
2、那麼，是最高人民法院越權了嗎？
似乎也不是。
《中華人民共和國立法法》（同上）
第一百零四條 最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬於審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，並符合立法的目的、原則和原意。遇有本法第四十五條第二款規定情況的，應當向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關法律的議案。
《中華人民共和國人民法院組織法》（1979年頒布，2006年修正）
第三十二條 最高人民法院對於在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋。
全國人民代表大會常務委員會《關於加強法律解釋工作的決議》（1981年頒布實施）
二、凡屬於法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬於檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定。
《最高人民法院關於司法解釋工作的規定》（2007年頒布實施）
第二條 人民法院在審判工作中具體應用法律的問題，由最高人民法院作出司法解釋。
第三條 司法解釋應當根據法律和有關立法精神，結合審判工作實際需要制定。
顯然，雖然最高人民法院的法律解釋權低於全國人大常務委員會，但是它仍然是一個有權解釋機關。唯一可以商榷的，是它是否需要報請全國人大常委會。
捎帶說一句，最高人民檢察院同樣具有與最高人民法院相同的解釋許可權，
《最高人民檢察院司法解釋工作規定》（2006年頒布實施）
第二條 對檢察工作中具體應用法律的問題，由最高人民檢察院進行解釋。
3、那是公安部錯了？
似乎還不是。
《中華人民共和國憲法》
第九十條 ……各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的許可權內，發布命令、指示和規章。
《中華人民共和國立法法》（同上）
第八十條 國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的許可權範圍內，制定規章。
全國人民代表大會常務委員會《關於加強法律解釋工作的決議》（同上）
三、不屬於審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應用的問題，由國務院及主管部門進行解釋。
國務院《法規規章備案條例》（2002年實施）
第二條 ……本條例所稱規章，包括部門規章和地方政府規章。部門規章，是指國務院各部、各委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(以下簡稱國務院部門)根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的職權範圍內依照《規章制定程序條例》制定的規章。地方政府規章，是指省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，依照《規章制定程序條例》制定的規章。
國務院《規章制定程序條例》（2002年實施，是上一個條例的姊妹篇）
第三十三條規章解釋權屬於規章制定機關。
規章有下列情況之一的，由制定機關解釋：
(一)規章的規定需要進一步明確具體含義的；
(二)規章制定後出現新的情況，需要明確適用規章依據的。
規章解釋由規章制定機關的法制機構參照規章送審稿審查程序提出意見，報請制定機關批准後公布。
規章的解釋同規章具有同等效力。
國務院辦公廳《關於行政法規解釋許可權和程序問題的通知》（1993年頒布實施）
二、凡屬於行政工作中具體應用行政法規的問題，按照現行做法，仍由有關行政主管部門負責解釋；有關行政主管部門感到解釋有困難或者其他有關部門對其作出的解釋有不同意見，提請國務院解釋的，由國務院法制局提出答覆意見，報國務院同意後，直接答覆有關行政主管部門，同時抄送其他有關部門。
顯然，在本案中的各個環節上，制定機關都沒有逾越他們的權力，而都是在其職權範圍內製定規範，作出解釋的。
【問題出在哪兒】
那麼，問題到底出在哪兒呢？
我們回顧一下上文所說的映射鏈。這次，我們將時間代入。
立法權作出規定（全國人大於1997年頒布新版刑法）
—→司法權做出解釋（最高院於2000年頒布本案適用的走私案件解釋）
—→行政權被援引參照（公安部於2001年制定槍支鑒定規定，2010年頒布新規定，舊規定廢止）
—→得出裁判結論（2014年一審判決）
每一步本身都沒有問題。問題出在司法權對行政權的援引參照上——在最高院頒布司法解釋的時候，公安部還沒有制定規章呢。而一俟公安部制定出了規章，就直接獲得了為最高院司法解釋所援引參照的資格，並且最重要的是：法院只能援引它。
為什麼會這樣呢？
我們再回到《立法法》中來。我國對於行政法規和政府規章，實行的是備案審查制度。
第九十七條 改變或者撤銷法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章的許可權是：
（一）全國人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的不適當的法律，有權撤銷全國人民代表大會常務委員會批准的違背憲法和本法第七十五條第二款規定的自治條例和單行條例；
（二）全國人民代表大會常務委員會有權撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規，有權撤銷同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規，有權撤銷省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會批准的違背憲法和本法第七十五條第二款規定的自治條例和單行條例；
（三）國務院有權改變或者撤銷不適當的部門規章和地方政府規章；
（四）省、自治區、直轄市的人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的和批准的不適當的地方性法規；
（五）地方人民代表大會常務委員會有權撤銷本級人民政府制定的不適當的規章；
（六）省、自治區的人民政府有權改變或者撤銷下一級人民政府制定的不適當的規章；
（七）授權機關有權撤銷被授權機關制定的超越授權範圍或者違背授權目的的法規，必要時可以撤銷授權。
第九十八條 行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章應當在公布後的三十日內依照下列規定報有關機關備案：
（一）行政法規報全國人民代表大會常務委員會備案；
（二）省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會制定的地方性法規，報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案；設區的市、自治州的人民代表大會及其常務委員會制定的地方性法規，由省、自治區的人民代表大會常務委員會報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案；
（三）自治州、自治縣的人民代表大會制定的自治條例和單行條例，由省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案；自治條例、單行條例報送備案時，應當說明對法律、行政法規、地方性法規作出變通的情況；
（四）部門規章和地方政府規章報國務院備案；地方政府規章應當同時報本級人民代表大會常務委員會備案；設區的市、自治州的人民政府制定的規章應當同時報省、自治區的人民代表大會常務委員會和人民政府備案；
（五）根據授權制定的法規應當報授權決定規定的機關備案；經濟特區法規報送備案時，應當說明對法律、行政法規、地方性法規作出變通的情況。
注意到沒有？自始至終，對於數量巨大的地方性法規、部門規章、地方政府規章的審查，只在各級人大及其常委會、國務院中進行，跟審判機關、檢察機關沒什麼事兒！
也不是完全無關，《立法法》還有這麼一條：
第九十九條 國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求，由常務委員會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見。
可問題是，數量龐大的部門規章和地方政府規章不！在！此！列！
對於規章的審查和監督，完全是在行政機關內部完成的。
國務院《法規規章備案條例》（同上）
第九條 國家機關、社會團體、企業事業組織、公民認為地方性法規同行政法規相抵觸的，或者認為規章以及國務院各部門、省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府發布的其他具有普遍約束力的行政決定、命令同法律、行政法規相抵觸的，可以向國務院書面提出審查建議，由國務院法制機構研究並提出處理意見，按照規定程序處理。
第十四條 經審查，規章超越許可權，違反法律、行政法規的規定，或者其規定不適當的，由國務院法制機構建議制定機關自行糾正；或者由國務院法制機構提出處理意見報國務院決定，並通知制定機關。
第十六條 ……規章在制定技術上存在問題的，國務院法制機構可以向制定機關提出處理意見，由制定機關自行處理。
國務院《規章制定程序條例》（同上）
第三十五條 國家機關、社會團體、企業事業組織、公民認為規章同法律、行政法規相抵觸的，可以向國務院書面提出審查的建議，由國務院法制機構研究處理。
國家機關、社會團體、企業事業組織、公民認為較大的市的人民政府規章同法律、行政法規相抵觸或者違反其他上位法的規定的，也可以向本省、自治區人民政府書面提出審查的建議，由省、自治區人民政府法制機構研究處理。
對於規章的審查和監督，審判機關和法律監督（檢察）機關是完全被排除在外的。
【虛弱的力量】
2014年新修訂的，於2015年5月1日起施行的《中華人民共和國行政訴訟法》做出的重要修改之一，就是賦予了審判機關一個極其有限的對於行政機關規範性文件的「審查權」。
第五十三條 公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規範性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一併請求對該規範性文件進行審查。
前款規定的規範性文件不含規章。
第六十三條 人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用於本行政區域內發生的行政案件。
人民法院審理民族自治地方的行政案件，並以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據。
人民法院審理行政案件，參照規章。
第六十四條 人民法院在審理行政案件中，經審查認為本法第五十三條規定的規範性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，並向制定機關提出處理建議。
但是，我們可以注意到，之所以說極其有限，以上條款已經表述的很清楚了：
1、審查的範圍不含規章。換言之，法院無權對規章的效力作出判決。
2、規章的確可以不被援引，但這隻限於行政案件。而在本案中，恰恰是規章涉及到了犯罪與刑罰的問題，卻被納入了必須被援引的範疇之中。
3、法院只能向制定機關提出處理建議，而這屬於建議性質，不具有法律效力，也不存在執行問題。
這同樣為最高人民法院《關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》（2004年印發）所確認：
「根據行政訴訟法和立法法有關規定，人民法院審理行政案件，依據法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例，參照規章。在參照規章時，應當對規章的規定是否合法有效進行判斷，對於合法有效的規章應當適用。根據立法法、行政法規制定程序條例和規章制定程序條例關於法律、行政法規和規章的解釋的規定，全國人大常委會的法律解釋，國務院或者國務院授權的部門公布的行政法規解釋，人民法院作為審理行政案件的法律依據；規章制定機關作出的與規章具有同等效力的規章解釋，人民法院審理行政案件時參照適用。
……行政審判實踐中，經常涉及有關部門為指導法律執行或者實施行政措施而作出的具體應用解釋和制定的其他規範性文件，主要是：國務院部門以及省、市、自治區和較大的市的人民政府或其主管部門對於具體應用法律、法規或規章作出的解釋；縣級以上人民政府及其主管部門制定發布的具有普遍約束力的決定、命令或其他規範性文件。行政機關往往將這些具體應用解釋和其他規範性文件作為具體行政行為的直接依據。這些具體應用解釋和規範性文件不是正式的法律淵源，對人民法院不具有法律規範意義上的約束力。但是，人民法院經審查認為被訴具體行政行為依據的具體應用解釋和其他規範性文件合法、有效併合理、適當的，在認定被訴具體行政行為合法性時應承認其效力；人民法院可以在裁判理由中對具體應用解釋和其他規範性文件是否合法、有效、合理或適當進行評述。」
綜合以上的所有列舉，我們終於可以歸納出本案的核心問題了：
依據現行的法律法規，在立法機關（全國人大常委會）不願，審判機關（最高人民法院）不能制約行政機關（公安部）制定的一份規章的時候，其實已經將確定「何謂犯罪」的權力，部分地交在了偵查機關的手中。
這真的是體制問題。
1、首先是立法機關的缺失。根據上文，對於「什麼是槍支」的刑法用語解釋，權力本可以由全國人大常委會所行使。
2、其次，深研我國憲法即可意識到，最高人民法院掌握的是審判權，憲法從未賦予它以司法審查的權力，這也就是嚴格說來，它只是「審判機關」而非「司法機關」的緣故。
從我國憲法的結構上講，公安部作為過國務院（行政機關）的下屬部門，其層級低於最高人民法院（審判機關）。它甚至沒有直接對話全國人大的權力。按照權力相互制衡原則，最高人民法院即使不享有對國務院制定的規範性文件（行政法規）的審查權力，也應當享有對其下屬單位制定的規範性文件（部門規章）的審查權力。但是顯然，在這裡，審判機關並不擁有制衡行政機關哪怕其中一個部門的能量。
3、當然，一部分的「法律監督權」為最高人民檢察院所掌握。可惜的是，從上文的引用中我們也可以發現，自始至終，對於龐雜的部門規章和地方政府規章的審查，自始至終是在行政機關內部完成的。國務院法制辦承擔了其中絕大部分的工作，而甚至沒有通知最高人民法院和最高人民檢察院的義務。
4、審查的理由也被嚴格限制在了「抵觸」這一個之中，而對合理性的審查不在此列。
5、最後，即使在審判活動中，法院也沒有被賦予啟動審查程序的權力。對規範性文件的審查被嚴格限定了條件：審查緣由（行政訴訟），審查方式（附帶審），審查結果（不予適用或提出司法建議）。而
這樣的例子還有很多。有興趣的同學可以去研究一下交通責任事故認定、證券內幕信息交易認定等。
於是，個案的罪責不相適應，就這麼誕生了。
而總靠報請最高人民法院同意後，方在法定刑以下量刑，終究不是長久之計。
【其他】
1、再次重申：在現行有效的法律法規之下，該案的判決是完全依法作出的。本文的討論重在關注審判機關對行政機關的監督制衡，而不包含任何對判決本身的質疑。
2、我感到新聞記者還需要學習一個，姿勢水平還有待提高。
3、請不要拿李慧娟事件（請自行百度）作為旁證。個人觀點：李慧娟的裁判方式和用語，恰恰是違反憲法的。在本案中，超越許可權的首先是李慧娟，其次才是河南省人大。河南省人大對於洛陽市中院的處罰要求，合法有據。
《中華人民共和國憲法》
第一百二十六條 人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。
第一百二十八條 最高人民法院對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會負責。地方各級人民法院對產生它的國家權力機關負責。
正如上文所說，在我國，立法權高於行政權、審判權和檢察權，審判機關必須向同級的立法機關負責。憲法中，顯然有意迴避了「立法機關可否干涉審判機關」的問題。換言之，洛陽市中級人民法院，無論從層級上（市級糾正省級），還是許可權上（審判機關糾正立法機關），都沒有權力宣告河南省人民代表大會制定的條例無效的資格。
4、本文一如既往的歡迎法學及相關學科學生、法律界從業人士基於現行法律法規提出批評意見。
我覺得新聞本身才是讓人可怕的，它把被告塑造成一個貧苦的輟學農民孩子，在境外買個玩具想逃個沒收被查獲，不幸被判了「超乎常理」的重罪。
但實際上呢？這是一個成年人，花了三萬，買了二十多支達到中國槍支標準的武器，通過走私的方式進口到中國，然後被查獲並且從最輕的情形判刑了。
首先這個槍支認定標準是在有《中華人民共和國槍支管理法》的情形下制定的《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》，而這項鑒定判據的制定，可以查到：
槍支發射的彈丸對有生目標的致傷作用能力。本標準所指的致傷力，是指根據1990年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布的《人體重傷鑒定標準》（司發[1990]070號）、《人體輕傷鑒定標準（試行）》[法（司）發[199016號）的相關條款所認定的輕、重傷的致傷作用能力。
可以看到，槍支判定傷害標準是按照人體傷害標準來的，不是一項拍腦袋數字填空遊戲玩出來的。（補充說明，依據 @pilot 回復提供的論文《槍支認定標準劇變的刑法分析——中國公安大學副教授陳志軍》，現行2007年以來的標準1.8J/cm^2是造成眼睛輕傷的最低標準，原有標準約為10倍，而10J/cm^2是射穿皮膚的一個臨界的歷史測量值。）
而且這是在逃避海關檢查中被查獲的，就已經是走私了，加上這些被認定為槍支，已經是「走私武器彈藥罪」了。其中有二十支被認定為符合了槍支標準，那麼：
情節特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑，並處沒收財產。具有下列情節之一的，屬於「 情節特別嚴重」：
(1)走私軍用槍支2支以上或者軍用子彈100發以上的；
(2)走私非軍用槍支10支以上或者非軍用子彈1000發以上的；
(3)犯罪集 團的首要分子或者使用特種車，走私武器、彈藥達到情節嚴重的數量標準的；
(4)走私武器、彈藥達到情節嚴重的數量標準，並具有其他惡劣情節的。
（請注意：2015年8月29日，刑法新修正案取消走私武器、彈藥罪項死刑罪名，本修正案自2015年11月1日起施行）
也就是說，無期徒刑是該罪名在當前情形下唯一的判罰標準了。
以上就是按照法力來說了，而以下是關於這篇新聞的。
就像一開始說的，新聞里想辦法把他塑造成一個無知的貧苦農民孩子，打算買個玩具槍被判無期。我在搜到的新聞里就看到了類似的輪論調：首先「裝」傻：
劉稱自己從未想過走私武器，只是想買來顯擺和玩耍，而且他並沒收到貨，對其致傷力一無所知
其次「裝」窮：
平日丈夫打小工，150元一天，妻子做清潔工，80元一天，他們分別有肺炎和心臟病，幹不了重活
接著「裝」可憐：
「那時宣判稿都快念完了，我們大哭大聲喊冤，法院不讓我們跟兒子說話，兒子被帶走了，法官也走了。」
是官老爺太「官僚」，太「獨裁」：
涉事法官曾表態稱，「廣州是廣州，他們怎麼判我管不了，這是在福建，我們該怎麼判就怎麼判！」記者曾致電辦案法官和法院，但對方未予回應。
中間企圖用各種穿插的並無法定效用的理據側面敲擊說槍支認定方法很「二」：
說些聽起來很有道理其實沒什麼道理而且不可能發生的話：
兒子那天大聲喊冤，「我情願你們用這個模擬槍處置我，如果打死我，我就承認這是槍，如果打不死我請把我無罪釋放！」
用其他地區的法律來說大陸法規不行：
劉在台灣網站所訂24支槍形物標明為生存遊戲BB槍，系台灣合法玩具槍，不具有走私武器的故意，原判以走私武器罪定性有誤
偷換概念，把「走私槍支」說成「購買模擬槍」
「作為軍迷購買模擬槍，居然與走私導彈、軍艦和貪污數千萬上億同等量刑，也創下該類假槍真罪案的天價判決，毫無公平，違反常識。本案再次重蹈王國其案的覆轍，令人唏噓！」
這是媒體一貫問題了，或者就是從被告的角度進行報道而已，搞個大新聞嘛。不過這些言辭是作為辯方律師應有的態度，還是應該支持的。
問題是這有點不搭調。- 一個家庭日收入230元的家庭，兩個勞動力還有嚴重的慢性疾病，居然他剛成年的兒子有三萬元買玩具，而且是在他們知會並且「沒有什麼大不了」的情況下
- 一個武器愛好者，居然會一次性買二十幾支一樣的槍支，難道不應該各個型號買一支以求收藏豐富嗎？
那麼其實他買槍的動機就很值得懷疑了。而且個中還有更多的問題，比如為什麼一次性買那麼多，通過什麼渠道認識的賣家。我個人其實很懷疑他購買槍支的理由和使用槍支的目標，感覺這是一件很不合理的事情。
或許他是打算專賣做非法的軍火生意；或許是代替一些組織進行購買，而他只是替罪羊；或許他是處於一個有組織的團體里......其實這個性質就像是在家種了好幾畝毒品，然後說是為了好看，你懷疑他哪來的種子；在自家廚房做了幾公斤毒品，說是本想做蛋糕意外出現的......
後面提及的這些假設是在辯方以證明沒有主觀犯罪故意和量刑過重的前提下的。按照以往的做法，比如這位律師之前的案件以及一些過去的案件，辯方可能爭取到的應該就是：- 由於沒有造成實質傷害，檢方見他可憐（窮、傻、年輕、初犯、讀書少、父母有病等），撤回起訴
- 由於量刑過重，由更高級法院核准的減免刑罰（應該是最高法吧？）
- 由於沒有主觀故意，主觀不認識違法事實，改為有主觀合適罪名，應該就是走私普通貨物、物品罪，不到5萬元，按照逃稅處理，罰款
那麼被告這邊應該就是要想辦法證明自己「傻/不懂事」、「無知」、「窮/弱勢群體」，或者證明是咱家法律太弱智。後者的話單證明「惡法」是不夠的，還要證明他不得不觸犯這個惡法，或者他實在沒看到才行。就像隔壁老趙把村裡的必經之路佔了收買路財，那是你不得不揍他（打得過的話）；如果老趙把山上郊外一片空地佔起來私自佔有，雖然佔用公共用地不合適，但你非要從人家那兒過認死理，那......
所以我例舉說明他的購買行為和購買力與宣稱的事情有不合常理的關係，或者說明他的主觀認識是不知道自己的違法行為。
其實按照以往慣例，法律並不是太死的。只要申訴合理，是能獲得減刑或者免於處罰、被訴的可能，關鍵是律師和他家人怎麼去證明這其中的合理性了。
不管怎麼說，我個人是支持控辯雙方在合法的途徑下能爭取到各自最大權益。強烈推薦陳志軍教授的這篇論文，作為公安大學的教授，無論從技術層面還是法律層面，都是上層，很有針對性，請覺得判得合理的法官們好好看看，至於公安部標準的合法性分析，請行政法學的大咖們出面指點，以正視聽
槍支認定標準劇變的刑法分析
陳志軍
【出處】《國家檢察官學院學報》2013年第5期
【寫作時間】2013年
【中文摘要】2007年以來，我國的刑事司法實踐中對槍支的認定標準發生了重大改變，將鑒定臨界值大幅度地降低到接近原有標準的十分之一左右。槍支的司法認定標準和多數民眾對槍支的認知相差懸殊，出現了大量被告人堅稱行為對象是「玩具槍」但因為被鑒定達到了新的認定標準而被以有關槍支犯罪追究刑事責任的案件，司法裁判難以獲得公眾認同。應當兼顧維護社會治安和保障個人自由的需要，對槍支進行必要的擴張解釋是無可非議的，但不能突破合理的限度，不能超出大多數民眾的預測可能性。如果被告人對其涉槍行為無違法性認識並且這一認識錯誤是不可避免的，應當阻卻犯罪故意的成立。建議儘快修改現行的槍支認定標準，將一部分已經入罪的涉槍行為除罪化或者設置較輕的法定刑幅度。
【中文關鍵字】槍支；模擬槍；玩具槍；刑法解釋；違法性認識
【全文】
槍支因為其強大的殺傷力，對不特定公眾的人身安全構成威脅，因此被世界上大多數國家和地區納入危險物品範圍予以嚴格管制。槍支管理是我國社會治安管理制度的重要組成部分，我國構建了包括法律、行政法規、部門規章等在內的槍支法律管理體系，運用包括刑法在內的各種法律手段，對槍支違法犯罪行為進行懲治。科學地設定槍支認定的標準，關係到罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕罪重的界限區分，是槍支犯罪刑事司法的起點。近年來，我國關於槍支認定的標準出現了幾次較大的修改，導致社會公眾和規範性文件之間在如何理解槍支、模擬槍、玩具槍三個概念的關係上出現了較大分歧，對司法實踐產生了重大影響。近幾年來出現了不少辯方聲稱是「玩具槍」或者「模擬槍」但仍被以非法買賣槍支罪、非法持有槍支罪等罪名追究刑事責任的案件，凸顯了這一問題。筆者基於對此類實際案例的綜合分析，考察了我國有關規範性文件對槍支認定標準的演變過程以探尋其成因，並在刑法理論上對此問題深入剖析，希望能對司法實踐的準確認定和有關規範性文件的繼續完善有所裨益。
一、槍支犯罪的司法案例統計分析
2007年10月29日公安部發布的《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》（以下簡稱《槍支鑒定判據》）[1]和2010年12月7日公安部發布修正後的《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》（以下簡稱《槍支鑒定規定》）[2]根本性地改變了2001年8月17日公安部發布的《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》[3]以來的刑法上槍支的鑒定標準，將鑒定為槍支的臨界值大幅度地降低到接近原有標準的十分之一左右。直接導致司法實踐中出現了大量被告人堅稱行為對象是「玩具槍」或者「模擬槍」但因為被鑒定達到了新的槍支認定標準而被以有關槍支犯罪追究刑事責任的案件。由於現行的槍支司法認定標準和多數民眾對槍支的認知相差懸殊，導致不少被告人不服司法裁判，也影響了相關司法裁判的公眾認同。筆者以上述兩個關於槍支鑒定標準的文件發布的日期為界限，對北大法律信息網的司法案例庫[4]中的人民法院以非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支罪和非法持有、私藏槍支罪定性的案件進行統計分析（案件審結時間跨度為1991年12月23日至2013年3月28日），分析這兩個文件的發布對涉槍犯罪的數量的影響。
（一）統計數據
（二）數據分析
從上述統計數據可以發現以下幾方面的信息：第一，《槍支鑒定判據》頒布前後，以非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支罪和非法持有、私藏槍支罪這兩個主要槍支犯罪論處的案件數量出現了重大變化，分別是254件和721件。第二，《槍支鑒定規定》宣布徹底廢止2001年8月17日公安部發布的《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》規定的槍支鑒定標準，其頒布之前三年一個月（2007年10月29日至2010年12月6日）和頒布之後兩年半（2010年12月7日至2013年3月28日）中的兩類主要槍支犯罪的案件數量分別為313件和408件，數量增長較為明顯。雖然上述案例不是我國全部涉槍犯罪的統計數據，但都是較為典型的案例，對我們認識槍支犯罪的現狀具有較大的參考價值。由此可見，槍支犯罪案件的上述數量變化與槍支鑒定標準的變化存在關聯。在局部地區，這種關聯更為明顯，例如：2009年至2011年，北京市西城區人民檢察院受理的涉槍案件數量大幅增長：從2009年零發案、2010年2件涉槍案件、2011年7件，年平均增長率達225%，被告人均以為所涉及對象是「玩具」。[5]2010年至2012年北京市大興區人民法院審理的10起涉槍案件中，接近90%被控「非法持有槍支罪」的案件皆起因於模擬槍的販售和儲藏，均是在查獲模擬槍時發現其中部分達到了槍支鑒定標準，當事人因此被控以涉槍犯罪相關罪名。[6]
除此之外，上述槍支鑒定標準的大幅降低，也改變了走私武器罪和走私普通貨物、物品罪的界限，原來只以走私普通貨物、物品罪論處的走私「模擬槍」或者「玩具槍」的案件，現在可能以走私武器罪論處。根據2000年9月26日《最高人民法院關於審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第5款的規定，走私模擬槍支構成犯罪的，依照走私普通貨物、物品罪定罪處罰。據統計，2010年1月至2012年10月，深圳市人民檢察院受理審查起訴的因攜帶模擬槍入境而涉嫌走私武器罪的案件一共33起。其中，從香港走私模擬槍入境的案件為23起。承辦檢察官都認為：這些犯罪嫌疑人中特別是那些自購「模擬槍」的，他們從香港攜帶「模擬槍」入境的動機，有時非常單純，僅僅是因為愛好軍事。他們多少知道這些「模擬槍」不能帶人境，所以有的人還將「模擬槍」拆卸成零件帶進來，但他們不一定知道已經觸犯了走私武器、彈藥罪的重罪。[7]
二、槍支、模擬槍和玩具槍的界分標準
（一）規範性文件的規定
我國槍支管理制度中存在槍支、模擬槍和玩具槍三個密切相關的概念。準確地了解三者之間的關係，是正確處理槍支犯罪案件的前提。我國的法律、法規、規章等規範性文件中對三者如何界定作出了規定。
槍支。1951年6月27日，中央人民政府公安部公布的《槍支管理暫行辦法》和1981年4月25日公安部公布的經國務院批准的《槍支管理辦法》都只列舉了納入槍支管理範圍的槍支種類，沒有對槍支進行定義。1996年7月5日全國人大常委會通過的《槍支管理法》首次對槍支進行了定義，其第46條規定：「本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。」根據這一規定，槍支包括四個必備特徵：第一，動力特徵，以火藥或者壓縮氣體等為動力；第二，發射工具特徵，利用管狀器具作為發射工具；第三，發射物特徵，發射物質是金屬彈丸或者其他物質；第四，性能特徵，足以致人傷亡或者喪失知覺。性能特徵是槍支被納入嚴格管制物品範圍的關鍵特徵，是從發射物對所指向之人的作用效果（即殺傷力）角度對槍支的特徵作出的界定。《槍支鑒定規定》將槍口比動能[8]作為認定槍支是否具有致傷力的依據：「當所發射彈丸的槍口比動能大於等於1.8焦耳/平方厘米時，一律認定為槍支。」
模擬槍。根據2008年2月22日公安部發布的《模擬槍認定標準》[9]規定，凡符合以下三個條件之一的，可以認定為模擬槍：第一，威力標準。即符合《槍支管理法》規定的槍支構成要件，所發射金屬彈丸或其他物質的槍口比動能小於1.8焦耳/平方厘米（不含本數）、大於0.16焦耳/平方厘米（不含本數）的；第二，結構標準。具備槍支外形特徵，並且具有與制式槍支材質和功能相似的槍管、槍機、機匣或者擊發等機構之一的；第三，外形標準。即外形、顏色與制式槍支相同或者近似，並且外形長度尺寸介於相應制式槍支全槍長度尺寸的1/2與1倍之間的。
玩具槍。根據2012年12月公安部治安管理局對網上群眾諮詢的答覆意見，同時符合下列三個特徵的，認定為玩具槍：第一，外形標準。即在外形上，與模擬槍存在較大差異；第二，顏色標準。即在外觀顏色上，大多使用紅色、綠色等比較鮮艷的色彩，使用黑色面積小於全槍表面積的三分之一；第三，威力標準。即符合國家玩具標準規定，所發射彈丸的槍口比動能小於0.16焦耳/平方厘米（含本數）。[10]
（二）界分三者的具體標準
根據《槍支鑒定規定》：制式槍支和能發射制式彈藥的非制式槍支，一律認定為槍支，這在司法實踐中也不會出現爭議。同樣，如果只是外形或者顏色與槍支相似但不能發射彈丸的，因為不可能具有致傷力，只可能屬於玩具槍或者模擬槍，不會與槍支的界限發生混淆。三者之間容易混淆界限的是不能發射制式彈藥的非制式「槍支」的性質歸屬。在司法實踐中，對不能發射制式彈藥但可以發射其他彈丸（實踐中絕大多數發射的是塑料彈丸）的非制式槍支，到底屬於槍支、模擬槍還是玩具槍？往往控辯雙方各執一詞，當事人不服處理決定而提起行政複議、行政訴訟乃至刑事申訴等的比例非常高。根據《槍支鑒定規定》：「不能發射制式彈藥的非制式槍支，當所發射彈丸的槍口比動能大於等於1.8焦耳/平方厘米時，一律認定為槍支。」綜合前述《模擬槍認定標準》中的威力標準和玩具槍認定中的威力標準可知，槍支、模擬槍和玩具槍之間的區分關鍵在於其威力（致傷力）。司法實踐的現行判斷標準就是槍口比動能，具體的區分標準是：槍口比動能≤0.16焦耳/平方厘米的，為玩具槍；0.16焦耳/平方厘米&<槍口比動能&<1.8焦耳/平方厘米的，為模擬槍；槍口比動能≥1.8焦耳/平方厘米的，為槍支。
三、非制式槍支認定標準的重大變化
1996年《槍支管理法》第46條關於槍支的定義中將「足以致人傷亡或者喪失知覺」[11]規定為槍支認定的關鍵要件，制式槍支自然符合這一要件，但非制式槍支是否符合這一要件則往往需要通過鑒定予以具體判定。從《槍支管理法》施行以來，我國刑事司法實踐中對非制式「槍支」認定為槍支的「殺傷力」標準，經歷了一個不斷變化的過程，對刑事司法實踐產生了重大影響。
（一）「射擊乾燥松木板法」到「測定槍口比動能法」的轉變
射擊乾燥松木板法。《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》對公安機關在辦理涉槍刑事案件過程中如何鑒定槍支性能做出了規定，對於不能發射制式（含軍用、民用）槍支子彈的非制式槍支，按照射擊乾燥松木板的方法確定其是否具有「殺傷力」，作為認定其是否屬於槍支的依據。具體鑒定標準是：將槍口置於距厚度為25.4mm的乾燥松木板1米處射擊，當彈頭穿透該松木板時，即可認為足以致人死亡；彈頭或彈片卡在松木板上的，即可認為足以致人傷害。具有以上兩種情形之一的，即可認定為槍支。
測定槍口比動能法。《槍支鑒定判據》放棄了上述鑒定槍支「殺傷力」的方法，改采測定槍口比動能法。該標準規定：「制式槍支、適配製式子彈的非制式槍支、曾經發射非制式子彈致人傷亡的非制式槍支直接認定為具有致傷力。」「未造成人員傷亡的非制式槍支致傷力判據為槍口比動能eo≥1.8焦耳/平方厘米。」槍口比動能，是指彈頭出槍口後在檢測點（以火藥為動力發射的，以距槍口50厘米處為檢測點，以氣體為動力發射的，以距槍口30厘米處為檢測點）所具有的動能與彈頭的最大橫截面積之比值。槍口比動能由彈頭質量和出膛速度所決定，與之成正比。《槍支鑒定規定》，重申了以測定槍口比動能法作為槍支鑒定依據的立場：「對不能發射制式彈藥的非制式槍支，按照《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》（GA/T718-2007）的規定，當所發射彈丸的槍口比動能大於等於1.8焦耳/平方厘米時，一律認定為槍支。」並且明確宣布廢止《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》，這就意味著「射擊乾燥松木板法」已被徹底廢止。[12]
（二）「射擊乾燥松木板法」和「測定槍口比動能法」的差異
在槍口比動能的具體數值選擇上，則是一個需要慎重考慮的問題。放棄「射擊乾燥松木板法」轉采國際通行的「測定槍口比動能法」，是時代的必然。但這一轉變是劇烈的，大大地降低了刑法上的槍支殺傷力認定標準，在司法實踐中直接表現為槍支犯罪的人罪門檻大大降低。
「1.8焦耳/平方厘米」臨界點的確定及其分歧。槍支所發射的彈丸能夠對人體造成傷害的最低比動能標準應該是多少？能夠對人體造成輕傷以上的傷害，是在這個問題上的共識。但由於人體並非簡單的均質目標，各部位結構複雜、功能各異。槍彈的同一能量命中部位不同，傷亡差別很大，即人體各部位所能夠承受的最低比動能並不均勻。[13]據南京市公安局法庭科學鑒定部門的研究結果和有關文獻，有兩組數據可供選擇作為臨界點，且各有人支持其作為槍支殺傷力的判斷依據：第一，1.8焦耳/平方厘米。有意見認為，只要能夠對人體眼睛這一人體最脆弱部位造成輕傷以上傷害即可，經試驗測定，槍口比動能達到1.8焦耳/平方厘米時，就會對人體裸露的眼睛造成損傷，一般都能達到輕傷標準，不少情況還能達到重傷標準。第二，10-15焦耳/平方厘米。有一種意見認為，雖然1.8焦耳/平方厘米的比動能標準能夠對人體眼睛造成輕傷以上的傷害，但是這個結果畢竟是一種特殊情況。因為1.8焦耳比動能的彈丸遠遠不能擊穿人體皮膚，而一個不能擊穿人體皮膚的比動能作為對人體的致傷力標準是不合適的。對人體的致傷力的比動能標準應該是對人體的任何部位都能夠造成輕傷以上傷害的標準，同時考慮到人體眼睛的特殊性，所以，這個比動能標準應該在10個焦耳左右（或以上）選擇比較合適。[14]其實，早在1929年槍械生產商塞利爾（Sellier）就指出，根據試驗結果，穿透皮膚的投射物的比動能的臨界值為10-15焦耳/平方厘米，而更接近10焦耳/平方厘米。[15]《槍支鑒定判據》和《槍支鑒定規定》均採納「1.8焦耳/平方厘米」作為臨界標準。
「射擊乾燥松木板法」致傷力臨界點遠遠高於現有鑒定標準。我國有刑事科學技術專業人員進行過實驗得出了數據：當槍口比動能在10焦耳/平方厘米以下時，較難嵌入乾燥松木板，只能在木板上形成一定深度的彈坑；槍口比動能16焦耳/平方厘米是彈頭具備嵌入松木板能力的能量界限。[16]由此可見，根據射擊乾燥松木板法，認定具有致傷力而鑒定為槍支的臨界點是16焦耳/平方厘米，與前述第二種觀點（10-15焦耳/平方厘米）非常接近。這就說明，我國司法實踐中放棄「射擊乾燥松木板法」改采「測定槍口比動能法」，並非只是鑒定方法的改變，而是鑒定標準的臨界點的巨幅降低，直接從槍口比動能16焦耳/平方厘米降到1.8焦耳/平方厘米，將近10倍的降幅。這一變化是近些年來不少涉槍案件中，當事人堅稱是「玩具槍」而司法機關卻認定為「槍支」予以刑事追訴的分歧根源。
四、對刑法上的槍支進行擴張解釋的限度
現代刑法基於相對罪刑法定主義的立場，承認在一定場合下對刑法條文作出寬於字面含義的擴張解釋的合理性，但擴張解釋不能超出合理的限度，超出合理限度的擴大解釋與類推解釋無異。
（一）關於刑法擴張解釋限度的理論爭議
「刑法條文所可能具有的最寬含義」說。這種觀點主張以被解釋對象所可能具有的最遠含義作為擴張解釋的合理邊界。有論者認為，擴張解釋應以文義射程為限；超出射程之外，不屬於擴張解釋。[17]
「具有解釋對象核心屬性」說。這種觀點的理論基礎是英國學者哈特關於詞語含義構成的理論。哈特認為，所有詞語的含義都包括「核心意思」和「邊緣含義」兩個部分，前者是明確的，而後者則屬於模糊的「灰色地帶」。[18]有論者認為，在擴大解釋的限度上應當把握如下原則：凡是被解釋進去的事項具有被解釋之概念需要保留的核心屬性的，就屬於合理的擴大解釋；如果不具有這種核心屬性的，就屬於類推解釋。[19]質言之，這種主張認為，擴張解釋的空間只能是詞語含義模糊的「邊緣」地帶，無論如何不能脫離其核心意思。
「國民預測可能性」說。這種觀點強調刑法規範不只是司法機關的裁判規範，還是民眾的行為規範，一方面警示有意志自由的人們抑制實施犯罪行為的衝動，另一方面宣示在刑法禁止範圍之外人們享有不受刑法干涉的自由權利。和刑法立法一樣，刑法解釋也應當以一般民眾的理解能力作為出發點，反對脫離一般民眾的理解力去解釋法律。沒有超出國民預測可能性的擴張解釋是合理的，超出國民預測可能性的解釋就是類推解釋。日本學者西原春夫認為，應當把國民的預測可能性作為確定擴張解釋合理限度的基準，而不能把國家維持治安的必要性作為基準。如果把國家維持治安的必要性作為基準，就會發生無窮盡地剝奪國民行動自由的危險。因而，基準應當限定在以下場合：一般人會認為，「如果那個行為按這項條文加以處罰的話，那麼這個行為也按同樣的條文加以處罰是理所當然的」。[20]日本學者內藤謙也認為，應當以「用語可能具有的含義」作為擴張解釋的限度，超出這一限度就成了類推解釋。在「用語可能具有的含義」的具體判斷標準上，他認為應當根據一般人（國民的平均層）的認識即「一般人的理解可能性」來確定，而不是由解釋者主觀決定。[21]
（二）對槍支進行擴張解釋的合理限度
根據《現代漢語詞典》的解釋，槍支是槍的總稱。作為名詞，槍有三種含義：一是舊式兵器，在長柄的一端裝有尖銳的金屬頭，如紅纓槍、標槍。二是口徑在2厘米以下，發射槍彈的武器，如手槍、步槍、機槍等。三是性能或者形狀像槍的器械，如發射電子的電子槍、氣焊用的焊槍。[22]在現代社會中，刑法中的槍支顯然不可能再包括上述第一種含義所指的舊式兵器。如果按照哈特的理論，第二種含義無疑就是槍支的核心含義，第三種含義是槍支模糊的邊緣含義。
1.槍支的核心含義。槍支的核心含義是「口徑在2厘米以下，發射槍彈的武器」。在其核心含義中具體又包括兩層意思：一是口徑特徵。這一特徵將槍和炮區分開來。我國以口徑來區分槍和炮，口徑在2厘米以下的為槍，口徑在2厘米以上的為炮。二是性能特徵。武器是槍的性能特徵。武器是指直接用於殺傷敵人有生力量和破壞敵方作戰設施的器械、裝置。[23]各國都普遍以槍口動能作為衡量槍支殺傷力的標準，國外輕武器研究部門在大量的試驗和戰傷統計之後，認為8kg·m這樣的能量是使戰鬥人員造成傷亡而喪失戰鬥力的下限。除了法國採取4kg·m標準外，包括美國、德國在內的大多數國家都採用8kg·m為標準。8kg·m的動能轉換為比動能就是78焦耳/平方厘米。[24]這個比動能還要遠遠高於前述可以穿透皮膚的比動能臨界值10-15焦耳/平方厘米。這都說明，槍支在最核心的意義上僅指直接用於殺傷敵人有生力量的槍支。
2.槍支的邊緣含義。像其他任何刑法用語一樣，槍支的邊緣含義也是模糊的，因此出現了前述槍支的第三種含義「性能或者形狀像槍的器械」。這種邊緣含義具體包括兩種情況：一是性能像槍的器械。是指能發射彈丸等物質但殺傷力達不到國際通行的8kg·m（78焦耳/平方厘米）的器械。二是形狀像槍的器械。這是指不能發射彈丸等物質但外形與槍類似的器械。模擬槍和玩具槍就屬於「性能或者形狀像槍的器械」。
3.我國對槍支進行擴大解釋的現狀。上述槍支的核心含義顯然是從軍事學的角度界定槍支的殺傷力，範圍較窄。在國內公共安全管理領域，考慮到槍支極易被用於危害公共安全的性質，基於社會治安維護的立場，對槍支的含義作出必要的擴張解釋，是可以接受的。根據《槍支鑒定規定》，除了槍口比動能≥78焦耳/平方厘米的狹義槍支之外，我國的刑事司法實踐已經把1.8焦耳/平方厘米≤槍口比動能&<78焦耳/平方厘米的可發射彈丸等物質的器械（原本屬於「性能像槍的器械」）擴大解釋到槍支之內。關於這種擴張解釋是否超出了合理限度，需要根據前述學說進行分析。筆者認為，擴張解釋應當考慮國民的預測可能性。將「性能像槍的器械」解釋到槍支之中，應當以該器械仍然具有「較大的殺傷力」這一槍支的核心屬性為邊界，否則就會超出國民可以預測的含義範圍。現有的1.8焦耳/平方厘米的標準過低，與大多數普通民眾對槍支的認識差距過大；在制定槍支鑒定標準過程中未被採納的第二種觀點（10-15焦耳/平方厘米），較好地兼顧了維護社會治安和保障個人自由，是可取的。
五、槍支犯罪認定中的違法性認識
（一）違法性認識是否屬於犯罪故意的認識內容
在刑法理論上，對於違法性認識是否屬於犯罪故意的認識內容，換而言之，不存在違法性認識能否阻卻犯罪故意的成立，一直存在爭議。「不知法律不赦」是源自於古羅馬法並被長期堅持奉為鐵律的原則，該原則認為：「在作為主觀的犯罪成立條件的犯意中，不要求認識到自己行為的違法性。」該原則顯然是基於國家本位的立場（了解學習法律是國民應盡的義務）而提出的，但在基於個人本位的現代民主理念的衝擊下（國民難以對紛繁複雜的法律規定都有了解，法學專家都難以做到），這一原則出現了非常明顯的動搖。20世紀以來，許多國家都對刑法進行了修正，將違法性認識錯誤區分為不可避免和可以避免兩類，適用不同的處理原則：不可避免的違法性認識錯誤，阻卻罪過從而不構成犯罪；可以避免的違法性認識錯誤，可以給予減輕處罰。例如《德國刑法典》第17條規定：「行為人行為時沒有認識其違法性，如該錯誤認識可以避免，則對其行為不負刑事責任。如該錯誤認識不可避免，則對其行為依照第49條第1款減輕其刑罰。」[25]《法國刑法典》第122-3條規定：「證明自己系由於無力避免的對法律的某種誤解，本以為可以合法完成其行為的人，不負刑事責任。」[26]《奧地利聯邦共和國刑法典》第9條規定：「行為人因法律上的認識錯誤而未認識到行為不法，如果該錯誤認識不可避免，則對其行為不負責任。」[27]《葡萄牙刑法典》第17條規定：「行為時並未意識到行為的不法性，而該認識錯誤的發生是不可譴責行為人的，其行為無責任。」[28]《韓國刑法典》第16條規定：「誤認為自己的行為依法令不構成犯罪，如其誤認確有正當理由者，不予處罰。」[29]1988年3月24日義大利憲法法院裁決宣告《義大利刑法典》第5條規定「任何人不得以對刑事法律的不知為理由要求寬宥」違憲，理由是：「對刑事法律『不可避免的不知』是應當免責的」。[30]筆者認為，自然犯的違法性認識無需在個案中具體證明；但對於法定犯而言，如果行為人缺乏違法性認識是難以避免的，就應當阻卻犯罪故意的成立。當然行為人是否存在違法性認識錯誤以及這種認識錯誤是否屬於不可避免的，不能單純聽信犯罪嫌疑人的供述，而是應當在具體案件中根據行為人的行為表現、認識能力等情況具體予以認定。
（二）槍支犯罪中如果不具有違法性認識應當阻卻犯罪故意
與故意殺人罪等自然犯不同，槍支犯罪是典型的法定犯，其刑法規制的範圍直接取決於各國的槍支管製程度，相同的涉槍行為在不同的國家和地區，在罪與非罪、重罪和輕罪的評價上往往都存在重大差異。我國現有的規範性文件，對槍支、模擬槍和玩具槍的態度不同，持有玩具槍是合法行為，持有模擬槍是一般違法行為，持有槍支是犯罪行為。我國現有的規範性文件按照槍口比動能對槍支、模擬槍、玩具槍的前述區分標準如此專業，絕大多數人都無法理解和掌握。換言之，人們對玩具槍這一概念的日常理解和法律對玩具槍的界定之間差別巨大。見案例一：犯罪嫌疑人張某2011年8月開始經營一家玩具文具店，同年11月左右，其兒子謝某（10歲）說想要買槍玩，張某表示同意。後張某從網上訂購了兩把塑料模擬槍，價格共85元。該槍支由張某經營的文具店店員簽收，並使用文具店抽屜內的營業款付款。槍支購買後一直由張某兒子謝某玩耍，並未造成任何損害後果。2012年6月10日，張某的兒子拿出槍支玩耍後，將兩支槍放在張某經營的文具店地上。當日民警接群眾匿名舉報到其店內將槍支起獲。經鑒定，上述兩支模擬手槍的槍口比動能都達到2焦耳/平方厘米，認定為槍支。案發後張某辯稱，自己一直認為涉案槍支是玩具槍，不知是具有法定殺傷力的槍支。該案中張某最後被以非法持有槍支罪追訴，甚至在司法處理過程中還有人主張其可能涉嫌處罰更重的買賣槍支罪。據筆者在互聯網上搜索的情況，今年來在全國範圍內發生的此類案件數量還非常多。在此類案件中，犯罪嫌疑人幾乎都堅稱是玩具槍不知道屬於法律上的槍支，不服判決的情況比較普遍。見案例二：2009年7月28日玩具商劉某在辦理向客戶託運玩具槍手續時，公安人員繳獲其託運的21支玩具槍。經鑒定，其中兩支的槍口比動能小於1.6焦耳/平方厘米，屬於模擬槍，其餘18支的槍口比動能都在2-4焦耳/平方厘米之間，都超過了1.8焦耳/平方厘米，均認定為槍支：其中13支認定為以氣體為動力發射塑料彈丸的非制式槍、3支屬於以電能為動力發射彈丸的非制式槍、兩支屬於以彈簧勢能為動力發射彈丸的非制式槍。法院以非法買賣槍支罪從輕判處其有期徒刑10年。被告人在服刑期間聲稱：希望能用他的身體做鑒定，朝他身上開槍，如果能穿透皮膚，有致傷力，他就服罪，如果不能，他就永不服罪。後來該案啟動再審程序，報請最高人民法院核准予以特別減輕，改判4年有期徒刑。筆者認為，上述兩個案例中的犯罪嫌疑人都辯稱自己的行為對象是玩具槍，集中體現了目前社會公眾對槍支這個概念的理解遠遠窄於現有司法尺度規定的認識現狀。造成民眾認識能力和司法尺度相去懸殊的原因就是現有的規範性文件對槍支的含義作了超過合理限度的擴張解釋，對玩具槍的含義卻作了超過合理限度的限制解釋。在相關的規範性文件尚未修改之前，對於1.8焦耳/平方厘米≤槍口比動能&<15焦耳/平方厘米的案件，應當慎重處理：如果犯罪嫌疑人有證據證明其主觀上不知道行為對象是槍支並且這種違法性認識錯誤是無法避免的，就應當阻卻犯罪故意從而不構成相應的槍支犯罪。需要注意的是，有地方的司法機關就在此問題上採取值得稱道的審慎立場。見案例三：某縣農民代某在縣城一繁華地段開了一家商店，經營日用百貨。龍年春節前的一天，市裡的一家玩具批發商來批發商城送貨上門，來到其店門前推銷玩具槍，平日批發銷售洗漱等日用品的他看到大個塑料玩具槍像真的一樣，喜出望外，憑藉自己商業頭腦判斷，臨近節日一些家長送孩子玩具是熱門，相信在孩子們中很有市場，就花費1600餘元購進了50支，放在自家店內的貨架上賣，售價在20元到100元不等。2012年1月10日，一顧客從該店購買了6支模擬槍後開車在回家的路上，被巡邏民警檢查車輛時發現後扣留。一番訊問後，民警很快來到他的商店進行了搜查，一共收繳了二十四支塑料槍。經鑒定，在這二十四支塑料槍中，其中三支的槍口比動能超過1.8焦耳/平方厘米。公安機關予以刑事立案，但檢察機關認為代某的行為不符合非法買賣槍支罪的構成要件，對其做出了不構成犯罪、不批准逮捕的決定。公安機關隨後對其進行了行政處罰。[31]
（三）不能將事實認識錯誤混同於違法性認識錯誤
實踐中有不少涉槍案件，被告人有證據證明其是出於真誠地確信為玩具槍而出售、購買、持有的，但司法機關往往仍然予以刑事追訴。其理由就是違法性認識不應作為犯罪故意的認識內容。筆者認為，這種做法實際上混淆了事實認識錯誤和違法性認識錯誤的界限。需要強調的是，玩具槍是「玩具」而不是「槍」，如果其不像槍，就不叫玩具槍，而叫做其他玩具了。行為人誤將槍支當做玩具，是事實認識錯誤中的犯罪對象認識錯誤，自然可以阻卻犯罪故意，從而不能構成非法持有槍支罪等犯罪。在對象認識錯誤中，除了同一犯罪構成內的對象認識錯誤、兩個犯罪構成間的對象認識錯誤外，還可能存在將犯罪對象誤認為非犯罪對象的情形，在最後一種情形下，行為人不但不具有違法性認識，甚至連社會危害性認識都不具備。前述案例一中的被告人張某將犯罪對象槍支誤認為非犯罪對象玩具，就是如此。張某購買兩隻玩具槍供其兒子玩耍，其主觀上不但不具有違法性認識，連社會危害性認識都不具備，作為母親肯定不會不顧孩子的安危明知而購買一支會傷人的玩具給自己的孩子玩，也就更不說其具有危害公共安全的社會危害性認識了。我國刑法理論上雖然對違法性認識是否犯罪故意的認識內容存在爭議，但對社會危害性認識是犯罪故意的認識內容存在共識：因為刑法第14條關於犯罪故意的定義中有「明知自己的行為會發生危害社會的結果」的規定。雖然有關玩具安全的國家標準規定，發射彈丸的玩具槍的槍口比動能必須小於0.16焦耳/平方厘米，但因為威力更大、打得更遠的玩具槍往往也賣得更好，加上人所共知的實際中根本不存在有效監管，超過這一標準的玩具槍幾乎佔據了玩具槍市場的絕大部分。在這種政府行政監管缺位的情況下，對作為普通消費者的民眾賦予超出其認識能力的注意義務，實屬強人所難。作為消費者，不可能對自己在玩具市場或者在網上購買的玩具槍進行專業的槍口比動能鑒定。司法機關也不能僅憑事後的一紙鑒定結論就追究其刑事責任，尤其那些鑒定數據略微超過臨界值的案件更是如此。
六、槍支犯罪的立法與司法完善建議
目前關於槍支犯罪的刑事立法、司法解釋和其他規範性文件應當貫徹寬嚴相濟刑事政策的精神，把打擊的重點放在有較大殺傷力的槍支上，對於殺傷力較小的被普遍當作玩具的槍支在立案標準、量刑輕重上，都應當堅持「慎刑」的原則。我們應當拋開各自的職業身份以理性的態度來看待本文所提到的刑法問題，當大家脫掉警服、檢察官制服、法袍以百姓的身份回到家中時，如果孩子的爺爺奶奶或者姥姥姥爺給孫子女從小商品市場買了幾把塑料玩具槍，就有可能涉嫌嚴重的槍支犯罪？這顯然已不是我們通過刑事立法和刑事司法所意圖追求的公共安全，既不利於社會的和諧，也違背法治之追求社會大眾福祉的初衷。
（一）針對較輕的槍支犯罪增設較輕的法定刑幅度
我國的刑法將槍支犯罪作為危害公共安全的嚴重犯罪規定，非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支罪的兩個量刑幅度為「3年以上10年以下有期徒刑」和「10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑」。筆者認為，應當增設「情節較輕的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制」這一較輕的量刑幅度，以和較輕的涉槍犯罪實現罪責刑相適應。此外，還可以根據槍支殺傷力的大小分別規定不同的量刑幅度，例如我國台灣地區的《槍炮彈藥刀械管制條例》第7條、第8條和第9條就針對槍支區分「機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍」、「鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或者其他可發射金屬或者子彈的各式槍支」和「魚槍」三類規定了輕重不同的法定刑。現有的立法和司法解釋對槍支殺傷力懸殊的情況在量刑時考慮不夠。見案例四：2011年3月，長期從事玩具批發零售的被告人陳某聽朋友說，目前模擬槍的市場非常好，很多模擬槍在南方批發的價格只是幾元錢一支，而運到東北後就能賣到上百元一支，需求量很大。抱著試一試的心理，2011年5月，陳某聯繫到了廣州的一家廠商，開始從廠家進貨。進了幾次貨的陳某發現，模擬槍的銷售量的確非常好。從2011年5月開始，一直到2012年5月，陳某靠著模擬槍的買賣，掙到近60萬元錢。2012年5月6日，派出所接到了舉報，警方在小商品大世界門前蹲守，將陳某用於運輸模擬槍的貨車攔住，當場查出了近6萬支模擬槍，而這6萬支模擬槍中，有352支模擬槍經鑒定槍口比動能超過1. 8焦耳/平方厘米被認定為槍支。包括陳某及其妻子、兒子、兒媳在內的一家四口均被以非法買賣槍支罪追究刑事責任。如果嚴格按照現有立法和司法解釋，陳某銷售槍支352支，無疑屬於情節特別嚴重，將可能面臨包括死刑在內的嚴厲刑罰。[32]筆者認為，該案例就反映了現有槍支犯罪立法及司法解釋對槍支殺傷力程度考慮不足的缺陷。
（二）儘快將現有的部分涉槍犯罪行為除罪化或者輕罪化
對於可以穿透人體皮膚之殺傷力大的槍支，無疑仍然應當維持現有的刑事制裁力度。對於1. 8焦耳/平方厘米≤槍口比動能&<15焦耳/平方厘米的槍支，可以考慮從其中剝離出來，對情節嚴重的生產、經營行為可以非法經營罪論處（這一做法是否符合罪刑法定原則還可以進一步商榷），對持有行為（現在以非法持有槍支罪論處）、以收藏、使用為目的的購買行為（現在以非法買賣槍支罪論處）則除罪化，以扭轉現在打擊面過寬的狀況。主要理由是：
第一，不能將存在殺傷力作為設置過低的槍支認定標準的理由。雖然確實可能會對眼睛等人體脆弱部位產生傷害後果，但具有同種程度乃至更高程度殺傷力的其他器械比比皆是，例如同為玩具的飛鏢、彈弓、弓弩等，都沒有納入犯罪圈，不能單純因為具有槍支的外形就納入刑事制裁的範圍，不符合刑法謙抑原則。正如有論者所指出的那樣，不能因為某種物品類似某違禁物品而被立法禁止或查禁的，否則依此邏輯推論，是否類似粉狀海洛因之白色粉狀物（麵粉、澱粉）或類似冰毒之半透明結晶體（冰糖、味精）等均應為立法查禁之標的。[33]
第二，不能將模擬槍易於被犯罪分子利用作為設置過低槍支認定標準的理由。有論者認為，模擬槍的危害絕不僅僅在於它的殺傷力。模擬槍一般與真槍使用相同的槍模，外形逼真，材質與結構也與其效仿的原型槍支一致，有恐嚇和威懾作用，為搶劫、敲詐勒索等違法犯罪活動打開方便之門。[34]還有統計稱，現在的持槍犯罪中，有七成以上的犯罪嫌疑人拿的都是模擬槍。[35]筆者認為，模擬槍容易被用作違法犯罪的工具，予以嚴格管制是有其合理性的。但不能以此作為設置過低的槍支認定標準而擴大槍支犯罪刑事制裁範圍的理由。我們不能因為一種器械（甚至是具有用於違法犯罪高度蓋然性的器械）可能被用作違法犯罪的工具而作為將其納入犯罪圈的理由，否則將是一種草木皆兵、風聲鶴唳的違法犯罪預防措施。例如管制刀具、弓弩、迷藥等，雖然具有用於違法犯罪的高度危險性，但我國法律也都只是規定進行嚴格的行政管制，而沒有納入刑事制裁的範圍。因此，我們也不能基於預防犯罪的考慮而設置過低的槍支認定標準，將那些殺傷力較低的具有槍支外形的器械納入槍支犯罪的制裁範圍。
第三，我國台灣地區的司法經驗。我國台灣地區在槍支殺傷力鑒定標準上就採取彈丸等發射物能否穿透人體皮膚標準。台灣地區「司法院」曾於1992年8月14日（81）台廳（2）字第13331號函指出：有關槍械殺傷力之鑒定標準，應依台灣「高等法院」1992年召開庭長、法官座談會所作之結論，認為槍炮、彈藥、刀械殺傷力之標準，「為在最具威力之適當距離，以彈丸可以穿入人體皮肉層之動能為標準」作為槍械殺傷力之鑒定標準。台灣地區警政署1991年1月22日召開研訂《槍炮彈藥刀械管制條例》殺傷力標準會議，將殺傷力之標準確定為發射動能達到20焦耳/平方厘米以上。[36]由此可見，我國台灣地區的槍支殺傷力認定標準與本文第三部分所介紹的在槍支鑒定標準臨界點的兩種主張中的未被最終採納的第二種主張（15焦耳/平方厘米）大致類似，遠遠高於大陸地區現行的1.8焦耳/平方厘米的標準。
（三）區分刑法上的槍支和行政法上的槍支鑒定標準
筆者認為，還有另外一種完善方案，那就是區分刑法上的槍支和行政法上的槍支鑒定標準。對刑法上的槍支作出比《槍支管理法》更為嚴格的限制解釋，行政法上的鑒定標準仍然可以維持現有的標準不變，但提高刑法上的槍支鑒定臨界值到15焦耳/平方厘米這一修改前的原有標準。既能維持現有的嚴格槍支行政管制制度，又能避免刑事打擊面的過度擴大。
（四）嚴格控制以氣體為動力的槍支的入罪認定標準
槍支的動力主要包括以火藥為動力和以氣體為動力。以火藥為動力的槍支往往威力較大，是人們通常意義上所理解的槍支，可以規定較為嚴格的殺傷力認定標準。而對於以氣體為動力的槍支，通常不足以對社會公共安全構成威脅，更遑論會對國家安全構成威脅了。司法實踐中，被刑事追訴的絕大多數「模擬槍」就是以氣體為動力的發射塑料彈丸的槍支。我國台灣地區在此方面有可資參考的做法。具體由兩點值得關注之處：
將改造模擬槍除罪化並將氣體動力的模擬槍排除在槍支管制範圍之外。其《槍炮彈藥刀械管制條例》原本將「改造模型槍」（模擬槍）作為與機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍等並列的槍支犯罪的犯罪對象，適用相同的量刑幅度。2005年1月26日修正後的新增的第20條之一明確將模擬槍（中國大陸稱為模擬槍）從槍支犯罪對象中剔除，改而規定只予以行政處罰。對予以除罪化的模擬槍的概念明確規定為「具打擊底火且外型、構造、材質類似真槍者，為模擬槍。模擬槍，足以改造成具有殺傷力之槍支者，由中央主管機關會同目的事業主管機關公告查禁。」「具有打擊底火」這一規定顯然將氣體動力的槍支排除在模擬槍之外，僅限於以火藥為動力的槍支。
新增對以氣體動力的槍支可以處以比以火藥動力的槍支較輕的刑罰。《槍炮彈藥刀械管制條例》第8條第1至5項原來將空氣槍（中國大陸稱為氣槍）和獵槍等並列規定，適用相同的量刑幅度。2011年1月5日修正後的《槍炮彈藥刀械管制條例》新增第8條第6項規定：「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」這就為對以氣體為動力的槍支的減輕處刑提供了立法依據。
【作者簡介】
陳志軍，單位為中國人民公安大學。
【注釋】
[1]即《中華人民共和國公共安全行業標準GA/T718-2007》。
[2]公通字[2010]67號。
[3]公通字[2001]68號。
[4]其案例來源為《最高人民法院公報》、《最高人民檢察院公報》、《中國審判案例要覽》、《人民法院案例選》、《人民法院裁判文書選》、《最高人民法院判案大系》、最高人民法院公布的其他案例、《經典案例評析》、《北大法寶》和其他出版物。
[5]王曉飛：《網路涉槍案年增225%》[N]，《法制晚報》，2012-08-19。
[6]韓柳潔、姚彤旭：《模擬槍中竟然暗含真槍支》[EB/OL]，http://epaper. rrnzxb.com.cn/2012/20120903/t20120903_463254. htm， 2013年3月17日訪問。
[7]王星、汪林豐：《深2年查獲33起模擬槍走私案 多是「軍迷」所為》[EB/OL]， http: //sz. people. http://com.cn/n/2012/1126/c202846-17774065. html， 2013年3月17日訪問。
[8]本文在第三部分對槍口比動能這一槍支認定標準進行具體介紹。
[9]公通字[2008]8號。
[10]公安部治安管理局：《就「關於模擬槍和玩具槍的管理問題」答覆群眾意見》[EB/OL]，關於模擬槍和玩具槍的管理問題， 2013年3月17日訪問。
[11]實際上在此前的司法解釋中已經使用「足以致人傷亡或者使人喪失知覺」作為判斷非軍用槍支是否屬於刑法上的槍支的標準。參見1995年9月20日《最高人民法院關於辦理非法製造、買賣、運輸非軍用槍支、彈藥刑事案件適用法律問題的解釋》第1條。
[12]此前的司法實踐中就認為，2007年《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》的頒布並未意味著2001年《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》的廢止：一方面，《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》中沒有明確宣告其他標準的廢止。二是實踐中存在難以測定槍口比動能的情況。例如，彈槍因彈丸眾多，其殺傷力難以進行槍口比動能測定，但用射擊乾燥松木板法能夠較好地測定其殺傷力。
[13]季峻：《關於槍支殺傷力鑒定的討論》[J]，《江蘇公安專科學校學報》2000年第6期。
[14]李剛、姚利：《槍彈痕迹的法庭科學鑒定現狀與未來》[J]，《警察技術》2008年第1期。
[15]同前注[13]。
[16]於遨洋等：《非制式槍支殺傷力標準的實驗研究》[J]，《福建警察學院學報》2008年第2期。
[17]楊仁壽：《法學方法論》[M]，中國政法大學出版社1999年版，第111-112頁。
[18][英]哈特：《法律的概念》[M]，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第126頁。
[19]劉志遠：《刑法解釋的限度—合理的擴大解釋與類推解釋的區分》[J]，《國家檢察官學院學報》2002年第5期。
[20][日]西原春夫：《罪刑法定主義與擴張解釋、類推適用》[C]，載[日]西原春夫主編：《日本刑事法的形成與特色—日本法學家論日本刑事法》，李海東等譯，法律出版社、日本成文堂1997年版，第126頁。
[21]李海東：《日本刑事法學者》（上）[M]，法律出版社、日本成文堂1995年版，第333頁。
[22]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現代漢語詞典》（第5版）[M]，商務印書館2005年版，第156頁。
[23]同前注[21]，第1446頁。
[24]同前注[13]。
[25]《德意志聯邦共和國刑法典》[M]，徐久生譯，中國政法大學出版社1991年版，第11頁。
[26]《法國新刑法典》[M]，羅結珍譯，中國法制出版社2003年版，第10頁。
[27]《奧地利聯邦共和國刑法典》[M]，徐久生譯，中國政法大學出版社2004年版，第4頁。
[28]《葡萄牙刑法典》[M]，陳志軍譯，中國人民公安大學出版社2010年版，第9頁。
[29]《韓國刑法典》[M]，[韓]金永哲譯，中國人民大學出版社1996年版，第3頁。
[30]《義大利刑法典》[M]，黃風譯，中國政法大學出版社1998年版，第6頁腳註。
[31]盧金增：《男子非法買賣模擬槍被處罰稱不知是犯法》[EB/OL]， http : //news. jcrb. com/Biglaw/CaseFile/Criminal/201202/t20120223_810368. html， 2013年3月17日訪問。
[32]高華庚：《玩具商變「軍火商」最高或面臨死刑》[N]，《時代商報》，2013-03-12， A05版。
[33]《玩具槍法律問題面面觀》[EB/OL] ， http://www. docin. com/p-110177137. html， 2013年3月17日訪問。
[34]鄭賓、黃崢：《收藏模擬槍，軍迷惹官司》[J]，《檢察風雲》2012年第11期。
[35]同前注[31]。
[36]《專論玩具槍之殺傷力》[EB/OL] . http: //www. doc88. com/p-097371607705. html， 2013年3月17日訪問。
摘要：2007年以來,我國的刑事司法實踐中對槍支的認定標準發生了重大改變,將鑒定臨界值大幅度地降低到接近原有標準的十分之一。建議儘快修改現行的槍支認定標準,將一部分已經入罪的涉槍行為除罪化或者設置較輕法定刑幅度。
-《槍支認定標準劇變的刑法分析》中國人民公安大學法學院 陳志軍
2007年以來,我國的刑事司法實踐中對槍支的... 來自pi1ot
摘要：中國刑警學院、福建警察學院的刑事專業科技人員研究，新《槍支致傷力依據》僅為2010年原廢止標準的近十分之一。中國公安大學副教授陳志軍發表論文《槍支認定標準劇變的刑法分析》指出，官方新標準與民眾的普遍認知相差懸殊。
【作為一個公民你能買什麼樣的槍】 原鑒定... 來自pi1ot
按周永康2007年推行的無需人大和立法機構審批自動生效的公安部部頒標準，以下照片中的玩具槍全部超過1.8j/cm2這個近乎荒謬的法定槍支鑒定數值。
這個標準的荒謬之處在於其畸低的起點，街邊玩具攤和公園打氣球的玩具槍甚至大一點的水槍都是超標的，公安不會去抓你，但是一旦你被盯上，面臨就是三年、五年甚至無期的大刑。
中間沒有一個民眾可以理解和規避的過渡，今天良民白領，明天就是持槍死罪。
參見：
中國司法專用名詞模擬槍（轉載）
如何看待深圳一男子在香港購買模擬槍入境被判8年？ - 知乎用戶的回答
如何看待深圳一男子在香港購買模擬槍入境被判8年？ - 求解的回答
雖然程序上沒有什麼問題，該判決結果應得到尊重，但是走私模擬槍和走私真槍同樣量刑感覺還是和刑法罪責刑相適應原則相違背。
走私罪名都是以違反秩序為主要罪行，要麼有經濟上的獲益，要麼有違反槍支管理秩序。然而，走私模擬槍並無槍支一般的巨大經濟獲益，也不能視為槍支一般的造成社會危害性，這是造成該案件巨大爭議的原因。
我們從「槍支標準」的出台，應該看到某些行政立法程序的非正當性（很多答者都詳盡闡述）：缺少必要的審議過程，並非符合法益而是符合工具特質，強調秩序而非正義等。
如果不是審理結果和公眾的樸素情感、價值觀存在巨大偏差，即便是媒體想炒作也是缺乏有效的土壤。我們爭取程序正義，前提是該程序也是通過正義的程序制定而來。我們尊重程序正義，不等於可以無視與現實結果的巨大撞擊。我們不在執法階段變更判決，但不能停止對立法的思考。不是簡簡單單的控訴媒體就能完成了對本案件的客觀評價的，這種沒有建設性的思考無助於我國法治環境的改善。
想想菜刀實名制...從定罪方面來說，涉及到對槍支的認定——認定槍支的條件很寬鬆。2007年的《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》、2010年的《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》對槍支的判定標準大幅度降低，可謂是否寬鬆。簡單來說，就是常人可能不會當作槍的所謂玩具槍、模擬槍，都屬於槍支了。
原因就是：從刑事政策角度來講，國家對槍支管制的態度是顯而易見的，即嚴控、嚴打。
但從刑法本身來說，從罪責刑相適應來說，這個認定標準是有問題的。解決辦法之一就是修改刑法，對所謂的「玩具槍」「模擬槍」犯罪，進行輕刑化，劃定較輕的量刑範圍。
說句不那麼專業的話：這種「槍」的殺傷力，應該是明顯低於菜刀的吧。。。。我覺得要是把新聞改一下，改成
19歲富二代花三萬走私二十四把模擬槍，被捕叫囂有本事拿著槍打死我，打不死就把我放了。
這樣網友們肯定一致決定判無期太輕，得馬上槍斃。
前一陣子取消了走私軍火等九項罪名的死刑，結果這小夥子就撞上了。虧他運氣好
我覺得這件事往深了說，牽扯到深層次的立法體制問題，大家幫我看看是不是這麼個理。
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我國為了效率和法律的統一性、權威性，所以人大下放了大量立法權給國務院有關部門和下屬部委。很多法律中會出現類似字樣授權條款:「詳細標準由「國務院有關部門」規定」。
具體放到本案，就是《槍支管理法》的這一條:
第四十七條 單位和個人為開展遊藝活動，可以配置口徑不超過4.5毫米的氣步槍。具體管理辦法由國務院公安部門制定。
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這事咱還得從頭說，《思修》上沒睡覺的人都知道，狹義的法律只能由人大及其常委會定。而限制人身自由的懲處罰又只能由法律設定。
這背後是有法理依據的，因為立法其實是一個出讓權利的過程，人民通過立法，將一些權利讓渡給了法律。人民授權法律，當我犯錯誤的時候，限制住我，不要讓我再一錯再錯。人民到底能夠向法律讓渡什麼權利，是有爭議的，比如死刑——人民怎麼會要求法律來殺死自己呢？這不是悖論嗎？
跑題了，這是一個有爭議的問題，能夠讓渡什麼是有爭議的，但是讓渡本身就沒有爭議的。像人身自由這種權利，是必須通過讓渡，法律才能夠得到了。所以只有法律才能夠制定限制人身自由的刑罰和行政處罰。
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我們現在看到的問題，很多其他答案也提到了，一個行政部門(公安部)制定的標準，卻能夠影響到公民的人身自由，而且影響還如此巨大。
關於這個問題，一個香港同胞也意識到了，這是他的問題：治安管理處罰 是否給予警察司法權？ - 法律
他意識到了，大陸的公安機關是有司法權的，也就是適用法律中限制人身自由的處罰的權力(力量的力)。確實，我們的公安局即歸法院管、又歸政府管，所以有一定的司法權，但僅限於15日以下拘留，我們將之稱之為行政處罰。再高的，就只能法院來管了。
通俗得講就是，公檢法管人身，政府管經濟。
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這是第二次跑題，回過來看我們真正關注的立法問題。
立法機關為什麼要授權行政機關立法權。
效率的事情我們等下再說，先說另一方面，其實就是各部門掣肘、妥協的結果。
我們國家裡，很多實權是掌握在行政部門手中的，立法部門可以訂法律，但大量的解釋權，是歸行政部門的。甚至可能造成一種下位法架空上位法的結果。
在法律八大原則中，由於特殊法高於一般法，所以為了防止一般法被特殊法架空，所以約定特殊法的制定是要公開的。但是我國的行政部門制定的下位法，卻並不需要像上位法的那樣在網上公示，幾個人一聊就解決了。這就是這個案子所體現出來的深層次問題。
在《思修 》的教科書中，我們將這種現象稱之為「為了維護的法律的統一性和權威性」，因為不想讓下位法觸犯上位法，所以上位法直接給了下位法侵犯她的權力。立法機關知道，反正他們拗不過行政機關，不如直接說：「我不是拗不過你，我是自願給你的」。
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當然，上面這種說法比較主觀啊，另外還有一個客觀的原因，那就是效率。
當我們在抱怨行政部門擁有不該有的立法權和過高的自由裁量權的時候，我們也要去想，事務官其實是更了解一線情況的，而政務官畢竟是二線的。
而我們是大陸法系，改一部法律是很麻煩的。
為什麼說美國是「律師統治的國家」呢？
這句話一方面是諷刺美國終身制的九大長老，沒事就和資本家搞點交易什麼的，比如2010年最高法庭在《聯合公民訴聯邦選舉委員會案》5比4 ，決定任何人或企業可以無限地把資源捐給候選人。
另一方面那也說明，美國的法律紛繁複雜，普通人很難搞明白，都需要專業的律師來協助，所以美國律師業很發達。
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但美國這樣也有它的好處 ，那就是把凡事都拿法律定死了，行政機關毫無發揮空間。
美國是靠不斷的修改他的法律，來保證法律跟上現實的步伐，而我們只靠賦予行政機關權力的方式。
這就是一個客觀的效率問題，也是一個生產力的差距問題，中國沒錢去養活那麼多的專業律師。
然而現在隨著中國經濟的發展，一二產業比例在下降，第三產業在提高，法學院畢業生越來越多，我們開始漸漸的有資格，去考慮這個問題了。
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以上就是我的想法，希望得到大家的指點。
甚至指指點點都沒關係，但我最煩那種「不要跟我講什麼行、立、司三權，反正你黨一直霸佔著人大絕大多數席位，轉一圈都是你黨自己家的事，說什麼都沒用」。
其實黨委的問題也可以拿來討論的，比如公安局長擔任政法委書記的事，按理說法院管公安，公安是法院的執行機構，但是到了黨這裡，公安局長成了政法書記，這算什麼事啊？公檢法三方互相監督、互相制衡還算不算數？
這些都可以討論，我最煩的是那種，凡事都說體制問題，回頭真想聊聊體制，他還跟你說沒用，不聊。一方面又抱怨，一方面是自己的權利也不爭取，這矛盾心理我實在不能接受。
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怎麼會覺得某黨是鐵板一塊呢？他要是一個真正意義的黨，你這麼覺得也行。關鍵他不是一個黨啊，他就是一個帶三個表的利益集團， 拿他怎麼會鐵板一塊呢？
它們之間肯定有各種矛盾，這些矛盾的夾縫中，多少就有些平民的生存空間。美國人追求的不也是立法和行政的制衡嗎？事務官和政務官之間的扯皮。
好吧，退一步講，平民老百姓不能指望與虎謀皮，但是帕累托改進總可以聊聊吧？
你說把一個人送大牢裡面待上20年，對肉食者有啥好處？
我們多少也能夠找到一些不需要侵犯既得利益者，同時又能夠增加全體利益的東西吧？
這些也沒用嗎？
「說啥都沒用」這種言論我已經聽得夠多的了，不需要再來重複了。
就算你覺得說啥都沒用，那也不影響別人想討論的吧？
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我最近連續看了中美日俄四個版本的《十二怒漢》，最喜歡俄版的一段台詞：
看到(這間教室)後面的管道了嗎？
40年過去了，也沒有人來修。
每件事都是這樣，大家就聚在一起，審判一個人，喝酒、圍成一圈、對話，然後什麼都沒有了。
沒有修好任何東西。
還是那句話，立法權歸誰的問題，這不光是一個權力的問題，也是一個程序的問題。
人大的立法過程是要公示的，但行政機關他不公示啊，案子出來了我們才發現，標準改了。
可是這一改可不要緊，很多軍迷的行罪過就從偷漏關稅變成了走私軍火了。
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是的，這件事上各位軍迷也是有錯的，這同樣值得我們驚醒。
我們的法律意識淡薄，還有版權意識，我就是一個反面教材，還記得我剛才引用《十二怒漢》的台詞嗎？我在那裡看到的？可想而知。
在出這件事之間，人們管這種行為叫「代購」。
現在看來，哪裡存在什麼「代購」啊，這就是走私換了個說法。
你平常走私個手機，頂多算是偷漏稅。可你這回走私的是手槍！那可是軍火啊！
所以如果我們什麼都不走私，也就沒事了。
但是有些正版商品又只能走私，那怎麼辦？至少應該有所取捨！
別的不說，鑒於我國變化如此之快的軍火標準，我要鄭重提醒大家，千萬不要"代購"洗衣粉。
好吧，不開玩笑了。
中國版十二怒漢的網路正版已經出了，有興趣可以去花5塊錢去看看：
始終不明白，19歲了為什麼還叫少年
法盲思維示意圖，出處見水印。
反對所有認為「這是煽動民意」的答案。在另一個問題中已經談過了：
對於有意誤導輿論的媒體，有什麼辦法治理? - 知乎用戶的回答
對排第一的 @Indream Luo 以及其他知友摘出的內容的觀點：
1. 作為案件中當事人，劉為明（化名）有權利解釋自己行為的動機，這是辯護策略的一部分。至於作為觀眾的你信不信，是你的自由，而檢方如果覺得這種觀點不對，又可能會影響罪名成立的條件，那麼需要自行搜集證據推翻這種觀點，比如說去尋找證據證明劉為明買模擬槍是為了轉賣——他們都看到劉的QQ聊天記錄了，想必不難搞清楚這一點。
2. 「少年」一詞是否妥當。按照中國的《刑法》，18歲以下的叫「未成年人」，但是由於80到90年代「少年犯」這個詞經常出現，所以普通人往往會把「少年」理解為法律意義上的「未成年人」。
當事人生於1996年4月，按照檢方的指控，他開始和台灣賣家談買槍是2013年8月（17歲），正式達成交易是2014年7月（18歲）。使用「少年」這個邊界模糊的詞的確有一點點問題，改為「青年」應該更好。但是，要說「用『少年』是為了幫當事人脫罪」，真的有點想太多。因為從文中看，辯方律師並沒有選擇和法庭討論當事人犯罪時是否屬於未成年人。
3. 中國的槍支認定標準是存在很大爭議的，本題下很多知友已經談到了。認為此案判決合理的網友的觀點是「惡法亦法」，即使現行法律過於嚴苛也要遵守。就算本案當事人在情理上算「冤案」，但也只能這麼判，以後再想辦法修改法律。
不過這裡還是有辯護空間的。槍支的鑒定標準是公安部制定的，技術上講並不是法律，如果能找到它和上位法的衝突，就能使之無效化——當然了，在中國要做到這一點很難。
4. 媒體報道此案，除了個別用詞，比如「少年」，都是站得住腳的。控方、辯方、法庭的觀點都得到了呈現，至於你看到了什麼，取決於你的立場。精趙可以說「老爺抓得好」（但是我得提醒一句，你畢竟是精趙，哪一天你不小心觸犯了趙老爺的法律被打回阿Q原型，可別哭著喊著求律師和媒體關注）；而軍事迷們可能會呈現反對本案判決的觀點，這正是一個社會比較健康的標誌——對於同一個議題有不同的觀點，而且可以通過媒體、社交網路來討論，如果這種討論能反饋到立法機關，那就更好了。
5. 有些知友認為「重刑有利於阻止犯罪」，這種觀點只能說幼稚。要真是這樣，偷竊100塊判死刑好了呀，不早就四海昇平了？然而現在狀況是：福建高院今日決定再審劉大蔚走私武器案 來自福建高院
各位法律黨，按照國家相關法律法規，購買瓦良格那位，應該怎麼判？
新聞故意誤導大眾。
1.不是少年，19歲了，已經是成年人了。
2.不是購買，是走私，把槍支藏在冰箱，飲水機內進海關。這麼大的能量不是一個人可以完成的，他背後有什麼人和組織我們不知道。
3不是模擬槍，是槍支，這槍威力很大，可以殺人的。根據人體傷害標準製作的槍支類法律，是有充分依據的。
4.裝可憐。什麼父母疾病，家裡窮，這個他犯罪有什麼關係，不會因為他窮就不是犯罪了。更重要的是，窮苦人家的孩子能夠話費30000多去買玩具？
5.買20多隻同款式的槍支，不是用來做玩具的，那是用來做什麼的？
6.在法庭上的表現完全說明他沒有認罪態度，出來後的表現讓人懷疑。判無期徒刑，尼瑪讓國民養著他做什麼？
2014年7月1日前後，他在台灣賣家提供的網址里選購了24支模擬槍並將相應的槍支型號發給了台灣賣家。槍支貨款和代購服務費共計30540元。
——
對這種壕我只想說，來靶場吧。
起訴書指出，經鑒定，24支模擬槍支有21支以壓縮氣體為動力發射彈丸，其中20支具有致傷力，認定為槍支；1支不能確定是否具有致傷力，不能確定是否為槍支；3支不具有致傷力，認定為模擬槍。
——
雖然我們都吐槽現行認定標準偏低，但法律就是法律。
庭審中公訴人稱劉為明違反槍支管理法規，構成走私武器罪且情節嚴重，應處十年以上、無期徒刑或者死刑。胡國繼也記得，兒子那天大聲喊冤，「我情願你們用這個模擬槍處置我，如果打死我，我就承認這是槍，如果打不死我請把我無罪釋放！」
——
這種行為，在任何國家都不會有好果子的。
2014年7月15日，為逃避海關監管，賣家將24支模擬槍支藏於飲水機箱體內部，輾轉交由台灣、廈門、泉州、金門等物流、進出口公司進行報關、繳納關稅、轉運。
7月22日凌晨，該批槍支被石獅海關緝私分局查獲。
——
為海關的兄弟們點個贊。
周玉忠告訴南都記者，他在前述辯護中提出，劉在台灣網站所訂24支槍形物標明為生存遊戲B B槍，系台灣合法玩具槍，不具有走私武器的故意，原判以走私武器罪定性有誤。
——
對於這個律師，我只能說，花點錢，別找免費的律師。
在B地援引A地的法律……某些地區大麻也不違法，你運一個進來試試？
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早有這想法何至於此？
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作為槍支標準吐槽者之一，貼段文字吧。
——
槍支、模擬槍和玩具槍的界分標準
（一）規範性文件的規定
我國槍支管理制度中存在槍支、模擬槍和玩具槍三個密切相關的概念。準確地了解三者之間的關係，是正確處理槍支犯罪案件的前提。我國的法律、法規、規章等規範性文件中對三者如何界定作出了規定。
槍支。1951年6月27日，中央人民政府公安部公布的《槍支管理暫行辦法》和1981年4月25日公安部公布的經國務院批准的《槍支管理辦法》都只列舉了納入槍支管理範圍的槍支種類，沒有對槍支進行定義。1996年7月5日全國人大常委會通過的《槍支管理法》首次對槍支進行了定義，其第46條規定：「本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。」根據這一規定，槍支包括四個必備特徵：第一，動力特徵，以火藥或者壓縮氣體等為動力；第二，發射工具特徵，利用管狀器具作為發射工具；第三，發射物特徵，發射物質是金屬彈丸或者其他物質；第四，性能特徵，足以致人傷亡或者喪失知覺。性能特徵是槍支被納入嚴格管制物品範圍的關鍵特徵，是從發射物對所指向之人的作用效果（即殺傷力）角度對槍支的特徵作出的界定。《槍支鑒定規定》將槍口比動能[8]作為認定槍支是否具有致傷力的依據：「當所發射彈丸的槍口比動能大於等於1.8焦耳/平方厘米時，一律認定為槍支。」
模擬槍。根據2008年2月22日公安部發布的《模擬槍認定標準》[9]規定，凡符合以下三個條件之一的，可以認定為模擬槍：第一，威力標準。即符合《槍支管理法》規定的槍支構成要件，所發射金屬彈丸或其他物質的槍口比動能小於1.8焦耳/平方厘米（不含本數）、大於0.16焦耳/平方厘米（不含本數）的；第二，結構標準。具備槍支外形特徵，並且具有與制式槍支材質和功能相似的槍管、槍機、機匣或者擊發等機構之一的；第三，外形標準。即外形、顏色與制式槍支相同或者近似，並且外形長度尺寸介於相應制式槍支全槍長度尺寸的1/2與1倍之間的。
玩具槍。根據2012年12月公安部治安管理局對網上群眾諮詢的答覆意見，同時符合下列三個特徵的，認定為玩具槍：第一，外形標準。即在外形上，與模擬槍存在較大差異；第二，顏色標準。即在外觀顏色上，大多使用紅色、綠色等比較鮮艷的色彩，使用黑色面積小於全槍表面積的三分之一；第三，威力標準。即符合國家玩具標準規定，所發射彈丸的槍口比動能小於0.16焦耳/平方厘米（含本數）。[10]
（二）界分三者的具體標準
根據《槍支鑒定規定》：制式槍支和能發射制式彈藥的非制式槍支，一律認定為槍支，這在司法實踐中也不會出現爭議。同樣，如果只是外形或者顏色與槍支相似但不能發射彈丸的，因為不可能具有致傷力，只可能屬於玩具槍或者模擬槍，不會與槍支的界限發生混淆。三者之間容易混淆界限的是不能發射制式彈藥的非制式「槍支」的性質歸屬。在司法實踐中，對不能發射制式彈藥但可以發射其他彈丸（實踐中絕大多數發射的是塑料彈丸）的非制式槍支，到底屬於槍支、模擬槍還是玩具槍？往往控辯雙方各執一詞，當事人不服處理決定而提起行政複議、行政訴訟乃至刑事申訴等的比例非常高。根據《槍支鑒定規定》：「不能發射制式彈藥的非制式槍支，當所發射彈丸的槍口比動能大於等於1.8焦耳/平方厘米時，一律認定為槍支。」綜合前述《模擬槍認定標準》中的威力標準和玩具槍認定中的威力標準可知，槍支、模擬槍和玩具槍之間的區分關鍵在於其威力（致傷力）。司法實踐的現行判斷標準就是槍口比動能，具體的區分標準是：槍口比動能≤0.16焦耳/平方厘米的，為玩具槍；0.16焦耳/平方厘米 三、非制式槍支認定標準的重大變化
1996年《槍支管理法》第46條關於槍支的定義中將「足以致人傷亡或者喪失知覺」[11]規定為槍支認定的關鍵要件，制式槍支自然符合這一要件，但非制式槍支是否符合這一要件則往往需要通過鑒定予以具體判定。從《槍支管理法》施行以來，我國刑事司法實踐中對非制式「槍支」認定為槍支的「殺傷力」標準，經歷了一個不斷變化的過程，對刑事司法實踐產生了重大影響。
（一）「射擊乾燥松木板法」到「測定槍口比動能法」的轉變
射擊乾燥松木板法。《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》對公安機關在辦理涉槍刑事案件過程中如何鑒定槍支性能做出了規定，對於不能發射制式（含軍用、民用）槍支子彈的非制式槍支，按照射擊乾燥松木板的方法確定其是否具有「殺傷力」，作為認定其是否屬於槍支的依據。具體鑒定標準是：將槍口置於距厚度為25.4mm的乾燥松木板1米處射擊，當彈頭穿透該松木板時，即可認為足以致人死亡；彈頭或彈片卡在松木板上的，即可認為足以致人傷害。具有以上兩種情形之一的，即可認定為槍支。
測定槍口比動能法。《槍支鑒定判據》放棄了上述鑒定槍支「殺傷力」的方法，改采測定槍口比動能法。該標準規定：「制式槍支、適配製式子彈的非制式槍支、曾經發射非制式子彈致人傷亡的非制式槍支直接認定為具有致傷力。」「未造成人員傷亡的非制式槍支致傷力判據為槍口比動能eo≥1.8焦耳/平方厘米。」槍口比動能，是指彈頭出槍口後在檢測點（以火藥為動力發射的，以距槍口50厘米處為檢測點，以氣體為動力發射的，以距槍口30厘米處為檢測點）所具有的動能與彈頭的最大橫截面積之比值。槍口比動能由彈頭質量和出膛速度所決定，與之成正比。《槍支鑒定規定》，重申了以測定槍口比動能法作為槍支鑒定依據的立場：「對不能發射制式彈藥的非制式槍支，按照《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》（GA/T718-2007）的規定，當所發射彈丸的槍口比動能大於等於1.8焦耳/平方厘米時，一律認定為槍支。」並且明確宣布廢止《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》，這就意味著「射擊乾燥松木板法」已被徹底廢止。[12]
（二）「射擊乾燥松木板法」和「測定槍口比動能法」的差異
在槍口比動能的具體數值選擇上，則是一個需要慎重考慮的問題。放棄「射擊乾燥松木板法」轉采國際通行的「測定槍口比動能法」，是時代的必然。但這一轉變是劇烈的，大大地降低了刑法上的槍支殺傷力認定標準，在司法實踐中直接表現為槍支犯罪的人罪門檻大大降低。
「1.8焦耳/平方厘米」臨界點的確定及其分歧。槍支所發射的彈丸能夠對人體造成傷害的最低比動能標準應該是多少？能夠對人體造成輕傷以上的傷害，是在這個問題上的共識。但由於人體並非簡單的均質目標，各部位結構複雜、功能各異。槍彈的同一能量命中部位不同，傷亡差別很大，即人體各部位所能夠承受的最低比動能並不均勻。[13]據南京市公安局法庭科學鑒定部門的研究結果和有關文獻，有兩組數據可供選擇作為臨界點，且各有人支持其作為槍支殺傷力的判斷依據：第一，1.8焦耳/平方厘米。有意見認為，只要能夠對人體眼睛這一人體最脆弱部位造成輕傷以上傷害即可，經試驗測定，槍口比動能達到1.8焦耳/平方厘米時，就會對人體裸露的眼睛造成損傷，一般都能達到輕傷標準，不少情況還能達到重傷標準。第二，10-15焦耳/平方厘米。有一種意見認為，雖然1.8焦耳/平方厘米的比動能標準能夠對人體眼睛造成輕傷以上的傷害，但是這個結果畢竟是一種特殊情況。因為1.8焦耳比動能的彈丸遠遠不能擊穿人體皮膚，而一個不能擊穿人體皮膚的比動能作為對人體的致傷力標準是不合適的。對人體的致傷力的比動能標準應該是對人體的任何部位都能夠造成輕傷以上傷害的標準，同時考慮到人體眼睛的特殊性，所以，這個比動能標準應該在10個焦耳左右（或以上）選擇比較合適。[14]其實，早在1929年槍械生產商塞利爾（Sellier）就指出，根據試驗結果，穿透皮膚的投射物的比動能的臨界值為10-15焦耳/平方厘米，而更接近10焦耳/平方厘米。[15]《槍支鑒定判據》和《槍支鑒定規定》均採納「1.8焦耳/平方厘米」作為臨界標準。
「射擊乾燥松木板法」致傷力臨界點遠遠高於現有鑒定標準。我國有刑事科學技術專業人員進行過實驗得出了數據：當槍口比動能在10焦耳/平方厘米以下時，較難嵌入乾燥松木板，只能在木板上形成一定深度的彈坑；槍口比動能16焦耳/平方厘米是彈頭具備嵌入松木板能力的能量界限。[16]由此可見，根據射擊乾燥松木板法，認定具有致傷力而鑒定為槍支的臨界點是16焦耳/平方厘米，與前述第二種觀點（10-15焦耳/平方厘米）非常接近。這就說明，我國司法實踐中放棄「射擊乾燥松木板法」改采「測定槍口比動能法」，並非只是鑒定方法的改變，而是鑒定標準的臨界點的巨幅降低，直接從槍口比動能16焦耳/平方厘米降到1.8焦耳/平方厘米，將近10倍的降幅。這一變化是近些年來不少涉槍案件中，當事人堅稱是「玩具槍」而司法機關卻認定為「槍支」予以刑事追訴的分歧根源。
當一條新聞你看下來，還沒經過自己的判斷就覺得誰誰誰好可憐的時候，一定是發布媒體的問題。
這就是在誘導大眾啊！1.我是比較贊成 @清玄魚知 的意見。它的社會危害性不足以支撐無期徒刑的刑罰。
因此，它可能是合法的，但是量刑畸重，不合理。也許和僵化的標準有關，也許和執政黨的「自信」有關。就連菜刀都不能發順豐的一個國家，玩具槍就是真槍。這並不奇怪，但是也並不合理。
2.當我十九歲的時候，我正好認識幾個買賣玩具槍的青少年。確切地說是我的同系同學，當時也十九歲，恰巧也是福建人。由他們的經歷可以比較容易了解這種現象到底是怎麼回事（但與此事無直接關係）：
大學一年級後，銀行放寬了對貧困生的貸款政策，給了班級大部分貧困生四萬元左右的學費貸款。於是，有四五個同學一下就湊出了幾十萬，開始「做生意」。當時，塘沽洋貨市場還是能買到模擬槍的，於是他們就花錢訂購，轉手賣掉。
（這個故事說明了什麼呢——其實是針對評論里很多人不理解為什麼貧困人家可以一下有三萬元買玩具槍的。正是因為貧困，才願意鋌而走險掙快錢。換做有錢人家，這樣做風險就太大了。而對於他們來說，轉手掙個五六萬元，算是第一桶金了。）
在當時，這好像也不合法，但是誰也沒有覺得危害到了無期徒刑的程度。
3.許多人期待法律給予嚴厲的保護。例如：希望貪污的都死刑，哪怕貪污一毛錢；希望小偷都死刑，哪怕偷了一百元；希望人販子都死刑。就在這個題目里，很多人覺得少年犯法啦，活該倒霉被判無期徒刑，因為法律就是這麼規定的啊，誰叫他不懂法、誰叫他可能有潛在的社會危害、說不定他背後有黑幫團伙、說不定他改裝這些槍、說不定他會像我小時候認識的一個同學那樣故意傷人呢。
這個邏輯真的很有意思。他背負了還沒有發生的危害所包含的一切罪名。
4.」記者們、閑人們，你們不要質疑法律，因為法律是靜態的，是一成不變的，是能夠安慰我的心靈的。」是這個意思嗎？
真是冷漠的人群啊。他又不是你的孩子，所以就讓他趕快判無期徒刑吧。
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隨便說兩句，就有人覺得都該把我也調查一番了，評論關了，至少在我的地盤上保持一個清靜。
再補一個文章。專訪陳瑞華，指出在公安機關權利大於法院的今天，法院為什麼不敢做無罪判決。
以下為轉載文章：
專訪陳瑞華:法院為什麼不敢做無罪判決?
作者：陳瑞華(北京大學法學教授、博士生導師) 段文（鳳凰周刊記者）
來源：《鳳凰周刊》2015年第9期
本文經受訪者陳瑞華教授授權@大案發布
【核心提示】
民眾權利意識的覺醒，使得中國治理冤假錯案迎來了歷史上的最好時機；關鍵在於約束公權力，積極推進位度改革。
十五年前的2000年夏天，北京大學法學院教授陳瑞華出版了一本針砭大陸刑事司法制度弊端的專著——《看得見的正義》，書名來源於一句法律格言：「正義不僅要實現，還應當以看得見的方式實現。」
也就在那年夏天，昆明警察杜培武走出了監獄大門，他此前因為涉嫌殺妻被判處死緩，服刑期間真兇出現，他無罪釋放重獲自由。隨著杜培武的獲釋，一個駭人聽聞的「警察對警察的刑訊逼供」冤案成為輿論焦點，如何防止、糾正冤假錯案也成了社會熱點話題。
十五年來，繼杜培武案之後，佘祥林案、趙作海案、呼格吉勒圖案等諸多刑事冤案不斷曝光，每一次都引發諸多討論，官方也不斷制定相關政策、規定，修改法律出台司法解釋，希望有所改進。
十五年間，陳瑞華作為一個資深學者，就冤假錯案問題曾多次接受媒體採訪或撰寫相關評論文章，也多次被最高法院、最高檢察院等相關部門邀請提供專家意見。
十五年後，當《鳳凰周刊》記者就這一話題提出採訪請求時，陳瑞華一開始卻是出奇的沉默，然後反問：「你覺得這個話題還有什麼可談的？」
多年來，關於冤假錯案的問題，無論是「司法獨立」「權大於法」等制度性問題，還是「禁止刑訊逼供」「非法證據排除」等技術性問題，其實學界無一沒有探討過。
「但問題解決了嗎？」陳瑞華指出，中國大陸多年的刑事司法體制，公檢法已經形成固定的流水作業式的實踐模式，這個總體格局不改變，解決刑事司法的公正性問題仍然任重道遠。「冤假錯案就個案而言，看起來都有一定偶然性，但其本質上是結構性問題，是中國刑事司法病症的總爆發。根子問題不解決，冤案發生就是必然的。」
【記者訪談錄】
法院為什麼不敢做無罪判決？
記者：最近幾年，中國最高法院等相關部門也陸續出台了諸多司法解釋以及相關規定，避免錯誤判決造就冤案，為什麼實踐中看起來收效甚微？
陳瑞華：我先反問一個細節，不知你注意到沒有，在一些冤案被平反之後，相關法院的負責人對案件總結時，居然稱「法院是有功的」，因為之前法院辦案是「奉命行事」，但法院最後「刀下留人」，才使得當事人還能活著等到冤案昭雪。這種說法不覺得可笑嗎？
法院要想防止冤假錯案，他得有一個能力，能夠說「不！」敢於宣布無罪。但大陸的法院能做到嗎？你們看看近年來大陸法院宣判無罪人數的數字，無罪率到什麼程度了？十幾年前，全國各級法院全年幾十萬刑事案件，判無罪的數千人；到了最近幾年，刑事案件數量一年超過百萬了，但判無罪的人才多少？不到九百個。按這個速度發展下去，20年後，中國大陸還有無罪的判決嗎？我把這稱為「驚心動魄的數字」。這些冷冰冰的數字表明了什麼？大陸的法院，從基層到最高，已經越來越不敢做出無罪判決了。但問題在於，刑事案件的質量在提高嗎？犯罪嫌疑人真的都有罪嗎？恰恰相反，那麼多冤假錯案表明，公訴案件只要一進入司法程序，結果幾乎註定。
從這個角度而言，大陸的法院在面對公權力的時候，已經失去了基本的糾錯能力，這是難辭其咎的。警察刑訊逼供，檢察院濫用國家公訴權，這在全世界任何一個國家都是存在的，但如果法院能夠堅持原則、保持底線的話，照樣可以防止冤假錯案，這是社會正義的最後一道防線，但現在已經幾乎完全失守。
記者：中國刑訴法1996年就規定了「無罪推定」原則，強調「禁止刑訊逼供」，而且正因為諸多冤假錯案發生，比如河南趙作海案，在中央政法委主持下，最高法院以及最高檢、公安部等聯合發布了「非法證據」排除的相關規定。按理這些年法院「敢於說不」的依仗應該是越來越多吧？
陳瑞華：用「非法證據」排除的方式來治理冤假錯案，在實踐中其實效果是相當差的。我舉個例子，2012年最高法院、最高檢察院曾組織在北京某法院觀摩刑事案件開庭，庭審中公訴方出示八份口供，當庭排除了兩份，獲得現場旁聽的一片喝彩。但問題是，還有六份呢？實踐中，只要有一份口供就可以定罪。所以指望非法證據排除來解決冤假錯案能走多遠？我一直覺得，利用非法證據排除來制止刑訊逼供，繼而解決冤假錯案問題，其實很悲壯，像堂吉訶德和風車的作戰。各國法制史證明，沒有一個國家可以通過非法證據排除來解決刑訊逼供，因為成功率很低。在美國那樣的國家，申請非法證據排除的成功率也是連10％都不到。
記者：那你覺得要怎樣才能解決問題呢？
陳瑞華：要從源頭上找治理的方式，就像大禹治水，不是等著出了問題被動地頭痛醫頭腳痛醫腳，出台一些應景的規定，除了平息民憤、公眾輿論，實踐中幾乎沒什麼作用。
在具體案件中，法院之所以不敢堅持法律和事實宣判當事人無罪，核心原因在於：第一，不獨立；第二，無權威；第三，跟檢察機關和公安機關完全站在一個立場上，傾向於追究犯罪，放棄了公正審判的基本能力。
先說獨立性問題。當前大陸的司法改革，也想解決法院的獨立審判問題，保證法院依法獨立使用審判權，這是司法改革的一個重點。這一點從中央到地方到社會各界都有共識了。但實踐中能不能真正做到呢？很多重大案件，尤其是命案，一旦發生必然引起黨委、政府的重視，輿論也高度關注。法院很容易遷就當地的黨委、政府，遷就當地的民眾、公共輿論，以及被害人家屬情緒。所以即便發現是冤假錯案，肯定也不敢宣告無罪，因為承受不了這樣的代價。
其次是權威性。面對公安，面對檢察院，大陸的法院一點權威都沒有。強大的公安機關，政治地位比較高。現在地方上很多公安局局長不一定是政法委書記，但肯定是政法委副書記，地位照樣高；檢察機關地位也高啊，憲法上是法律監督機關，他可以監督法院，甚至同級檢察院可以對同級法院立案，追究責任的。在極個別地方發生過，法院宣告無罪，檢察院便直接抓法官。這種體制下，法院宣告無罪，要得罪公安、得罪檢察院，它敢嗎？面對可能的冤假錯案，哪有糾正的勇氣。
最後，完全傾向於打擊犯罪。實踐中，大陸的很多刑事法官，有時比檢察官追訴犯罪的傾向性還強，一點公正性也沒有。這是因為多年實踐傳統，法院已經變成打擊犯罪的第三道工序，法官是打擊犯罪接力棒的第三棒，第一棒公安，第二棒檢察官。
記者：這些問題過去也說過很多次，但改變起來很難？
陳瑞華：一方面要從制度上去改變。比如中國刑訴制度中，法官審案開庭前就全部閱卷，這是非常錯誤的。因為立案、偵查、起訴的材料全都交給法院後，一個法官，把這些案卷看完，會先入為主，「被告人是有罪的」。導致後面的法庭審判完全流於形式，什麼法庭調查、辯論都沒用的，而且中國的刑事審判是有審限的，法官辦案時間又很短，除非特別大、複雜的案件，大多就開庭半天審完。請問半天時間裡，能給律師充分辯護的時間嗎？完全通過閱卷產生的內心預斷，證人不出庭，鑒定人不出庭，法庭審判必然出現一邊倒——控方強大無比，受不到任何有效的挑戰；辯方極為弱小，引不起法官的注意，整個法庭審判流於形式。
很多冤假錯案的例子還說明，即便是先入為主的閱卷和流於形式的審判，也能發現問題，證據不足，有可能無罪。但法院的考核體制使得法官要判一個無罪，比登天還難。如果法官判無罪，首先要彙報給庭長、分管的院長，要報告審判委員會開會，全法院裡面看這個法官的眼神都是懷疑的，「是不是進行權錢交易了？」公安、檢察機關不同意，法官還得去跟他們解釋，還得跟政法委彙報去。反過來，判有罪有多容易？法官一個人就說了算，沒人管他。可以這麼說：一個法官判有罪，是一馬平川，沒有任何障礙，沒有任何職業風險；一個法官要去判無罪，會經歷體制上的多重困難。從人性的角度，你說他本能地會宣告有罪還是無罪？
還有一個問題是功利主義的風險轉移。很多冤案都能看出，上級法院不敢承擔責任，把大量的風險轉移給下級法院，明知道案件有問題，上級法院不直接宣判無罪，退回給下級法院重審，但下級法院很多時候是沒法承擔風險的，面臨政法委的壓力，面臨公安、檢察院的壓力，面臨被害人的上訪，最後就出現了一個中國社會特有的現象—「留有餘地的判決」，基本規律是上級法院不敢堅持獨立審判的精神，把風險轉移給下級法院。一方面希望下級法院不要動輒宣告有罪、判處重刑；另一方面，也不希望下級法院直接宣告無罪。然後就出現了最奇特的一種法律現象，明明證據不足，可以宣告無罪，卻對被告人定罪，但又量刑從輕，留有餘地。我過去寫過文章指出，很多中國冤假錯案的發生根源都在這兒。核心問題是中國的法院不敢堅持獨立審判精神。
以上這些，都要從制度上去解決。
但另一方面，也要從法官自身找原因去改變。我是國家法官學院的兼職教授，我給法官們講課時，經常舉一個例子，當年某一冤假錯案發生後，輿論壓力極大，當年辦這個案件的所有人員都被調查甚至「雙規」，後來其中一個當年的辦案人員就跑到一個墓地上，咬破手指用血寫了「我冤枉」，然後自殺了。我在講課中提出，維護司法公正、糾正冤假錯案，跟每個法官的利益密切相關，「如果不能做到，你自身難保！」我講到這裡時，全場鴉雀無聲，法官們不再交頭接耳議論，聽得十分認真。中共十八屆四中全會文件也提出倒查問責制、責任終身制。這對司法官員影響很大，影響他們今後的前途命運。
公安、檢察院的公權力必須有所約束
記者：你剛才說過，中國刑事司法是一個流水作業式操作。如果追究源頭，防止冤假錯案恐怕不能只指望法院這最後一道防線，應該往上尋找原因？
陳瑞華：我個人覺得，檢察機關造成冤假錯案發生的原因，現在總的研究不夠，缺少認真反思的精神。在中國大陸，根據《憲法》，檢察機關不僅是公訴機關，還是一個法律監督機關，可以監督公安機關、法院、監獄，等等，防止他們違法辦案。
正是這種檢察機關在國家法律體系中強勢的地位，導致法院很多時候不敢宣告無罪，這是一些冤假錯案發生的根本原因。檢察機關可以對同級法院法官立案偵查，追究刑事責任，這不就是讓所有法官生活在戰戰兢兢、如履薄冰之中嗎？說到這兒，可能有人會提出疑問，「為人不做虧心事，半夜不怕鬼敲門」，你如果沒事，你怕他幹嗎？我的回答是：中國目前體制下，誰不怕查呢？而且抓的不一定是宣判無罪的法官，法院里隨便抓一個法官，整個法院工作都會受到衝擊，產生負面影響，法院院長出於受到的壓力就會阻止無罪判決。
我曾在最高檢察院的會議上，毫不隱諱地說過，檢察機關強大的監督權，可以對同級法院立案偵查，是中國冤假錯案難以禁止的重要原因。我認為，應該禁止同級檢察機關對同級法院立案，以後對法官的立案，一律交給省一級檢察院甚至是最高檢察院。
除了檢察院的法律地位外，中國法律給公訴方的權力也過大，造成控辯雙方嚴重不平等。
比如法律明文規定，一審判決出來後，檢察院一旦抗訴，二審必須開庭；但如果被告人不服上訴的話，並不必須開庭，連開庭都不開庭，還糾正什麼冤假錯案？如果一個生效判決，檢察院認為有錯，提出抗訴，法院必須再審，這是啟動再審的法定理由；但被告人及其律師的申訴要想提起再審，非常難。申訴和抗訴是不可同日而語的。
此外，中國檢察機關擁有批捕權和公訴權，這兩個權力合二為一導致檢察院偵辦的案件只要一批捕，就是定罪的前奏，量刑的預演。批捕這個權力在西方國家，幾乎都是交給法院的。因為批准逮捕權很嚴重，一旦逮捕，就會讓人感覺這個人是有罪的。這個權力不能交給警方和檢察院的。捕訴合一的體制，權力高度集中，逮捕錯了，公訴就要錯了，一錯到底。有些冤假錯案的發生，檢察機關是始作俑者。當初捕錯，為了證明自己捕對了，必須公訴出去，並給法院施加強大壓力。這麼多年來，法學界一直在呼籲，把批捕權交給法院，但一直沒有實現。
我舉這幾個例子就是想說明，大陸強大的檢察機關擁有強大的公訴權，法律賦予其在追究犯罪角度上無窮無盡的資源，帶有壟斷似的很多訴訟權力，給被告人、辯護人的權利卻極其弱小。一旦發生了冤假錯案，推動程序糾正起來非常困難。
記者：說完檢察院，下一步應該是公安機關了吧？
陳瑞華：公安機關承擔著90%以上的刑事案件偵查，是大多數刑事案件的第一道關，但體制決定了其偵查權幾乎不受限制，甚至可以說在有些情況下是肆無忌憚行使偵查權，中國大陸的公安機關權力之大，在全世界都是罕見的。儘管這幾年有一些改革變化，但變化還是太慢。
公安機關的偵查存在哪些問題？
首先，訊問犯罪嫌疑人幾乎到了不受任何有效約束的地步。我們知道，冤假錯案發生往往和刑訊逼供有關，刑訊逼供往往和訊問犯罪嫌疑人的方式有關。但在目前的體制下：
—訊問嫌疑人的時間沒有具體規定，實踐中經常出現半夜或凌晨開始訊問嫌疑人；訊問嫌疑人的時間持續也沒有限制，實踐中經常出現幾天幾夜連續審訊，超過人體的生理極限。目前刑訴法只規定了拘傳不得超過24小時，但被拘留或逮捕羈押後，審訊時間就無限制。
—訊問沒有律師在場，同步錄音錄像是公安自己操控，實踐中幾乎不受控制。
—犯罪嫌疑人一旦作出有罪供述，就徹底沒有機會翻盤。在實踐中，只要犯罪嫌疑人有過一次認罪供述，哪怕後面無數次翻供不承認，這一次供述就會作為呈堂證供。很多冤假錯案都是這樣，偵查時供述過，但開庭當庭翻供，比如雲南杜培武案最典型，他甚至當庭拿出血衣證明自己是在受到酷刑情況下供述的，但法院根本沒有理睬。
這些都說明中國刑事司法的「口供中心主義」，只要在公安偵查員那裡有過認罪筆錄，就可以永遠作為定罪證據。
其次是辨認程序問題。杜培武、佘祥林、趙作海案等都有一個共同規律，除了刑訊逼供以外，還有驚人的相似之處：辨認程序存在重大問題。辨認犯罪現場或者辨認被害人屍體，公安機關組織的辨認過程嚴重違反法律程序，辨認環節沒有律師或獨立第三方參與，很容易出錯，也是公安機關造假的最好時機。很多法治國家都規定辨認過程必須有律師到場，否則無效。但中國的辨認過程是高度封閉的，是完全被偵查人員控制的。
第三，鑒定過程存在問題。中國古代還強調命案要當堂開棺驗屍，各方人等在場。現在大陸刑事案件的鑒定程序卻完全是封閉的，公安部門的人偵查、鑒定一條龍，即便外聘也是他們的利益共同體，缺乏監督。鑒定過程沒有利益相關方到場，也沒有律師監督見證。
上述這樣的制度下，除非公安人員都是天使，否則無法避免案件出問題。偵查制度的封閉給極個別心懷不軌人員或者不負責任的人員製造冤假錯案創造了可乘之機。
悲劇一次一次發生，但教訓絲毫沒有吸取。中國刑訴法修改中，有學者提出，訊問、鑒定、辨認都應該有律師到場，立法部門當即給否決了，因為公安機關反對，檢察機關反對。
除了上面說的案件偵查中的問題，公安機關還有一個非常嚴重的傳統，在案件還沒開庭，沒有定論的時候，先入為主製造既定事實，給後面的審查起訴和判決製造強大壓力。這具體表現為：
—案件偵查結束以後，剛剛移交，法院生效判決還沒有做出，偵查機關就可以搞立功嘉獎大會，對所謂「破案有功」的人員進行表彰，一方面將犯罪嫌疑人妖魔化，一方面向全社會先入為主傳播所謂犯罪事實。各種媒體報道，黨政人員出席大會。這會對後面的司法程序造成影響和壓力，這個在法律上又很難糾正，是實踐中的慣例和做法。
—涉案財產預先處置問題。浙江吳英案就是典型，案件還在偵查當中，法院生效判決還沒有做出，居然就已經將涉案財產拍賣處理掉了。法院如果判無罪，最後怎麼向當事人交代？這不是和整個政法體製作對嗎？這裡面有利益問題存在。
—還有一些情況，有一些命案，比如死者是公務員或者官員，案件還在偵查階段，死者就被列為「革命烈士」。這是一種強烈的暗示，殺害「革命烈士」，那被告人還不得被嚴懲嗎？
—偵查機關先入為主定性，製造既定事實還包括案件告破可以發新聞通稿，製造輿論影響。現在很多地方要求律師辦案過程中，不得在媒體上隨便把辯護意見發出來，否則要受批評說違反職業倫理，甚至要懲罰處理。但公安機關、檢察機關自己偵破的案件發新聞通稿卻絲毫不受限制。比如福建念斌案，最後宣告無罪，但回頭去看當年公安機關所做的宣傳，看看那個報道，把念斌徹頭徹尾妖魔化了。這種做法，不但給法院製造壓力，也給被害人形成強烈刺激，讓他們堅信被告人是兇手，給糾正冤假錯案製造更大的障礙。
所以我經常說，中國的偵查機關，權力不受節制，權力行使沒有納入法治軌道，在實踐中就會變成洪水猛獸，成為脫韁的野馬，不受法治的控制。
現在是治理冤假錯案的最好時機
記者：你剛才也提到了刑事案件中辯方力量弱小，那如何提高呢？律師的作用如何進一步得到發揮？
陳瑞華：從根本上說，律師作用得不到體現，是被告人地位低下的體現。畢竟律師的權力是來自於當事人的委託，所以核心是要提高犯罪嫌疑人、被告人的地位。
當然，律師不完全等同於當事人，有其職業特點，目前在糾正冤假錯案的制度設計上，律師的作用確實沒有得到重視，我們可以注意到，幾乎所有的官方相關文件在關於律師發揮作用的問題上都是一筆帶過。
一個真正的法治國家，律師是法律職業人群體里最活躍的，無論是接受當事人委託，還是根據法院指定進行法律援助，都能對案件起到很好的糾偏作用。西方有個說法，「律師的辯護是法官最好的助手」，律師權最善於發現案件的疑點、漏洞、矛盾，可以對偵查機關過大的偵查權形成制衡。
目前大陸的司法還是所謂「政法幹警」概念，公檢法一體化，律師排除在外，法律人職業共同體很難形成。最近有一些變化，比如最高法院在死刑案件複核中，強調聽取律師意見，這是可喜的變化，但這樣的變化太慢。
記者：防止冤假錯案與打擊犯罪有時候是很難兩全的，尤其中國的老百姓傳統而言更追求安定，過分強調保障犯罪嫌疑人權利，會不會導致民意難以接受？
陳瑞華：你說的問題一定程度上存在，尤其現在中國的主流輿論是反腐，要將貪官繩之以法，老百姓有一種打擊犯罪的渴望，公安及時破案也是得民心的。這種情況下法院發現證據不足、證據有瑕疵就宣判無罪，肯定會惹怒整個社會，且不說來自被害人家庭的抗議，整個社會的輿論壓力就讓司法機關難以承受。
所以必須權衡兩種利益，犯罪不能處理的危害與冤假錯案對社會帶來的破壞，哪個影響更大？
打擊犯罪，全社會都有預期，符合所有人利益。但近年來，對公權力懷疑的聲音也是越來越大的，民眾對公權力不再盲從，這是社會進步的表現。民眾的權利意識在提高，目前人們對公權力濫用的警惕已經超過對犯罪不能處理的敏感。人們越來越意識到，「打擊犯罪，維護治安，懲治腐敗」，這些歸根結底都是政治話語，公權力濫用才是最可怕的，才應該成為人民公敵，這個輿論場已經形成。有了這個輿論環境，我個人覺得，中國治理冤假錯案迎來了歷史上的最好時機。
可以說，民眾權利意識的覺醒，是讓我對未來還能感到樂觀的地方。
當然，具體到個案中，也需要一些技術化改革。大陸的法官不容易，在目前體制下，將心比心，要把證據不足的案件宣判無罪，很難做到。所以學界也建議大陸逐步推進陪審制度，法官不必事必躬親，還可以在具體個案中分解壓力。
不過陪審制的改革需要時機，從人類陪審制改革的歷史來看，與政治改革是密不可分的。
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律師來信｜網購24支模擬槍判無期案，法院量刑畸重應再審鄧學平/上海律師
2015-09-23 11:15
四川少年劉某在19歲這一年接到了福建省高級人民法院做出的終審判決：他因為通過QQ向台灣賣家網購了24支模擬槍，觸犯了走私武器罪被判處無期徒刑。此案甫經媒體披露就引起軒然大波，絕大多數民眾都認為這樣的判決過嚴過重。對此，福建高院回應稱劉某行為屬走私武器情節特別嚴重，且無任何減輕、免除處罰情節。判處劉某無期徒刑已經充分考慮相關酌定從寬情節，量刑沒有不當。
判決量刑有沒有違反法律規定是一回事，而判決量刑公正與否、合理與否則是另一回事。評價前者，需要結合案件事實和法律規定；評價後者，則只需要每個人樸素的社會意識和法律情感即可。
就本案而言，劉某實施犯罪時剛滿18周歲，人生旅程尚未真正開始。劉某網購的20支具有致傷力的槍支經鑒定也只是屬於以壓縮氣體為動力的氣槍，與人們印象中的「武器」相差懸殊。更重要的是，這些槍支在海關就被查獲，並未落入劉某之手，更未流向社會，沒有造成任何潛在社會危害。就主觀惡性而言，劉某購買這些槍支目的純粹是為了玩耍，而不是為了報復行兇。
可以說，所有這些情節綜合起來，人們不難判斷劉某純屬年幼無知、法律意識淡薄所犯下的一時性過錯。對劉某判處無期徒刑，無疑於匆匆斷送了這個少年的一生。既然絕大多數人都認為福建高院的判決過嚴過重，那麼福建高院所稱的「量刑沒有不當」恐怕很難經得起推敲。
也許有人會立即拿出《刑法》條文和最高人民法院《關於審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，然後宣稱「走私非軍用槍支十支以上」就應當判處無期徒刑或者死刑，劉某走私20支非軍用槍支才判處無期徒刑已屬從寬處理。然而他們卻忘記了剛剛通過的《刑法修正案（九）》已經取消了這個罪名的死刑刑期，最高刑只剩下無期徒刑。
也就是說，福建高院對劉某實際上是按照最嚴厲的方式做出的判處。雖然《刑法修正案（九）》尚未正式實施，但福建高院完全可以等待其生效後再行判決。當然也許還有人說，即便《刑法修正案（九）》生效了，最高法的《解釋》並未修改，福建高院仍然只能判處劉某無期徒刑。
誠然，很難說福建高院的判決是錯誤的，但這個判決的確是不合理的，也是完全可以避免的。
社會危害性是構成犯罪的前提，也是科處刑罰的準繩。我國刑法第六十三條第二款明文規定：「犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判處刑罰。」福建高院完全可以根據《刑法修正案（九）》的最新精神和劉某案件的特殊情況，在無期徒刑以下刑期進行量刑並層報最高法核准。遺憾的是，福建高院非但沒有這麼做，還把機械的、不考慮特殊情境地套用規則視作理所當然。
事實上，最高人民法院研究室在《關於非法買賣氣槍鉛彈行為是否構成犯罪的研究意見》中明確提出：「考慮到社會上非法買賣氣槍鉛彈的行為主要是為了娛樂或者供他人娛樂，如果沒有造成嚴重危害後果，行為人主觀惡性不深，具有悔罪表現，可結合案情對被告人從寬處理」。最高法也已經核准了多起在法定刑以下量刑的非法買賣氣槍的案件。
劉某的行為本質上依然是非法買賣氣槍，只不過因為賣家在台灣，所以觸犯了走私武器罪。因此，對於劉某此類案件曾報最高法核准在法定刑以下量刑既符合罪責刑相一致的刑法原理，又有生效判例可以援引，完全是合情合理、於法有據的。
對於劉某及其家屬來說，自由高於一切；對於普通社會公眾而言，做出判決並不一定意味著伸張正義，做出一個公正、合理的判決才是。希望劉某的案件經過媒體的廣泛關注和社會的疾聲呼籲以後，可以啟動再審程序，使劉某在為自己的行為承擔應有責任之後，還有機會重返社會。
不想糊裡糊塗坐牢，就快看！
耿直哥 環球時報
一位19歲的青年，因為在網上買了24支模擬槍，結果竟獲刑無期！此事經媒體報道後引起公眾廣泛關注和熱議，許多人都難以理解：為什麼年僅19歲的他，僅僅因為在網上買了24支模擬槍，就會獲得與落馬的大老虎和大貪官一樣的嚴厲刑期？
這篇文章中，耿直哥就將給你分析這其中的原因，探索這個孩子是否還有「救」，以及他的案子給我們更多人——特別是軍迷和槍迷們，留下的一個深刻的教訓…
根據南方都市報的報道，這位化名為「劉為明」的19歲小伙，從小喜歡武器槍支。於是，去年他向家人要了3萬多元，通過在網上認識的一位台灣賣家，從台灣走私了一批模擬槍玩。這批槍總數24支，但在運送途中被海關查獲，他也因此被捕。
而法庭根據我國現行的《槍支管理法》第46條和公安部2010年發布的《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》認定，他這24支槍里，有20支因為槍口動能比大於1.8焦耳/平方厘米，因此具有致傷力，符合現行法律對於「槍支」的定義。
於是，這也就是說，這名小伙等於走私了20支槍支，因此他觸犯了「走私武器」罪，根據刑法第151條規定，等待他的，是至少7年以上的刑期。
可又由於他走私「20支槍」的這個數量，同時符合了這一罪名下「情節特別嚴重」的情況，即走私非軍用槍支超過10支。因此，他將面臨的刑罰，一般來說將是無期或者死刑。（註：不過從今年11月1日起，今年8月新修改的刑法將取消該罪的「死刑」刑罰）
所以，如果這個小伙拒不認罪，不請求法院從輕發落，那麼，根據現行法律，等待他的就會是無期這個判決。這並不是法院或者法官與他有仇，而是我們的法律，就是這麼規定的。
然而，這個小伙卻沒有選擇認罪，而是在律師的建議下，選擇了「無罪辯護」。所謂「無罪辯護」，就是拒絕承認自己有罪，堅持自己是清白的。這樣的辯護策略風險很大，但收益也很大：如果成功，不僅當事人能夠一洗罪名，律師也將收穫「美名」；但如果失敗，也就等於令當事人失去了「如實供述罪行」、「積極悔罪」、乃至「自首」、「系偶犯、初犯」等一系列因為「認罪」而附加的從輕處罰的量刑考慮，將直接面臨最重的刑罰。
而耿直哥根據對比多起同類型案件，認為這個小伙選擇「拒絕認罪」，他的律師選擇進行「無罪辯護」，是非常錯誤的策略。
首先，根據媒體報道，小伙的律師提出的辯護理由，比如小伙「並沒想過走私武器」，「不知道這些模擬槍符合槍支的定義」，「他並未實際收到這些槍支」，以及「在台灣這些槍都是合法買賣的」，其實都很難被法庭作為「無罪」的辯詞採信。
因為，根據《最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關於辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第六條規定：
走私犯罪嫌疑人主觀上有走私犯罪故意，但對其走私的具體對象不明確的，【不影響】走私犯罪構成的。應當根據實際的走私對象定罪處罰。
而根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條規定：
走私國家禁止或者限制進出口的模擬槍、管制刀具，構成犯罪的，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪定罪處罰。而如果走私的模擬槍經鑒定為槍支，構成犯罪的，以走私武器罪定罪處罰。
這也就是說，不論小伙是否了解他走私的模擬槍是不是「槍支」，只要他主觀進行了走私活動，那麼法院都會認定他觸犯了走私犯罪，而一旦法庭認定他走私的模擬槍符合「槍支」定義，他也都將會被法院按照「走私武器」的罪名處罰。
所以，如果在看這篇文章的你，或是你的朋友，是個槍迷、軍迷，請務必告訴他們上述這兩條法律。不要讓他們在從境外購買模擬槍時「心存僥倖」，以為自己不知道自己走私的是「槍支」，就覺得可以脫罪。
這裡，耿直哥還有一個可以給大家參考的例子是：
在去年「廣東省博強工具（香港）有限公司法定代表人何某斌等人【向境外】走私模擬槍」的案子里，一審法院當時曾認為兩名當事人因為不知道走私的模擬槍是「槍支」、不存在主觀走私武器的故意，所以是按照走私違禁貨物的律法判的二人。可在檢察機關上訴後，在二審時這一判決則被廣東省高院依據上述那2條法律直接推翻，最終認定二人是「走私武器」，不僅量刑加重，還被重罰。
但耿直哥也要額外說明的是，雖然這起案件中的兩名當事人涉嫌走私的槍支數量高達300多支，遠比那位19歲小伙走私【入境】的20支「槍支」要多，但兩起案件本質上卻並沒有多少可比性。
這是因為不僅二人【積極認罪】，且法庭考慮到二人的行為是【單位行為】，走私的模擬槍又是【塑料材質的非制式槍支】，並且是【向境外】走私，而且在目的國美國這些模擬槍也並不違法，因此主觀惡性和社會危害相對較小，其行為也沒有造成嚴重後果，因此二人最後都沒有獲得「走私武器罪」中最頂級的刑罰，主犯僅獲刑10年外加被罰40萬，從犯則獲刑4年，被罰10萬。
可我們那位19歲的小伙，雖然走私20支槍，感觀上比300要少很多，但因為已經超過法定的「情節嚴重」的情況，也就是「10支以上」，又兼是向【境內】走私，而且還是【自用】。而最重要的是，他還做的是【無罪辯護】，拒絕認罪。所以他面對的處罰，無法避免地要比前一個案子要重很多。
而讀到這裡，你或許也就能明白，為什麼耿直哥在本文一開始就表示，那位小伙拒絕認罪、他的律師選擇進行「無罪辯護」的策略，是非常錯誤的原因。因為從法律上來看，這位小伙明知從台灣購買模擬槍是走私後，仍執意要乾的情節，已經堵死了他「無罪」的可能性。
因此，如果他積極認罪，律師也為他進行「減罪辯護」，請求法院考慮他是初犯、偶犯等因素而從輕發落，他興許還不會獲得無期這麼重的刑法。但令人遺憾的是，他們在法律和證據都很不利的情況下，依然選擇了「無罪辯護」…
不過，他們這麼做，也可能源於另外兩個原因。
第一個原因是，這位辯護律師，當年曾經為廣州一位賣模擬槍的小販進行辯護，那起案件最終的結果是檢方撤訴（注意：【撤訴】不等於【無罪】）。這也是為何小伙一家會找到這位律師給他們做無罪辯護的原因。
但問題是，那位賣模擬槍的小販犯案時間（2009年被抓，2010年被起訴）有很大的偶然性，發生在公安部對於「槍支」認定的標準，處於新舊標準交替的期間。此前，根據公安部2001年出台的「槍支」標準進行計算，槍口動能比為16.1焦耳/平方厘米的才是「槍支」。但2010年出台的新鑒定標準則變得嚴格起來，認為槍口動能比1.8焦耳/平方厘米即可致人受傷，故為「槍支」。因此，這或許是檢方最終因為「證據原因」而撤訴的原因。
可今天這位19歲小伙的案子發生在2014年，彼時賣模擬槍的小販的案子已經在全國引起轟動，而許多媒體在2014年之前都曾對新的「槍支」認定標準進行過報道。這並不是說這小伙就必然知道這個新標準，只是當年小販遭遇的政策上的偶然性，今天在他的案子上已經不再適用。
而這第二個原因，則與公安部2010年發布的這個新標準有關了。實際上，這個比2001年的舊標準嚴格了10倍的新標準，因為社會普及力度不夠，確實也令不少不知情的模擬槍買家和賣家糊裡糊塗地就觸犯了涉及「槍支」問題的重罪。再者，這個標準也確實比許多發達國家的標準要嚴格許多，而且有人還提出，這個標準是公安部自己定的，並沒有經過人大，所以缺乏合法性。
因此，過去幾年這個新的標準也一直存在著很大的爭議。但是，至少從目前的司法實踐中來看，很多法院都是認這個2010年的新標準的，並且會根據這個新標準去判案。
各位可還記得我上面提到的那個向境外走私300支多支槍的案件？這個案件其實也涉及到了這個公安部新標準的爭議。在一審時，地方法院就曾認為，這個標準不能作為認定「槍支」的依據。不過，在廣東高院進行二審時，高院則認定公安部有制定這個標準的法定權力，因此一審法院的判決是有誤的。
那麼，你可能會問了，為什麼公安部要費力不討好地制定這麼一個新標準呢？因為在新標準出台前的幾年裡，一些不法分子利用此前相對寬鬆的標準，以購買「模擬槍」為幌子購買具有殺傷力的槍支，導致槍支問題開始泛濫，社會治安惡化。因此公安部才出台了這麼一個新標準。
而槍口動能比1.8焦耳/平方厘米又是什麼概念呢？根據騰訊網在其2014年一篇報道中進行的實驗測算，使用塑料BB彈的模擬槍，只要能在近距離雙面擊穿鋁製可樂罐，它的彈丸動能就已經在1.8焦耳/平方厘米以上。雖然有人說，這種動能打在皮膚上僅僅是會紅一塊，但打在眼睛等脆弱的要害部位，還是會致傷甚至致殘。
但不論這個標準存在什麼爭議，耿直哥都反對用一個19歲的年輕人的前途，去證明這個標準的對錯。如果有媒體人和律師對標準有異議，當然可以提出；但如果公眾、媒體人和律師是想幫助這個孩子，那麼應該是以他的利益為最大化，選擇眼下最切實可行的方式，讓他通過積極認罪爭取輕判，並在獄中好好表現爭取多減刑，好讓他早日結束今天的煎熬。
這也同時能給社會大眾上一堂很有意義的普法課，一方面讓大家知道法律存在爭議，但另一方面也讓大家知道，再有爭議的法律，在被改變前都是法律，觸犯就要被罰。
所以，不要心存僥倖。除非你就是想當改變法律的那個「烈士」。
而律師或媒體人，更無權替當事人決定他們到底是想脫身，還是想當「烈士」。
此外，耿直哥還要額外說明的是，不論是什麼鑒定標準，我國《槍支管理法》第22條都嚴禁生產和銷售模擬槍，只不過如果不屬於「槍支」定義，則只會被公安和工商部門沒收和罰款，不會被逮捕入刑。所以，最安全的策略，還是最好不要私自購買【以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發射金屬彈丸或者其他物質】的模擬槍。
畢竟，中國終歸是一個嚴格控制槍支的國家。如果你改變不了這個現實，請別拿自己的前途當兒戲。這個答案用手機開始寫的太草了，被反對的很多_(:з」∠)_好好寫一下
一個19歲的少年，拿出三萬多的零花錢
從台灣買玩具槍……
我只知道我19歲時想花300塊錢買點卡被我爸打了一頓……
由此看來，媒體在這條新聞中混入了非常明確的輿論引導，這是毫無疑問的了。
那麼我們就順著這條線，看看媒體到底想引導些什麼。
我首先搜了各大媒體對這個案件的報道，發現內容基本上都一樣，也就是所謂的「通稿」。內容長篇大論的對少年的家庭條件、父母可憐、個人辯解進行了敘述，對法院的量刑依據則一筆帶過。
再看標題，新浪的標題是「19歲少年網購模擬槍被判無期 法院：量刑適當」，新浪慣用的標題，通過主標題的「少年」「模擬槍」的輕描淡寫與官方的鮮明對比，表達出對判決的不滿；
其中某網站還貼心的在「延伸閱讀」中附上了李天一車裡發現槍的事件
網易的標題則更為明確的對表達了不滿：」少年網購模擬槍判無期 專家:量刑過重應報請最高法「
找了個專家表達了一下反對
可以看出來，媒體想引導的目的就是下面兩個：
1、現行法律對槍支管制太嚴了，應當鬆綁；
2、少年這麼可憐卻重判，法律專治民眾，放過有錢人。
那麼問題來了，媒體口徑如此一致，到底是誰要表達出這樣的意思呢？是誰要這麼進行引導呢？
這個才是背後的問題
第二個問題不說了，仇富仇官不是一天兩天了。
說第一個問題，到底有多少民眾支持放開槍支管制其實是非常可疑的，起碼在知乎上幾乎是一邊倒的反對，在眾多反對聲中，引導鬆綁槍支管制的人，到底是誰？
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