馬拉松照片庫(www.mlszp.com)是否侵犯當事人肖像權？

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他們專門給馬拉松跑者拍照，並以高額費用（一張79快）出售下載，這樣做沒有侵犯當事人的肖像權嗎？ ps:本人今年剛跑完廈門全程馬拉松，發現馬拉松照片庫有幾張自己的照片，但都要高價購買以後才能下載，相當憤怒

我來嘗試解讀一下。

第一部分

（一）據我所知，目前我國法律（含司法解釋）中涉及肖像權的條文有，如下：
1、《民法通則》中：
第一百條　公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。
第一百二十條　公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢複名譽，消除影響，賠禮道歉，並可以要求賠償損失。
2、《民通意見》中：
以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。
公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權和法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害，公民或者法人要求賠償損失的，人民法院可以根據侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節、後果和影響確定其賠償責任。
侵害他人的姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權而獲利的，侵權人除應適當賠償受害人的損失外，其非法所得應當予以收繳。
3、《侵權責任法》中：
第二條侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。

本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。

以上，是我所能查到的條文，歡迎補充。

（二）就以上條文而言：

1、明確了若未經公民本人同意，已盈利為目的使用肖像應當屬於侵犯肖像權的行為；

2、針對何為以盈利為目的使用，做了部分列舉，如未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等；

3、針對賠償數額等的規定，因為題主問的是行為的定性，因此關於量的問題不在本答案討論範圍。

（三）條文分析：

1、也就是說目前我國對肖像權無清晰明確的定義，對何種行為應被認定為侵犯肖像權除部分列舉外無更為詳細規定。

2、針對侵犯肖像權的行為，上述條文的規定更多的將「侵犯肖像權」的外延等同於「以盈利為目的使用」，因此本答案針對是否侵權的討論更多的是基於此前提，也就是討論題主所述行為是否屬於以盈利為目的使用的問題。

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第二部分行為定性

為便於分析，此處引用題主的提問全文——「他們專門給馬拉松跑者拍照，並以高額費用（一張79快）出售下載，這樣做沒有侵犯當事人的肖像權嗎？ ps:本人今年剛跑完廈門全程馬拉松，發現馬拉松照片庫有幾張自己的照片，但都要高價購買以後才能下載，相當憤怒」

（一）本答案關於行為定性的分析思路：要分析上述行為是否屬於侵權，首先要看其是否符合法律條文（部分情況下條文無明確規定可依照法理）規定之行為構成要件，其次還要看其是否存在免責事由（即是否屬於合理使用），最後還要看是否屬於本人允諾之行為（註：具備完整民事行為及民事權利能力的人對其所擁有之民事權利具有處分權利，因此本人之允諾可以構成對行為人的免責）。

（二）具體分析：

1、關於其是否符合肖像權侵權行為之構成要件，即理解其是否屬於以營利為目的：

我認為，在馬拉松比賽中對參賽者進行拍照的行為並不存在侵犯權利一說，關鍵是其在網上付費下載的行為，可以被定義為以盈營利為目的，「營利」的含義我想無需贅言了吧。

而《民法通則》第一百條規定：公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。

《民通意見》規定：以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。

因此，此種行為明顯構成對此條文的違反。

2、關於是否存在免責使用（就本文而要指的是是否屬於合理使用）：

我認為，並非屬於合理使用。註：（關於合理使用的情況，在此引用@許先傑先生文中答案，請予以允許）

1、在新聞報道中使用相關人物的肖像
2、國家機關為執行公務或國家利益舉辦特定活動使用自然人的肖像
3、為記載和宣傳特定活動使用參與者的肖像
4、基於科研和教學目的在一定程度上和一定範圍內使用他人肖像
5、為肖像權人自身利益而使用其肖像

我們可以看到，該網站拍攝題主肖像，並非用於上述的任一用途，可能有人要問網站的行為不屬於其中的「1」、「3」兩項嗎？我認為是否定的，如若該網站僅僅將照片上傳至照片庫，而不對外銷售（是的，我將這種付費下載行為理解為銷售）的話，那可以勉強符合「1」或「3」。

3、是否屬於本人允諾

從題主的提問中，我們已經知道答案了，明顯不是其本人同意的。另外，關於其參賽時的規則或說明是否提及其已同意，因題主沒有提供相關材料說清楚，因此默認其沒有在其中同意吧。

綜上，我認為，網站構成侵權。

以上，第一次寫這麼長的答案，請各位輕拍。

反對上面@徐歆皓先生的觀點。這個網站應該是侵權的。

討論是否侵權，關鍵看網站的行為是否屬於對肖像權的合理利用。
目前的學界通說，對於肖像權的合理利用有以下幾種情況：

1、在新聞報道中使用相關人物的肖像
2、國家機關為執行公務或國家利益舉辦特定活動使用自然人的肖像
3、為記載和宣傳特定活動使用參與者的肖像
4、基於科研和教學目的在一定程度上和一定範圍內使用他人肖像
5、為肖像權人自身利益而使用其肖像

此外，權利人自願讓渡權利，也不構成侵權。

那麼，這個馬拉松照片網站，是否符合以上的情況呢？我的觀點是否定的。

首先，該網站並非新聞網站，所拍攝照片也非用於宣傳報道或者科研教學。（事實上，我懷疑該網站甚至很可能不是一個正規網站。我在工業和信息化部ICP/IP地址/域名信息備案管理系統上，根本查詢不到該網站，無論是網站名稱」馬拉松照片庫「、網站域名」 www.mlszp.com 「還是備案號」浙ICP備10013331號「，都沒有。）

其次，該網站所提供的照片付費下載行為，也談不上用於活動宣傳。例如把往年選手參賽照片放在官網上、放在宣傳手冊、海報上等等，都可以說是宣傳，但把當年選手參賽照片做付費下載，宣傳的是什麼？

第三，不存在為肖像人自身利益的問題。網站若是為參賽者記錄參賽歷程而拍攝照片，倒是可以說是為了肖像人的利益。可若真是如此，網站應當提供的是保密的，肖像人以外的他人無法看到和獲取的照片。事實上，雖然網站表面要求輸入參賽者號碼或姓名才能查看，但上隨便填個號碼進去都能查看併購買他人的照片，網站並不驗證購買者的實際身份。甚至，在查詢不到姓名或號碼的時候，該網站還提供大量未分揀照片（也就是看不清楚參賽號碼的）供查看和下載。

第四，肖像人沒有權利讓渡。以廈門馬拉松為例，很顯然，《參賽者聲明》中，權利讓渡的對象是賽事組委會而不是該網站，權利範圍是進行各項宣傳活動而非商業行為。

綜上，該網站在不存在肖像權合理使用的情況下，擅自拍攝參賽選手的肖像並出售牟利，是赤裸裸的侵權行為。當然，是否侵權與侵權損失多大，是兩個問題，能否得到賠償，就更是另外的事情了。

×××2014－01－09補充說明×××
就@許先傑的反對和我的答案強調一下，以免有知友誤解了我的觀點。

我沒有就該網站是否侵權作出否定性評價（這需要查明事實）。
我明確說了如果該網站將選手的照片出售給他人則是侵權（見原答案第三條第2點）。
我的答案主要是針對提問補充說明所提出的問題，即：對參賽選手拍照，並要求選手付費才提供照片，是否構成侵權。對前述第2點問題我覺得完全沒有討論的必要，因此未在答案中展開。

×××補充說明結束×××

謝邀。時間不早了，簡單說下個人認識。
一、有關規定的大致情況。

我國法律對肖像權侵權的認定只有籠統和原則性規定，理論和實務爭議都很大。甚至是否必須以贏利為目的才有可能構成侵權，認識上都有爭議。
肖像權具體包括肖像製作權和肖像使用權。
一般認為在體育比賽、遊行、集體、演講等公眾活動中，肖像權會受到限制，也即參加這些公眾活動即會被視為放棄了部分肖像權。比如體育記者抓拍到某個體育明星的比賽精彩瞬間並以其作為圖片新聞，通常不會被認為侵權。
一般認為為了社會公共利益或公民本人利益，可以不經本人同意恰當地製作和使用肖像。

二、針對本例是否構成肖像權侵權的看法。
如果要我作為代理律師來選邊，我更願意站在網站一邊。理由如下：

我至少可以考慮兩個「未經本人同意即製作肖像」的合適理由：一是製作該照片是用於新聞記錄、比賽資料記錄，應視為「為公共利益需要」；二是為參賽選手提供（有償）服務，可視為「為公民本人利益」。當然也可以是兩者相結合。照片本身受著作權保護，因此無論是組辦方留作比賽資料記錄的照片，還是專門提供的有償服務，選手要想取得照片即需要付費，是完全說得過去的。
該網站採取了一定措施防止照片被他人觀看或獲取（比如我沒有參賽號碼和姓名，就沒法查看）。從實務角度看，並未給肖像權人造成財產、名譽、人格上的損害後果。參賽選手唯一能堅持的，就是「未經同意製作了肖像」這一個理由。而且一旦參賽選手拒絕購買，侵權人也就也沒有因此而取得收入（相應地也就沒有使用肖像），所以賠償金額會非常難確定。
這種拍攝服務客觀上是符合習慣和並不違反公序良俗的。我相信很容易證明有相當數量的參賽選手願意接受這種服務（或抱無所謂心態），就象旅遊景點此類生意也總是不錯一樣。我也很容易去論證，在客觀上很難（或沒有必要）做到事前逐個徵求各參賽選手的意見（即使報名時徵求意見，拍攝時也無法考慮哪個選手願意被拍照）。

三、選手的肖像權應該如何體現。

如果拍照是一種服務，則參賽選手可以選擇不接受該服務，即：參賽過程中可以當場拒絕拍攝人員的拍照，事後可以拒絕購買照片，以及要求刪除該照片。如果是組織單位依報名協議收集的資料（宣傳）照片，則參賽選手可以要求僅限於約定的使用範圍。
未經選手同意，網站不得將照片用於向他人銷售牟利，或用於商業用途。
所拍照片不得扭曲、醜化、侮辱肖像，或被不恰當地公開傳播。

綜上，我的看法是：

從道理上講，選擇參加體育比賽等公眾活動，又認為別人未經自己同意拍照就是侵權，是不合適的。除非拍照干擾到比賽，或者有其他合理的理由。儘管如此，普通公民（不包括體育明星等公眾人物）仍然可以在發現有人拍照時明確表示反對，這時拍攝者應尊重公民的意願。但這種情況下仍有例外的例外，比如該拍照是用於新聞、輿論監督、司法取證等社會公共利益需要（以及其他一些合理使用的情形）。歸根結底，這是不同公民之間權利的衝突（比如採風權和肖像權），公權與私權之間的衝突（比如新聞權等與肖像權），需要根據具體情況來評判，並非永遠是肖像權優先。
本例中，如果選手需要照片，是應當付費的。這個案例中，本質上別人並不是用你的肖像牟利，而是通過提供「拍攝服務」牟利。這和把你的照片放在櫥窗里、印在雜誌上等等商業用途完全是兩回事。無論該照片是否構成侵犯肖像權，都不會出現「甲拍了乙的照片，乙可以無償取得該照片」的情形。
如果對照片不滿意，或者自己不願意購買，或者不願意自己的肖像（照片）外流，直接要求網站刪除即可。

簡單說就說了這麼長……沒有明確法條的問題討論起來真是累啊。

樓上的都寫的好多，我來簡單一點的回答吧
如果該網站銷售含有你肖像的圖片，一般構成侵權。需承擔停止侵權和賠償的責任。
除非有以下任何一個情況，
1、你曾經簽訂過某些個人聲明/承諾或者協議，同意該網站使用含有你肖像的圖片並銷售。
2、你的肖像只是整個場景中必要的一個小的組成部分，更通俗的說，在這個照片里，你並不是特寫，只是照片里的一個背景，或者照片照了幾十個人，你就是其中一個。
就這些。

你記不記得自己報名的時候報名表上寫沒寫相關的東西。。。因為如此銷售照片一定是有所準備的。。。
感謝一下上面的細緻還翻到了報名表
剛剛也看了一下網站，發現這也許不是如上面所說的那麼簡單。
1登在網上的照片
在未分類照片里看到了很多馬拉松選手的身姿，當然我猜如果我親自參加了裡面也會有我。而網站刊登那些照片的目的是什麼呢？私以為不是拿來銷售的，而是拿來辨認哪個是自己。因為每個照片下面配的按鍵是「這是我」而不是「加入購物車」。當然我願意相信它有個內部機制辨認我是不是把不同人的照片都認成是我自己的，因而我覺得，刊登照片的行為不構成侵權，這不是以營利為目的的。因而私以為可以推出人們無權要求該網站刪除照片這一結論，這可以當做是攝影作品展，當然你們可以選擇私下洽談一些僅限於自己肖像的照片的購買問題。
2付費下載
一個問題，如果我給你拍攝照片並意圖銷售給你自己而非任意第三人，這是否屬於以營利為目的使用公民的肖像？
另一個例子，經常有過山車中間設高速攝像頭拍攝遊客受驚嚇的表情，下車之後以一定價格賣給遊客，這樣的行為實際上和馬拉松比賽拍照是相似的，是否構成侵權呢？
假設遊客買下了照片，那自然不算，因為這追認了肖像權的使用。
現狀是遊客沒有買，那是否符合以營利為目的使用公民肖像而屬於侵權行為呢？大家還在討論而我傾向於不是。先寫到這裡好了。。
----------------------------------------------以上是之前所寫依舊對其負責--------------------------------------------------
一天回來發現多了幾個答案，基於追求真理的討論，繼續發表一下見解，我認為，@許先傑所寫的內容存在著重大的邏輯問題以至於本人難以接受。
首先是一個小小的事實，在其提供的工信部網站上我查到了該網站備案信息。

備案的兩個網址內容是一致的，而備案的主辦單位名稱與該網站下方的名稱杭州盈動商務諮詢有限公司也是一致的。我當這是許先生的疏漏。
就其所使用的論證方式而言，概括起來是：1列舉通說的合理使用，2逐一排除現實狀況和上述列舉項統一的可能，3得出結論。
就這樣的論證方式而言，我認為存在以下兩個邏輯錯誤。
1，偷換概念，將侵權行為的概念偷換為「不合理使用」，從而繞過了本例中一個不同往常的問題，就是該網站的圖片並非完全公開展示，而是處在一種相對私密的情形。按照網站的提示，應當自己搜索自己的名字或參賽號碼才能看到自己的照片，只有因為記錄不詳出現的未分類照片是統一展示的。這樣的行為是否屬於「使用」，我認為是存在疑問的，而直接將其繞過，去討論使用得是否合理，是不恰當的。
2，有罪推定，就其論證方式而言，是典型的有罪推定，有違「法不禁止即允許」的精神。將問題放在了討論其「合法可能性」上來，是一種違背法理的做法。私以為對這個問題的解答只能採用分析其是否屬於侵權這一種正面的方式進行。
以下是個人關於其不構成侵權的思路。
1，該行為是否構成使用是存疑的。該網站並沒有大量刊登選手照片，大部分照片需要經過有針對性的搜索得到。僅有的公開刊登的是未經過篩選的照片，我認為刊登照片供人認領的行為是典型的合理使用。
2，如果認為該網站構成使用，那麼這也是一種合理使用。因為一個正常人瀏覽這個網站時一定會認為這是一個將中國馬拉松比賽照片匯總起來的網站。而匯總刊登體育事業照片是典型的合理使英用。
3，網站提供收費下載照片的定性。之所以其被稱為侵犯肖像權，私以為和民法通則規定「以營利為目的使用」有很大關聯。而之所以將二者聯繫起來，是因為很多人從網站內容中看到了很多零售業的特徵，因而認為這是將照片公開銷售的行為。而據觀察，網站在將照片加入購物車前一定要經過一個確認該照片是「我」的照片的過程。也就是說網站理論上只將照片銷售給肖像權人自己。不能因為用戶的不誠實而懲罰網站，而且不能推定網站沒有措施防止將照片「賣」給不是本人的人。同時如果認為照片是商品，那麼在該網站中消費者是不可能對商品進行挑選的，因為該商品均已獨立編號並署名。而根據網站提供的預訂、藝術化等服務來看，我更傾向於認為網站提供的是增值服務而非零售服務，之所以未經允許攝影后提供收費下載，是因為照片具有特定性，在一次拍攝之後很難有機會拍出同等內容的照片，因而對當時影像進行及時的固定，為參賽者保留照片提供了可能，應該說是一種無因管理行為。

非法律相關，作為一個跑馬的人說說感受。你們下載的時候，就沒覺得很貴嗎？有買賣就有傷害，我看到自己有幾十張照片在上面，79元一張，比我跑趟馬拉松還貴。我的那些照片拍的也太隨意了，感覺不舒服。
也許未來，照片付費可以作為商業比賽的一部分，照片拍攝是組委會提供的有償服務的一項，也許大家都接受了。

美國也有這樣的網站，一般是提前和馬拉松舉辦方合作，在網上報名流程中點某個I agree時，我們已經填寫了在西方常見的Waiver（棄權證書），也就是我們已經同意放棄我們在賽事中得肖像權。

一般來說，肯定是要避免名人照片出現在網站上，嚴格來說是侵權，但別這麼矯情，要不你個人去起訴他們吧。