理查德·波斯納(Richard A. Posner)在美國法學界的地位如何?法學界、經濟學界對法律經濟學又是怎麼樣的看法?


關於波斯納在美國法學界的地位,中文最好的介紹是朱蘇力教授給《波斯納文叢》寫的總譯序http://www.ideobook.com/922/general-preface-posner-works/,無需多言。

他不僅產出數量多,而且質量也很高。他的上訴審判決意見也是為其他聯邦上訴法院引用率最高的法官前茅(大致高出平均數3倍)。而他的學術著作也是如此,據1999年的幾個研究分別發現,1978年以後出版的引證最多的50本法學著作中,波斯納就佔了4本(並屬於前24本之列),數量第一;他的總引證率也是有史以來最高的(7981次),比位居第二名的學者(德沃金,4488次)高出近80%。無怪乎,一個有關波斯納的幽默就是,「謠言說,波斯納每天晚上都睡覺」。

引用率不能說明全部問題,但也能說明不少問題。當然,有影響力不等於所有人都喜歡他,我也知道不少觀點偏左的美國法學家非常討厭波斯納的觀點,像他的《性與理性》就被批的很厲害。


老波的中國弟子,北大法學院前院長蘇力教授可以說深得其理論的精髓。當年在P大聽蘇力講課的時候,剛聽到那些觀點,被驚得一愣一愣的,現在回頭看,一種說法,一種認識而已。用社會科學理論去解釋人的行為和社會現象,總有其局限性和適用性限制。

蘇力最近又翻譯了波斯納的《法官如何思考》一書,有興趣的可以看一看。

波斯納的影響力自不用說,說他是在世中影響力最大的法學家和法官之一,恐怕沒有人會提出異議。當年在耶魯和哈佛都是最厲害的Best of the Best,至少履歷看上去讓人肅然起敬。

他以前和諾貝爾經濟學家Becker曾經有一個聯合Blog,兩人輪流在上面寫文章,後來Beker去世後,Posner也就停止在上面Po文了,頗有古時名士之風

記得波斯納曾經對一個判決大加嘲諷 (細節記得不太清了,有更清楚的哥們請補充),一個商業中心租了場所給一家賣三明治的餐廳,租約裡面寫明不得在租給其他賣三明治的餐廳,後來商業中心又租給了一家賣墨西哥雞肉卷和麵包的餐廳,被賣三明治的餐廳給告了。判案的法官找了辭典,後來在判決中說,根據權威辭典,三明治就是指兩片麵包中間加塊兒肉。如果墨西哥餐廳不賣兩片麵包中間加塊兒肉,那就不算違約。波斯納嘲諷的說,把判決建立在辭典上,這是過於僵化的文本化了,我還見過一塊面包裹起來的三明治呢。

當然,他提出來的一些思路,還是值得借鑒的,比如說隨著科技社會的發展,很多法官其實是沒有能力應付現代社會高速發展的生活從而判定是非對錯的,所以法官為了維持其權威,有時候只能單純從文本主義的進路去解決問題,法官判案的時候,會考慮司法判決的長遠後果,而不僅僅是一事上的「絕對正義」。影響判決的因素太多,除了政治性,法官個人的背景(甚至是法官當天的心情!),法官超越法律的那些「考慮」等等,都決定了司法判決和理想的「公正」之間的偏離。說到底,人類需要司法判定,不過是需要一個最終定紛止爭的工具制度罷了。

最後,說到法律經濟學,有不少人寫過通俗的讀物,台灣有個叫熊秉元的,寫過不少通俗的文章,無聊的時候看看,算基礎讀物。

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作者是一名法律工作者,曾被Legal 500評為亞太地區最佳公司法務之一


The Honorable Richard Posner-聯邦第七上訴法院的波斯納法官可以說是美國當代最知名,最有個性的法官之一。

在美國法學院的課堂上,最高法院的斯卡利亞大法官(Justice Scalia),金斯伯格(Justice Ginsberg),肯尼迪大法官(Justice Kennedy),常常被提起來調侃,斯卡利亞總是一副憤怒的形象,以冗長,「刻薄」的反對意見知名;金斯伯格也是常常寫反對意見的主,今年還因為在奧巴馬總統的國會咨文演說上醉酒睡著而上了頭條;而肯尼迪則是總是顧慮重重,把判決寫的含含糊糊,但因為現在9個大法官四四分成,兩派都要爭取他,所以經常把判決讓給他寫,好爭取他這一票,所以我們常常讀肯尼迪的判決,可謂是一痛。

可是上訴法院(Court of Appeal)的法官就很少有能留下深刻印象的了,不過波斯納法官可以說是學界人人盡知的法官,主要是因為他站得高,喊的遠。

在美國,最高法院只有9名法官,一年也就審80幾個案子,所以大部分的案子是在聯邦上訴法院就到此為止,成為有拘束力的判例法。波斯納長期在第七上訴法院擔任法官(還一度任院長),這使得他可以把他個人的司法理論極大的應用到塑造美國現代案例法中去。而且,作為一名深受尊重的法官,他的判決不僅在必須遵循他的判例的管轄範圍(比如第七上訴區內的北伊利諾伊聯邦地方法院)得以執行,很多其他聯邦上訴法院,地方法院都會採納他的觀點,有時候最高法院也會認可他的觀點優越於之前的最高法院判例法。

另外,波斯納長期在芝加哥大學法學院教書,芝加哥大學法學院作為美國的精英法學院,波斯納牢牢佔住這一理論陣地,執教鞭數十年,使他的法律經濟學觀點得以廣泛傳播。在我讀美國法學院一年級的必修課物權法,侵權法的時候,很多問題作者都會引用波斯納的觀點,雖然作者不一定同意,但一般會認為需要讓學生了解他的觀點,以供辯證思考。

說了這麼多好話,他的學術觀點倒不是一邊倒的被接受,相反,很多學者批判他批判的很激烈。比如我們教科書的作者,波斯納在芝加哥大學法學院的同事艾普斯汀(Epstein)就在書里各種批判波斯納,所以我個人的觀點是,作為當代的一種學說,法律經濟學在美國法學界是有一席之地的,但長期的發展,還猶未可知。

講了這麼多不引一點怎麼行,在解釋嚴格責任規則不應適用於劇毒物質製造商的成品運輸時,波斯納說:

「也許這樣看起來有些過了,但是沒有合理利用土地的,也許不是運送危險物質,而是在附近建住宅。這就好像把你的房子建在奧海爾機場的跑道上一樣。」(Brutal though it may seem to say it, the inappropriate use to which land is being put in the Blue Island yard and neighborhood may be, not the transportation of hazardous chemicals, but residential living. The analogy is to building your home between the runways at O"Hare.) Indiana Harbor Belt R. Co. v. Am. Cyanamid Co., 916 F.2d 1174, 1181 (7th Cir. 1990).

在判決里能把話說的這麼duang的,除了七八十年前會在判決裡面嘲笑白痴的原告怎麼會找到女朋友還結婚了菇涼你是眼瞎了嗎的卡多佐大法官(Justice Cardozo)之外,數風流還看今朝啊。


幾點隨想:(1)台灣的王澤鑒老師 寫民法書 尤其是侵權領域 只要涉及英美法 便興緻勃勃、具有熱情地介紹法經濟學 人物、文獻、理論 引用得不亦樂乎 說明作為法律研究者 法經濟學已經對部門法產生了需要關注的影響力。(2)鑒於法經濟學作為一個知名學派 如何評價波斯納 放在這一大框架下可能更合適;(3)看一百條評論 不如自己讀讀波斯納的書 不推薦蘇力的譯本 我翻閱過他的《法理學問題》中譯本 不如讀原著(可能由於這套書處於政治原因 非常趕進度 同系列中的《勞動法教程》真是慘不忍睹 我翻了幾百頁 實在不想再讀 可惜沒有找到原版);(3)波斯納文集,http://bookzz.org 可以開源、免費下載pdf、epub等版本,如果不願意自己下載,給我一個郵箱 我可以抽空打包發給你;(4)確定下你問這一個問題的動機為何?是隨意問問 ,還是打算嚴肅對待波斯納?如果願意嚴肅對待 可能需要你自己認真讀一讀他的書 了解下法經濟學到底如何思考法律、社會問題;(6)大陸的法經濟學學統,目前算比較弱的,我略知的有桑本謙教授,我不認為他對法經濟學理論有很深的研習和自如運用;(7)老波斯納的卓越,更在於他培養出了另一個學術巨擎的兒子小波斯納(Rric Posner),美國國際法學界知名學者,和他爹一樣的視野恢宏、相當相當搞高產,有興趣,可以去全球知名的http://ssrn.com 這一網站,去下載小波斯納的所有文章,你能想到、沒有想到的主題,我感覺他已經、正在或將要用他的思維範式討論了一百年


波斯納的書我基本都看過。如果你是一個之前沒接觸過經濟學的法科生,他的文章會讓你大開眼界。但其實他所運用的經濟學分析方法是屬於微觀經濟學裡面比較簡單的技巧。如果對法律經濟學很感興趣的話,可以在看明白《法律的經濟分析》的基礎上再去看看羅伯特·考特的《法和經濟學》。後者對數學有一定的要求。上面有位同學提到的波斯納和貝克爾合開的博客已經被翻譯成了《反常識經濟學》一書,值得一看。


波斯納的理論穿透力是顯而易見的,但是其理論的內核不能經受較多拷問,他的法律經濟價值分析和預設十分生硬,我們無法找到背後更深層次的可以參照的依據,他剝離了法律的道德價值,而法律的道德價值並不是一種假設,而是實際存在的,波斯納在這一點上十分值得批判。


沒有絕對平等,只有相對平等


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