如果被性侵者出於恐懼沒有反抗,性侵者是否構成犯罪?

如題,如果一個女生面對性侵不敢反抗只敢配合(為了避免更大的傷害),那麼是不是性侵者就不構成犯罪?

題主8月23日晚修改:題主要認錯,問題確實問得不準確,其實當時疑惑的就是,如果女性沒有反抗(或者沒有劇烈反抗而讓性侵者誤以為出於矜持的拒絕),該如何判定是否為強姦。

感謝各位認真的回答!


受害人不知反抗(智障)、不能反抗(醉酒、下迷藥)、不敢反抗(脅迫等),都可構成強姦罪~~強姦罪侵犯的是婦女的性自由(性對象,性方式選擇的自由),所以,不能說不反抗就不構成強姦罪。


刑警隊民警一枚,工作以來辦過無數強姦案,說一下我的看法。
對於題主的提問,我無法給出是或者否這類明確的回答,這要分情況說明。
題主所說被害人出於恐懼沒有反抗。被害人首先應當說明清楚,為何感動恐懼?
第一:嫌疑人是否使用暴力手段威脅被害人?嫌疑人是否使用言語威脅被害人?嫌疑人是否對被害人拍裸照進行威脅?等等這些手段都能讓被害人產生恐懼心理,那麼被害人在向我公安機關報案之後,就應當說明清楚對方是如何讓被害人感到恐懼的,並且盡量的提出相關的證據,比如嫌疑人打了被害人一拳,打在臉上,臉部有淤青,這個就是非常有力的證據了。再比如,嫌疑人利用手機對被害人的裸體進行拍攝並威脅,那麼被害人就應當第一時間告訴警察,讓警察在抓獲嫌疑人之後第一時間對嫌疑人的手機內的相關資料進行固定。我相信在這些證據的佐證下,法官會傾向於被害人這邊的。
第二:若嫌疑人只是表現出要與你發生性關係的樣子,被害人便感到莫名的恐懼,不敢進行任何反抗,並且讓犯罪嫌疑人得逞,這樣的被害人在向我公安機關報案之後一般會出現如下對話(該段對話假設嫌疑人已被抓獲,嫌疑人和被害人案發前就認識,案發地點是宿舍或者賓館、酒店,且嫌疑人拒不交代犯罪事實):
被害人:我來報案,我被人強姦了。
警察:(警察在了解案發時間、地點、嫌疑人身份信息等情況之後,開始對強姦的細節進行詢問)如何被強姦的?你是否有反抗?
被害人:我使勁的推開他,但是他力氣很大,我推不開他。
警察:你除了推他是否有做其他反抗?
被害人:沒有,我很害怕。
警察:你為什麼害怕?他打你了嗎?拿刀威脅你了嗎?
被害人:沒有,他平時不是這樣的,我不知道他今天怎麼了,突然變得好可怕。
警察:... ...那你有大聲呼救、尖叫嗎?
被害人:沒有。
警察:為什麼沒有?
被害人:因為害怕(接下來對話又陷入為什麼害怕的死循環)。
在經過詳細的了解之後,警察去另外的審訊室對嫌疑人進行訊問。

警察:你在與對方發生性關係時對方是否有反抗?
嫌疑人:沒有(狡辯)。
警察:對方有推你嗎?
嫌疑人:沒有(接著狡辯)。
警察:你是否有打她、罵她?
嫌疑人:沒有(繼續狡辯)。
警察:對方是自願與你發生性關係的嗎?
嫌疑人:應該是,因為她沒有反抗(這話倒是真的)。

大家可以看到,這樣的證據是對被害人非常不利的,被害人根本無法提交有力的證據證明其是不自願與嫌疑人發生性關係的,按照《中華人民共和國刑事訴訟法》的相關規定,犯罪嫌疑人在被刑事拘留七日之後,只能因證據不足被釋放。甚至我們在遇到這樣的被害人後,我們警察心裡都會打一個問號,被害人是否真的如其所說是被強姦的(報假案的情況非常之多)?

所以對於題主所說,若出於恐懼沒有反抗,甚至配合嫌疑人。嫌疑人可能會出現兩種心理:1、太棒了撿到個軟柿子,果斷強姦之,估計她也不敢報警
2、她說不定也想和我那個啥,不然為什麼都不反抗,那我再進一步,如果還是沒有反抗那就一定是自願的,只是出於女孩子的矜持不敢太主動而已。
若是嫌疑人抱著如心理2這樣的心理與被害人發生性關係的,從主觀上來說嫌疑人自己都無法判斷被害人是否是自願的,又如何確定自己是在違背被害人的意志下與其發生性關係呢?
當然要判斷一起案件能不能構成強姦,是要結合非常多情況的。比如心理2,若嫌疑人與被害人是第一次碰面,強行將被害人拖(騙)到荒郊野外,那被害人不敢反抗,嫌疑人還覺得被害人可能是自願的,這種嫌疑人如果還狡辯稱被害人是自願的那也太過逞強了。
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我說一點題外話,就是根據我這些年的辦案經驗總結一下女性如何保護自己。
一、如何預防。
1、不要和任何男性去開房,就算這個男的是你的好基友,你平時如何如何相信他,也不要與其出去開房。我見過的大多數強姦,都是被熟人強姦的,像電視電影上演的那樣,被陌生人強行帶到某個地點強姦的情況還是比較少的。一個成年女性與某男去開房後被強姦,再來報案,你覺得警察會百分百相信被害人嗎?只要是一個成年有理智的女性,應該也必須明白與一名男子共處一室是什麼意思。
2、晚上不要搭乘摩的。其他地方的情況我不清楚,我們這邊時不時的會發生摩的師傅將女性客人載到罕有人跡的地方進行搶劫的案件,有的摩的甚至會臨時起意強姦被害人。
3、酒醉之後最好通知男朋友或者家人來接送,這點應該不用解釋了吧。
4、在和男性聊天的時候正經點,有的男的可能會因為你好開玩笑就以為你是很隨便的女人,接著就會想歪掉了。

二、真的遇到強姦時怎麼辦?
盡全力反抗。
從對方開始脫你衣服開始就要盡全力去反抗,該咬要咬,該抓要抓,尖叫一定用最高分貝去尖叫,求救主題要明確,個人認為大喊:「強姦啊~~~~!」會比大喊「救命啊~~~~!」有效,畢竟每個男人心中都是有一個英雄救美夢的。

三、案發後如何固定證據?
1、不要洗澡,報案後警察會帶你去醫院採集陰拭子,等確定體內有關證據已經採集完畢並向警察確認後,才可以洗澡。
2、反抗過程中盡量抓(咬)傷對方,或者讓對方在你身上留下一點傷痕(聽起來有點兒過分,但這也是為了防止嫌疑人到案後狡辯說沒有採取暴力手段你又沒有其他證據的情況)。
3、及時報警,不要等到被老公、家人發現你有異常後,才再家人的陪伴下來公安機關報警。這從案件偵破角度或者從後期證據搜集角度來說,對被害人都是相當不利的。
4、盡量向警方提供證據,常見的強姦案對被害人有力的證據有如下:
1、被害人自己身上的傷痕
2、嫌疑人身上因為被害人反抗留下的傷痕
3、被害人在室外被嫌疑人拖拽的監控錄像
4、周邊群眾是否聽到被害人呼救
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好多人評論,也問了好多問題,因為工作繁忙不可能一個一個回復,所以我統一回復下。
很多人問我到底該不該反抗的問題,我見過的強姦案中,大部分是與熟人、朋友發生的,走在路上被人強行帶到某處強姦的情況只見過一次,因為該案性質惡劣(系輪姦搶劫,造成了較大的社會影響,且非法拘禁被害人輪姦三日),三個嫌疑人全部死刑。所以我的評論基本是基於熟人、朋友作案的情況下所說。但是我個人感覺,只要受到任何侵害,不管是強姦還是什麼的,完全不反抗是不應該的,通過反抗,你可以判斷嫌疑人是極端的或者是膽小的,接下來該怎麼做每個人都有自己的想法,各位自己判斷吧。
其次,我舉的例子是故意忽略了一個非常重要的因素,就是我們警察對犯罪嫌疑人的審訊力度。
如果一個女的來報警,說被人強姦,是被熟人或者朋友強姦,作為有經驗的警察,我們首先判斷的是這個女的說的是不是真話,會不會是婚外情(或者其他情況)被老公發現的情況下才來報警的。我們經過初步判斷(不是主觀上的猜測,會立即搜集各種證據來判斷)後才會開始展開案件的調查工作。
如果報案人說是被完全陌生的人拖到某處強姦(不考慮財物損失,曾經有過報案人丟了錢怕被老公打謊報強姦搶劫的),我們警察基本會相信被害人,在抓到嫌疑人後會加大對嫌疑人的審訊力度。
所以評論里很多人問我如果嫌疑人初次遇見被害人就強姦被害人,被抓獲後死不交代,就沒有其他證據證實了怎麼辦,當我們警察根據經驗、現有證據證實被害人所說為真時,會適當加大審訊力度提審犯罪嫌疑人(不是刑訊逼供),爭取讓犯罪嫌疑人說出真話。
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下面貼出我以前寫的東西,沒有針對此題進行調整充實,以後有時間再改。主要是關於「強姦罪的核心構成要件是什麼」這個問題(問題問的是性侵犯,但這個概念比較寬泛,和性騷擾之間界線模糊,所以我局限於討論刑法上的強姦罪),內容比較長,比較枯燥,感謝願意認真看完的同學。而且主要是理論的探討,結論是理想主義的,很長時間內都不可能被立法和實踐採納,而且由於女性主義的視角,甚至不會被很多人贊同。


概述本人觀點:

強姦的成立條件,在中國,首先在立法上限制過多,其次在理論上被嚴重不適當地解釋得過高,再次在實踐中又被增加諸多障礙,加之社會心理、文化、輿論的影響,強姦罪難於報案、立案、指控、定罪,被害人的刑法保護被嚴重削弱。所以我反對「嚴格限制強姦罪成立範圍」的立場。

多數回答都是從強迫、威脅、恐懼的角度來回答的,似乎大家同意即使被害人沒有反抗,也得是不敢反抗才能成立強姦。這確實是現行中國法實踐上所採納的標準,可見「反抗」標準在公眾意識中也是深入人心的。關於強姦罪的核心要件,從歷史演變到現實比較,存在多種學說,我認為既不是強迫、威脅,也不是反抗與恐懼,甚至不是性行為(只是區分不同強制罪的標誌而不是本質要素),而是被害人的不同意。而關於「不同意」的成立標準,有從激進到保守多種學說,我支持的是折中的「表達」標準。也就是說,只要被害人將不同意性行為的意願表示出來了,任何人與之發生性交就是強姦,無論其是否使用暴力、威脅,被害人是否有反抗意願或者行動。從結論來看很多人可能難以接受,或者說不符合中國國情等等,但我確實認為從法理和邏輯上推導,就應該是這樣的,妨礙我們思想的因素,也許是一種固化的社會觀念。肯定會有人說這無法證明、容易誣告等問題,對此我在後面都有探討。


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警察叔叔 @林凌 說強姦罪「報假案的情況非常之多」,不知道是基於職業經驗還是個人觀感,是否有實證調查研究的支持。我不知道國內有沒有這樣的研究,但是國外的研究是很充分的,結論也趨向一致:報案人誣告強姦的事例只佔極小的比例,至少不高於其它犯罪類型。

2013年美國家庭和辦公場所犯罪統計顯示,強姦和其它性犯罪的謊報率約佔2%-3%,與其它重罪並無不同。女聲網

而「很多舉報強姦都是誣告」,恰恰是男權社會文化中的一種「迷思」,有意無意地對被害人群體(主要是女性)進行了污名化,加劇了他們的弱勢地位。

如果一個女的來報警,說被人強姦,是被熟人或者朋友強姦,作為有經驗的警察,我們首先判斷的是這個女的說的是不是真話……

不知是否代表警察群體,但這樣的語言中所體現出的成見和思維方式,已經足以說明很多問題了。


這是另外一個大問題了,關於刑事司法實踐對性犯罪及被害人的塑造,國外有很多研究,這裡簡單概述一本書中的內容:

建構主義的犯罪學認為,越軌與犯罪不是特定行為的特性,而是通過社會互動建構的定義。女性主義社會學發現,在刑事司法的各個環節,強姦都被社會觀念和價值建構出來。具體表現為:1.受害者方面:多重因素影響受害者對自己受害的認識,從而促進或抑制其報案的積極性,包括受到暴力的程度,與侵害者的關係等;2.警察方面:警察的模式化思維傾向於對某些案件不作強姦處理,如受害者不太遵守傳統的女性角色,侵害與受害雙方均未成年或認識對方;3.法院方面:同樣受到模式化社會觀念的影響,如在受害者有不檢點行為、報案時間較晚、或者與侵害者事先認識的案件中,被告人更容易不被定罪。

Gary D. LaFree. Rape and Criminal Justice: the Social Construction of Sexual Assault[M]. California: Wadsworth Publishing Company, 1989. 100-102.

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基於憲法平等原則之要求,強姦罪本不應有主體、對象要件存在,作為行為犯,其客觀構成要件只包含實行行為,這樣才進入強姦罪的實質要件。然而對此仍不可一言以蔽之,因為強姦罪的實行行為是以特定方式、在特定情境下實施的性交(性交+X),這個X要素才是強姦罪真正的本質和核心構成要件所在。對性交的存在並無爭議,雖然如後所述對其內涵外延的界定問題重重;對X 究竟為何的問題,則歷經巨大的歷史變遷過程,至今仍在各國立法例與學說之間存在巨大分歧,依照大致的時間順序以及由嚴格到寬鬆的次序,分述如下:


1.反抗


英美法

英美普通法上最初採用的是最大限度反抗(utmost resistance)的標準,甚至要求女性在必要時要進行甚至會危及自身生命安全的反抗,否則即不認定強姦成立。

在1906年的Brown訴威斯康辛州案中,16歲的被害人被被告絆倒在地並強壓在身上,被害人儘力爬起來、逃走並反覆大叫。但是上訴法院撤消了定罪,理由是被害人並沒有用手和腿進行足夠的反抗,尖叫不能被認為是完全表達了她的意思。

隨著女性地位的提高,女性的生命價值被提升於貞操之上,通姦罪廢止,性自主權觀念興起,最大限度的反抗標準逐漸被合理/真誠反抗標準(reasonable
or earnest resistance)取代。

在1998年加拿大的女王訴Ewanchuk案中,被害人在被告對其實施性行為的整個過程中一直在說「不,請停下」並哭泣,但Alberta州上訴法院認定被告無罪,因為被害人穿著性感,還告訴被告她是一個單身母親,並且沒有進行合理的反抗。

中國司法解釋及主流學說

雖然1984年強姦罪司法解釋(4月26日兩高一部《關於當前辦理強姦案件中具體應用法律若干問題的解答》)明確指出「認定強姦罪不能以被害婦女有無反抗表示作為必要條件」,卻同時將刑法規定的「暴力手段」解釋為「使婦女不能抗拒的手段」,將「脅迫手段」解釋為「迫使婦女忍辱屈從,不敢抗拒」,將「其他手段」解釋為「使被害婦女無法抗拒」,也就將被害人有能力抗拒而未抗拒的情形排除在外,自相矛盾地將「被害人的實際反抗和反抗努力、反抗意志」視為強姦罪成立的必要條件。

「不能反抗、不敢反抗、不知反抗」的三不標準至今仍被主流學說所採納(張明楷,3版,p653.)。在最新的論著中,也有學者主張所謂「新的合理的反抗規則」。


男性至上主義

歷史上反抗標準的基礎有三:1)強姦不被視為是對女性的侵犯,而是對其男性所有人的侵犯,而這種屬於男主人的貞操具有比女性人格尊嚴更崇高的價值,所以在懲罰強姦者的同時也要求被害女性以反抗行動來捍衛,甚至冒著生命危險也在所不惜;2)由於古代刑法以通姦罪為性犯罪的原型,同時規定「強者,婦女不坐」的例外,反抗行動也就成為女性被害人免除自己通姦罪責的辯護理由;3)這種標準源於對女性深深的不信任,將強姦想像為一種易於指控、難於抗辯的犯罪,為了防止誣告,就要由被害女性身體上的傷害或者衣物撕毀證明其進行過最大反抗。以上三點可以歸結為,要求被害人反抗的強姦法是男權至上主義文化的歷史殘餘,所反映的觀念是女性並非法律上的人格主體而是客體。


強人所難的反抗義務

為被害人施加反抗義務,不僅削弱對其性自主的保護,而且要求其主動犧牲自己的生命健康。

對美國強姦案件的調查發現,只有不到一半的被害女性進行過反抗,而55%的被害女性都是順從的。1999年和2002年對天津的調查顯示,強姦案中的被害女性中有30%~46%的沒有反抗。社會學者發現,不反抗或消極反抗是女性面對強姦時的通常反應。

為什麼多數女性在被強姦時不反抗?是因為她們同意嗎?

波士頓大學的幾位學者對80名強姦被害女子的調查發現,她們中一半的人受到了武器的威脅,21人受到暴力傷害,12人受到言語威脅。經過對這80名女性的長期採訪,研究者最後得出結論:「幾乎所有女性面對強姦的第一反應都是恐懼,對喪命的恐懼。」在美國,平均每年有400起強姦殺人案發生,各種謀殺案中有1/10的女性被害人是在強姦或者其它性侵犯中被殺害的。而且與普通人的想像相反,熟人強姦的暴力性反而重於陌生人實施強姦,也有研究認為二者相當。

事實證明,強姦是一種高度致命性的犯罪。被害人沒有反抗,並不是因為他們同意,很可能是因為她們不敢反抗;她們知道自己反抗的後果,可能是不僅不能逃脫,反而會被造成更重的傷害,乃至喪命。反抗不能證明不同意(假裝),不反抗也不能反證同意。以反抗證明強姦等於為女性施加反抗強姦者的義務,要求她們冒著生命危險維護自己的性自主,若不履行則不受法律保護,對被害人極不公平。


總之,反抗規則對女性不公平,一方面對女性施加了額外的反抗義務,將性自主權的刑法保護降格為附條件性的,並且使其生命健康被置於危險境地,另一方面賦予男性強姦特權,使其與未反抗女性的強行性行為不受處罰。

2.強制


大陸法系立法

包括我國在內的許多大陸法系(德國、奧地利、瑞士)刑法均對強姦罪規定了暴力、威脅等強制手段。

德國刑法第177條(性的恐嚇;強姦)「行為人1使用暴力;2通過對身體或者生命具有現實危險的威脅;3利用被害人被無保護地交給行為人的影響的狀況……」

不同的是,國外刑法一般區分對有意思表達能力者和無意思表達能力者的強姦,強制僅適用於前者,而我國未作此區分。


程度要求:難以反抗

我國與日本的通說、判例皆認為:成立強姦罪的強制需要達到使被害人反抗顯著困難(難以抗拒)的程度(張明楷,3版,p654.)。但是「抗拒」是一個模糊的概念,字面上涵蓋了「反抗」和「拒絕」,但是二者的行為意義不同,反抗可以包含拒絕,但拒絕不一定同時反抗。就此而言,通說中的「抗拒」應僅限於、等同於「反抗」,而不包括單純拒絕。英美法上也有採用此種難以反抗的強制標準。

美國《模範刑法典》第213.1條(1)規定作為二級重罪的強姦包括「行為人以武力或者以即將造成任何人死亡、嚴重身體傷害、極度痛苦或者實施綁架相威脅,致使該女性屈服」;(2)規定嚴重性壓迫(gross
sexual imposition)為三級重罪,包括「行為人使用足以阻止具有通常意志力的女性進行抵抗的威脅為手段,致使該女性屈服」。

限制過窄

強制要素的本質缺陷在於它未區分強姦發生的不同情境,而將犯罪成立的範圍限制得過於狹窄,只包括實施了暴力脅迫的強制情形。

1.即使表面上實施了暴力和脅迫,只要被害人對性行為的發生表示同意的(虐待/受虐癖),即不成立強姦罪;如果繩之以法,則屬法律對公民私生活的過度干預。可見強制手段並非本罪成立的必備要素,條文中的規定應理解為表面證據,也就是在多數(典型)案情中可以將強制的實施視為「不同意」的證據,它更多地彰顯出程序法上的意義,而不具有實體法上構成要件的地位。

2.即使沒有實施暴力和脅迫,並不意味著強姦不成立,如果被害人喪失意思表達能力,行為人乘機遂行性交者即為本罪。

3.即使被害人並未喪失意思表達能力,只要其不同意發生性交並且拒絕的,就應當成立強姦,無論是否實施強制,也無論被害人反抗與否,因為不同意才是強姦罪的本質所在。

4.刑法中的暴力、脅迫存在於多種構成要件之中,含義、程度不盡相同,如何解釋應視其規範保護目的而定。基於保護性自主權的目的,性犯罪中所謂的「強制」(法條中並無此語)應以被害人的不同意來界定,只要對方表示拒絕或者未表示許可,任何人與之發生性行為皆可謂之「強制」。不獨性犯罪,日常生活中凡是涉及自主權的事務,構成擅自拿取物品(盜竊)、強行侵犯身體(毆打、強吻)的行為,皆是如此,而無需被害人的反抗;無論是偷、搶、奪、占、打,都不能因為被害人不敢、不能或不知反抗而否定其既已發生。

5.第236條規定「以暴力、脅迫或者其他手段」即標示其僅為實現方法而已,類似於侵占罪中的「拒不退還」、「拒不交出」僅為非必要的表面要素,而非實質構成要件組成部分(只有「強姦婦女」才是)。

6.傳統學說也已經認識到強制要素的問題,因而試圖擴張其適用範圍,提出一些牽強解釋:英美刑法上為彌補強制/強力(force)概念之不足,擴張解釋為單純的性插入即為已足,甚至將撫摸包括在內;國內主流學說也認為:強姦罪、強制猥褻婦女罪的手段行為(強制)與目的行為(性行為)可能合一(如乘被害人熟睡之機直接性交,強行將手指插入陰道,突然親吻),其性交、猥褻行為本身即暴力行為。這實際上是承認了暴力並非獨立要素,否則無法與性交合而為一,認定其成立強姦不是因為所謂的暴力嫌疑,而是因為不同意存在至明。


總之,強制要素可能導致一方面不當縮小(無反抗被害)另一方面又不當擴張(虐待性行為)強姦罪的處罰範圍,違反全面保護性自主權的規範目的。


難以反抗標準=反抗要素

附加「難以抗拒」的標準實際上將「強制」要素轉化為「反抗」要素。因為它要求成立強姦的強制必須達致抑制反抗的程度,就意味著凡是使用不足以抑制反抗的強制手段的性交即非強姦,即使這種暴力和脅迫已達非常嚴重的程度(足以使其難以拒絕)。也就是說,當被害人有反抗能力而未加以反抗時,即使她不同意性交並且明確表示,其性自主權仍不受刑法保護,而這種強行的性行為被認為是合法的。質言之,能反抗而不反抗即不保護;附加程度要求的強制標準,實質上等同於反抗標準;只是對反抗的要求不是最大程度的,而相當於合理反抗標準。


比較

通過比較發現,在財產罪中,使用無法抗拒的強制構成搶劫罪;使用難以抗拒的強制構成敲詐勒索罪;未使用強制而擅自取得構成盜竊罪。但是在性犯罪中,只有使用達到難以抗拒程度的強制才成立犯罪,未達此程度即為無罪,顯然刑法對女性性自由的保護遠遠地弱於對財產的保護。傳統理論論證這種差別待遇的理由有:1.傳統觀念認為男性之性行為本身就包含攻擊性,因而某種程度的強制在所難免;2.對強制不加抵抗的女性內心希望遭到侵害,並非不同意;3.不以抵抗維護的貞操不值得刑法保護;4.強制緩和的場合難以證明被害人的不同意;5.因為性關係是非常私人化的微妙的關係,所以刑法只有在強制較嚴重時才介入,否則會壓抑性自由。然而這些理由都不能成立,反而是男權主義觀念的鮮明體現,實質上賦予男性相當大程度的強姦特權,而剝奪了對女性性自主的刑法保護。


3.表達

表達標準主張是否成立強姦以對方(言詞或行動)的表達為準,或者以否定性表達為積極要件,或者以肯定性表達為消極要件。


1)拒絕標準

「不等於是」的神話

「no means no」(不就是不)的口號是針對「女人希望被強姦」這種神話提出的,它將一種在常生活尤其是兩性關係中、在男女身上都可能發生的輕率、隨意塑造為一種刻板印象,標定於全體女性之上。這種神話相信,所有女人都渴望以強迫的方式進行性行為,因而沒有任何性行為是在違背女性意願的情況下發生的,當她們說「不」的時候其實意思是「是」。

弗洛伊德認為,女性天生就有受虐傾向(masochistic by nature)。精神分析學家Karen Horney說:「女性在其性生活和母性中所追求和發現的具體滿足具有受虐的本質……女性在性交中私密地渴望著強姦和暴力,或者是精神層面的受辱。」

恰恰相反,就算在親密關係、非正式場合人們可能會以隨便的態度,以相反的表達掩飾真實意思,我們必須假定所有人對於關乎自身的重大決定的表達都是真實的,而極少存在「不等於是」的情況。


「變卦女人」的神話

另一種神話是「變卦的女人」,即很多報案強姦的女性其實是在同意性行為之後反悔了,或者試圖誣陷其性伴侶以進行報復。加利福尼亞的一本名為《巡邏程序》的警察手冊這樣寫道:「強姦是最容易被冤枉的罪行之一」,「大部分第二天才報案的強姦都是假的」。

然而事實恰恰相反,在強姦案件中不僅極少發誣陷,反而強姦罪的報案率本身就是極低的。

由紐約的女警察領導的一個「強姦分析專案小組」的調查發現,只有2%的強姦報案是假的,而這是數字與其他重罪的虛假報案率是接近的。

在司法實務上,事後未報案或未及時報案的被害人往往不被相信遭受了強姦。(比如劉某強姦被判無罪案:因與被告人同居一室,事後又未主動報案,被推定為同意。)

支撐這些神話的是一種男權主義的偏見,即認為「在性行為和性關係中,男性天然居於主動、積極地位,而女性處於被動、消極地位」,她們要麼不知道自己的性需求,要麼不知如何表達,所以才會口是心非、表裡不一、變化無常。女性主義者對這種神話進行了嚴厲的批評,主張在性關係中女性擁有與男性平等的地位,強調女性和一般人一樣表裡如一、言行一致,她們說不就是拒絕的意思,面對這種拒絕仍然對之實施性行為就是強迫的,即應成立強姦。

2)肯定性同意標準

肯定性同意標準更進一步,對被害人的保護力度加強,無需明確的表達出拒絕,而只是從消極的方面規定:凡是對方沒有明確表達出同意的,性行為即為非法。

威斯康辛州1998年刑法把「同意」定義為對性行為「通過語言或行為表現出的自願贊同」;加利福尼亞州1990年修改刑法,規定「同意」是指「依照自由意願而自願給予的肯定性的合作」(positive
cooperation……pursuant to an exercise of free will……freely
and voluntarily given……);新澤西州最高法院在M.T.S.案中主張,雖然刑法規定性攻擊罪需要暴力或強制,但只要沒有肯定、自願地給予的同意,性行為就構成犯罪。

但是肯定性同意標準存在以下問題:1.「沉默視為拒絕」屬於民法上認定意思表示的標準,並不能直接被移植到刑法之中。2.推定的同意:不符合現代社會的性行為風尚,當代人不像過去那樣封閉保守,性行為可以在任何兩個人之間、任何情境之下自然而然地發生,而無需雙方互相作出明確的同意的表示,只要沒有明確的言語或行動的拒絕,性行為即可被推定為是雙方自願的,尤其是在夫妻、戀人這樣默契的性伴侶中,更是如此。3.要求任何性行為都必須首先互相作出同意的表示才能合法進行,等於對所有人施加一種事先聲明義務,構成法律對公民私生活的過度干預。


4.不同意

台灣

台灣刑法第221條第1項原文:「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法,至使不能抗拒而姦淫之者,為強姦罪,處五年以上有期徒刑。」1999年4月21日修正為:「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。」立法理由謂:「至使不能抗拒」要件過於嚴格,容易造成受傷害者,因為需要拚命抵抗而造成生命或身體方面更大的傷害,故修正為「違反其意願之方法」。

英國

英國《2003性犯罪法》第1條第1款將強姦(rape)定義為:「A有意地使其陰莖插入B的陰道、肛門或嘴,而B不同意之,且A不能合理地相信B同意之。」[12]第74條規定「同意」為某人「在擁有做出選擇的自由和能力時,通過選擇而贊成」。這種同意被解釋為包括以下要素:1.通過(自由)選擇的贊成;2.做出選擇的自由,當被害人免受不正當影響(undue influence)之時;3.做出選擇的能力,或並非「拒絕無能力」,當被害人無精神障礙,或並非無溝通能力時(視為不能選擇);此問題被轉化為所需充分理解的範圍(對行為的性質及可能的後果)和程度(達到一般人的水平)的問題。


可見,在英國《2003性犯罪法》上,暴力、脅迫等強制行為(及其程度)都不被規定為強姦罪的構成要件要素,被害人的反抗(及其程度)更是與犯罪成立無關,強姦罪的構成要件被純粹化為一種不經同意的性行為;但這並不意味著強制、欺騙等遂行強姦的手段完全被驅逐出刑法,該法仍然將其歸入證據性推定的內容,即視之為一種證明強姦成立的表面證據。



證據性推定

除了上述構成要件之外,英國《2003性犯罪法》還規定了兩類推定原則,作為協助法官判斷同意問題的輔助標準。第75條第2款規定了「證據性推定」(Evidential Presumption):當檢方(排除合理懷疑地)證明存在以下情形時,法官即可推定被害人不同意相關行為(且並非合理地相信其同意);除非被告提供充分證據將同意與否作為爭議提出(證據責任);若爭議形成,檢方仍需通過普通方式證明不同意的存在:1)對被害人使用暴力或暴力威脅;2)使被害人感到對第三人使用暴力的恐懼;3)被害人遭到非法拘禁;4)被害人處於睡眠或無意識狀態;5)被害人由於生理缺陷而缺乏溝通能力;6)被害人因被麻醉而神志不清或無力抗拒。


結論性推定

第76條第1款規定了「結論性推定」(Conclusive
Presumption):當檢方(超出合理懷疑地)證明存在下列情形時,即可結論性地認定被害人不同意相關行為(且並不相信其同意),不允許被告提出相反證據反駁:1)被告有意地就相關行為的性質或目的欺騙被害人;2)被告通過假扮被害人認識的人誘使其同意相關行為。


國內通說

多年以來,國內通說和實務對強姦罪的解釋採取的都是一種「強制手段+違背婦女意志」的立場,同時使用「反抗」的輔助標準,將強姦罪的實行手段概括為「不能反抗(暴力)、不敢反抗(脅迫)、不知反抗(其他)」。如此,被口頭上強調的「違背婦女意志」反而淪為表面要素,而實質上的解釋標準反而是「反抗」要素。

1984年4月26日兩高一部《關於當前辦理強姦案件中具體應用法律若干問題的解答》:「強姦罪是指以暴力、脅迫或者其他手段,違背婦女意志,強行與其發行性交的行為。」

評析

一,準則

一個合理的強姦罪要件,應當兼顧以下因素:第一,對女性性自主權給與充分的保護;第二,尊重公民性生活方式的自由;第三,在實體法上發揮界限功能,區分合法與非法的性行為,向公眾提供明確的行為規範;第四,保護被告人的程序權利,避免任意誣告的發生。總之,需要在保護性自主權、尊重性自由、保障法安定性和保護被告人之間進行適度權衡。


二,排除反抗/強制標準

據此,首先應當排除的是反抗標準,以及在實質上與其相當的強制標準(難以抗拒)。最主要的理由是它為女性規定了反抗義務,使得刑法對性自主的保護降格為附條件的。然而,刑法對各種公民自由的保護都是無條件的,至少在不需要以被害人的(哪怕最輕微程度的)反抗為條件,甚至不需要被害人表示出拒絕和不同意。


類比推理

我們可以將保護性自主這種意思自由的犯罪,與其他保護自由的犯罪的構成要件進行比較:

1.通說對強制猥褻婦女罪(性自主)同樣採取強制標準,故不可比較;

2.刑訊逼供罪、暴力取證罪等犯罪(意思自由)的成立,不以被害人反抗和拒絕為前提,凡是使用各種方式強迫被害人作出特定證言的,就成立該罪;

3.非法拘禁罪、綁架罪、拐賣婦女、兒童罪、強迫職工勞動罪(身體自由)的成立,不以被害人的反抗和拒絕為前提,因為只要沒有事前明確承諾,任何人都享有不受侵犯的身體自由,他人剝奪這種自由即屬非法,即使在行為當時及持續過程中被害人沒有任何言語表示和反抗舉動;

4.對生命健康自由的犯罪,更是毋庸諱言,傷害罪或殺人罪以被害人反抗為要件前所未聞,即使暴力手段也只是實現方式之一而非要件;

5.對性自主的保護,應當與上述保護其他人格自由的程度相當,退一步說,至少不能低於對財產自由的保護力度:不經財產所有人或佔有人同意而取得其財產,即成立犯罪(至少符合盜竊罪),不以被害人拒絕或反抗為條件;

6.與人身罪不同,財產罪中的確有某些犯罪以不同程度的「反抗」為構成要件要素,比如搶劫罪的成立需要強制達到足以抑制被害人反抗的程度,而敲詐勒索罪則需要脅迫達到足以使被害人產生恐懼的程度。然而在財產罪中的反抗要素,只是區分財產侵犯行為不法程度以及不同構成要件的標誌,而非區分有罪無罪、非法合法的界線。不採用任何強制手段,也不壓制被害人的反抗,甚至不需要被害人的言語拒絕,擅自取得財產就至少成立盜竊罪,在此基礎上,使用了更嚴重的強制手段,排除或壓制了被害人的抗拒,則分別成立搶奪罪、敲詐勒索罪或搶劫罪。

綜上,刑法對各種公民自由的保護、對侵犯各種自由行為的懲罰,都不以被害人的反抗或拒絕為前提,相應的構成要件中均不包含被害人反抗的要素,甚至不要求行為人使用強制手段,那麼對於保護重要性僅次於生命健康的性自主而言,當然沒有理由要求被害人反抗或者行為人強制的存在。


三,排除內心同意標準

其次應當排除的是不同意標準,因為單純的同意只是被害人的內心狀態,只能以被害人的證詞為證據,這樣的話很容易造成刑罰擴大化和誣告的發生。1.原告內心不同意卻不表達出來,被告會根據情境誤判為同意,而事後被認定強姦;2.即使原告當時同意,事後卻反悔或者基於報復、陷害動機而佯稱當時並不同意,被告並無相當的方法加以抗辯。總之,單純的不同意標準對被害人保護過度,而在程序法上對被告嚴重不利,造成雙方訴訟地位失衡。


四,排除肯定性同意標準

再次應當否認的是表達標準中的肯定性同意標準,據此除非對方說「是」,任何與之發生的性行為都是非法的,這一標準的問題在於對公民性生活干涉過度,因為在親密關係中雙方基於長久形成的信賴和默契,無需在每一次性行為之前均明確表達是否同意,默許也是同意的一種,採用此標準等於為性關係雙方都規定了事先聲明的義務。


最後,應採用拒絕標準

最後可以採用的是表達標準中的拒絕標準,也就是說,凡是被害人內心不同意性行為並且將這種不同意以任何可辨識的方式向行為人表達出來的,即認為行為人與之發生的性行為是非法的。這一標準一方面足以避免上述反抗和強制標準的弊病(施加反抗義務),另一反面也可以防止內心同意標準的缺陷(誣告),同時不會造成肯定性同意標準導致的對性生活干涉過度的問題(沒有說不可推定為同意)。拒絕標準可能的問題在於對女性規定了拒絕義務,也就是說如果她不同意性行為,就必須明確表達出來,否則不受刑法保護。這一義務的施加是為了保護被告人的利益以防止誣告和刑罰擴大化,而其本身又不屬於反抗義務那樣過分的負擔,在權衡原被告雙方的權益的考量之下是合理的。


證明疑慮

很多人仍然對拒絕標準抱有疑慮,認為證明行為當時原告確實對被告作出了拒絕的表示這一事實是很困難的,因為第一缺乏目擊證人,第二缺乏實物證據,第三原被告證詞常常相反,因而仍然堅持反抗或者強制標準。

1.關於證明的疑慮是合理的,但不僅存在於強姦罪之上,其實任何犯罪的證明都有其不同程度的困難,強姦罪絕非其中最困難的,因而沒有理由僅僅以證明困難為由提高強姦罪的成立標準。

2.雖然強姦常常發生於私密場所,缺乏目擊人,非暴力性強姦又實物證據,但是與同樣發生於封閉空間的人身傷害案件相比,其證明難度不會更大。在後者,或者被害人已經死亡,沒有目擊證人而只有被告人單方證詞,存在以正當防衛為由逃避罪責的可能;或者雙方說法相反,各自主張對方先動手而己方正當防衛。然而,從來沒有人主張:由於人身傷害案件證明困難,就應當提高其犯罪成立標準(比如被害人自證其實施反抗),那麼也不能以此為由對強姦罪提出更高要求。

3.之所以當今實務上會認為強姦罪的證明特別困難,與現行刑事訴訟制度弊病有很大關係。首先是過分強調實物證據而輕視言詞證據,檢察院只有在獲得被害人身體受到有形傷害(乃至精液遺存)的法醫學物證之後才願意起訴,而被害人的單方證詞被視為不可靠的孤證,實際上人為地提高了強姦罪的證明標準(相當於添加構成要件要素),導致非暴力性強姦不被追究;其次是證人不出庭,被害人、被告、證人的證詞皆為在公安偵查階段所作筆錄,而且數量繁多相互矛盾,徒增法官權衡證據效力的困難;再次是偽證罪形同虛設,除被告以外,被害人和證人作偽證除非造成嚴重後果,極少被以偽證罪起訴,使得偽證的風險和成本大大降低。相反,如果重視言詞證據的證明價值、要求證人必須出庭作證、激活偽證罪的威懾力,被害人或證人作偽證的可能性大大降低,法院就可以單憑可靠的言詞證據認定不同意的存在和強姦罪成立。

4.另一方面,證明困難問題歸根結底是程序法問題而非實體法問題,不應該因程序法落後就反過來拉低實體法的水平。犯罪證明當然是難題,所以才需要專門的刑事證據法來應對解決,而當前中國的證據法太多簡單粗陋,才會造成包括強姦罪在內的各種犯罪的證明難題無以化解。如果善於借鑒國外先進的證據規則,證明問題即可迎刃而解。

5.根據現行刑事訴訟法,檢察機關指控強姦罪需要提出證據並排除合理懷疑地證明:被告對被害人實施了性交,以及被害人在行為當時對此並不同意且表達出來;對於被告而言,他可以提出證據證明被害人當時是同意的,但無需達到排除合理懷疑的程度,只要足以對被害人的「不同意」構成合理懷疑,法院即應認定無罪。


參考文獻:


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張明楷:《刑法分則的解釋原理》(第二版 )
佐伯仁志、道垣內弘人:《刑法與民法的對話》
Kim Stevenson, etc., Blackstone"s Guide to the Sexual Offences Act 2003
Sanford Kadish, Stephen Schulhofer, Criminal Law and its Processes

附錄:

美國判例,可以作為上述標準的試金石。被害人沒有反抗,被告亦未使用足以抑制反抗的武力,但被害人自稱並不同意。如果採用反抗標準,被告無罪;採用強制標準,附加程度要素的話,仍然是無罪;採用拒絕標準,被害人未明確表達拒絕,被告無罪;採用肯定性同意標準,被害人未明確表示同意,被告有罪;如果採用內心「不同意」標準,同時對「武力」做最低要求,可認定強姦罪成立。


馬里蘭州訴Rusk

1977年9月21日,21歲的女子Pat參加了高中女校友的一次聚會,並在那裡遇到女朋友Terry。聚會之後,Terry和Pat各自開車到Fells Point喝酒。在酒吧,Edward Rusk上前向Terry問好,後者回應後,他開始和Pat說話。談話中,他們都得知對方已與自己的配偶分居,並且都有一個小孩。Pat告訴Rusk她要回家,Rusk請求坐Pat的車回自己的公寓。儘管Pat之前並不認識Rusk,但她想Terry認識他,於是同意載他一程。在走向汽車的時候,Pat警告Rusk:「我只是載你回家,你知道,作為朋友,不要想成,你知道,任何搭乘之外的事情。」

大約20分鐘的行程後,他們到達Rusk的公寓。Pat後來作證說她對周圍完全不熟悉。她把車停在路邊,但引擎仍然開著。Rusk請Pat進去,但她拒絕了。Pat作證說Rusk清楚地知道她不想陪他進去。儘管她一再拒絕,Rusk探身過來關掉她汽車的引擎並拿走了鑰匙。他下車,走到Pat的一邊,打開門說:「好了,你上來嗎?」

Pat後來在法庭上解釋了她隨後的舉動:「當時,因為我害怕,因為他拿了我的鑰匙。我不知所措。我在某個不知何處的地方。……我不知怎麼逃跑。我真的不知道當時該怎麼做。」「現在,我知道我當時應該按汽車喇叭,應該跑掉。有一萬種我可以做的事情。我害怕,當時,我不知道該做任何一種事情。」

Pat作證說此時她害怕Rusk會強姦她。她說:「是他看我的那種眼神,和說『上來吧,上來吧』;還有他拿走了鑰匙,我知道那是不對的。」

1點左右Pat和Rusk穿過街道走進一幢漆黑的房屋。Rusk打開他只有一間屋子的公寓的門,開了燈,讓Pat坐下。Pat坐在床邊的椅子上,Rusk坐在床上。Rusk說了幾分鐘話後,他離開房間了1到5分鐘。Pat仍然坐在椅子上,沒有發出任何聲音也沒有試圖離開。她說她沒有注意到房間里有一台電話。Rusk回來後,他關上燈,坐在床上。Pat問她是否可以離開,她告訴他她想要回家,她本來不想上來的,她說:「現在我上來了,我可以走嗎?」仍然掌握著車鑰匙的Rusk說他想讓她留下。

然後Rusk讓Pat和他一起上床。他用胳膊把她拉到床上,並開始脫她的衣服。Pat脫掉了剩下的衣服,並在Rusk的要求下脫掉了他的褲子。之後Rusk開始親吻平躺在床上的Pat。

Pat在法庭上解釋道:「我仍然在懇求他,你知道,讓我離開。我說:『你可以在這找到很多女孩,得到你想要的。』他只是一直說:「不。」當時我真的害怕,因為我不能描述,你知道,說了什麼。主要是他的那種眼神。……我說:『如果我做了你想要的,你會讓我走而不殺我嗎?』因為我不知道,當時,他將要做什麼。然後我開始哭,他就把手放在我的喉嚨上,開始輕輕地卡我的脖子。我說:『如果我做了你想要的,你會讓我走嗎?』他說,是的。那時,我開始做他讓我做的事情。」Pat作證說Rusk讓她對他進行了口交(oral sex),然後進行了陰道性交(vaginal intercourse)。

性交之後,Pat問她能否離開,Rusk說可以。然後她起身穿好衣服,Rusk把車鑰匙還給她。Rusk陪她走到車旁,並問他是否可以再見到她,Pat說可以。Rusk向Pat要電話號碼,Pat說:「不,你可以在Fells Point某個時候見到我。」Pat作證說她沒有想再見到他的意思。在開車回家的路上,Pat回想整件事情,開始想如果她不按他說的做會怎麼樣,並且決定報警。

Rusk和他的兩個朋友Trimp和Carroll作為檢方證人在法庭上作證。

據Trimp所說,他們坐Carroll的車去酒吧跳舞,喝酒並想找幾個姑娘。Rusk呆在酒吧,他們倆出去吃東西。之後Trimp和Carroll看到Rusk與一位小姐手挽手在街上走著。Carroll說:「她有點像,你知道,依偎著他好像……整個身子靠著他。」Carroll非常確定那位小姐就是Pat。

據Rusk所說,他們到達他的公寓時,Pat停了車,關了引擎。他們坐了幾分鐘並互相撫摸。Rusk作證稱Pat是自願來到他的房間的,他絕對沒有作過威脅的表情。Rusk否認曾將手放在Pat的喉部或者試圖卡她的脖子,也否認使用強制或威脅令Pat與其性交。Rusk解釋說性交之後,Pat坐了起來,並開始哭泣。她說:「你們男的都一樣」,「只是為了」你知道「一件事情。」然後她說她想離開,我說:「哦,好吧。」

陪審團認定Rusk犯有二級強姦罪,根據是馬里蘭州法典Art. 27第463條(a)(1):「一個人犯有二級強姦罪如果他與他人實施陰道性交:(1)使用武力或武力威脅違背他人意願並不經其同意……」特別上訴法院撤銷定罪。馬里蘭州上訴法院再次認定Rusk有罪。


縱觀國際,在女性性侵害和性騷擾這個問題上,德國和美國都走在了前面。

2016年7月,德國下議院以多數贊成票通過了一項新法案,對強姦罪重新做出解釋。這項新的法案規定,只要受害者明確表達了不願意,即使她沒有肢體上的反抗,侵害者也會構成強姦罪。修改之前的德國《刑法典》第177條規定:要構成強姦,受害者一定要有反抗行為。僅僅口頭上表示「不願意」,不足以認定侵害者構成強姦。這項新法案還把猥褻規定為一項性犯罪,使涉嫌大規模犯罪中的嫌疑犯更容易受到起訴。

在1995年,美國立法規定了未經同意的性交為性侵犯,這項法律常常被稱為"no means no law"(「不就是不」)。在此之後,暴力和反抗不再是性犯罪中必須的要素,而是否同意,成為了最重要的考量要素。

美國該立法實施後,一系列的案件判定還改變了同意(consent)的定義——如果受害者沒有說yes,而被告與其發生了性關係,就是強姦。目前,中國社會對於「性侵」和「性騷擾」的判定還是在「行為」的層面上,而不是「意識」的層面。


先下結論:任何違反婦女意志的性行為都是犯罪。
題主的疑問應該不是這算不算犯罪,而是這樣的罪行會不會被法庭認可,會不會受到懲罰。
從原則上來說,是應該被法庭認可且受到法律制裁的,但是法律講究證據,由於被害人無反抗,可能會取證非常不利。
利益相關:我是強姦受害者,且沒有報警。
我17歲的時候遭遇強姦一事,那件事對我造成的傷害非常大,因為我是處女,從未戀愛,從未有過除了擁抱牽手以外的任何男女親密接觸。
事發的時候,我是反抗了的,但是歹徒拿了一把水果刀,貼在我的臉上,威脅我說,如果我哭喊,就會毀我容或者讓我死。我不想被毀容也不想死,於是沒有過多的反抗,我的處女之身就終究在17歲,這是我至今無法忘記的痛苦回憶。
後來我沒有報警,我媽說這事不光彩,報警等於公之於眾,我的名聲盡毀,要知道鄉下的落後貞操觀,不會認為我無辜,別人的眼光,我真的承受不了。
我一度因為這事恨過我媽,恨她不報警不去把那個強姦犯繩之以法,事到如今,過去8年了,我終於敢回顧這段不堪的往事了。
說不上慶幸吧,但我覺得我媽的想法沒有錯,因為報警我可能根本找不到可以將強姦犯定罪的有力證據。而且一旦無法將他定罪我的名聲真的不保,二次傷害可能更大。
當然也可能強姦犯自己會招認,而且我覺得可能性很大,因為那人是個沒有受過教育的底層人民,我覺得他的反偵察意識不會很強,心理防線不會很強大。
我媽也許不敢拿我去賭。


僅對於「強姦報假案的多」說一句。
並不是報假案的多,而是「這怎麼能算強姦呢!」的多。
就和很多中國人不在乎性騷擾一個道理。


前言:
作為一個法科生在讀。試試學以致用,來幫題主答疑解惑。

題主並未註明這樣的情況發生在哪裡,事實上,不同國家的法律不盡相同。如有的國家的強姦罪可以以男性為客體,而有的國家不行。本回答以中國內地適用的法律來對此問題進行回答。其他答案中所用外國判例,法理相通。但直接移植或存在問題。
答案中,有人很精彩的從實務經驗給出了答案,我試圖從學理上解析這一問題。

先給結論,只有找到證據能推定嫌疑人知道自己故意」以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女的「,才能認定他犯強姦罪,如果不能證明或者他不存在故意,只能無罪(所述故意為法律意義上故意,下文會解釋)。

以下的答案適用於沒有任何法律基礎的人,過多細節的敘述還請其他有法律專業知識的人見諒,為了能讓更多的人看懂盡量使用平直的語言,如有表述不專業或者錯誤,十分願意接受指正。

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本問題將從實體法(刑法)程序法(刑事訴訟法)兩個層面分析題主所表述問題。
實體與程序分別在講上帝視角嫌疑人到底有沒有犯罪,我們能不能認定嫌疑人犯罪。

一、實體法(刑法)層面:

分析方法:(授人以漁,沒興趣可以不看)
分析有無該當性(就是是否符合對某一罪具體的要求),有無違法性(就是這種行為符合了這些要求後認不認為違法,比如正當防衛不違法),有罪責與無罪責(就是能不能罰嫌疑人,比如未滿14周歲不負刑事責任)。這同時要求一個行為符合刑法總則與分則的要求才能認為是犯罪。本問題不涉及違法性與罪責的判斷,故後文不再敘述。
註:上述理論採用「三階層」的分析方式,各種分析方式可以視為對要分析的元素不同的排練和先後分析順序,大部分情況下並不影響分析的最終結果。

首先看看什麼是強姦罪(也就是分則中的規定):
《中華人民共和國刑法》

第二百三十六條【強姦罪】以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女的,處三年以上十年以下有期徒刑。

姦淫不滿十四周歲的幼女的,以強姦論,從重處罰。

強姦婦女、姦淫幼女,有下列情形之一的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑:

(一)強姦婦女、姦淫幼女情節惡劣的;

(二)強姦婦女、姦淫幼女多人的;

(三)在公共場所當眾強姦婦女的;

(四)二人以上輪姦的;

(五)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重後果的。


強姦罪是一種故意犯罪。也就是說,如果要成立犯罪,既要客觀上有行為也要有主觀上的故意


(1)關於客觀上有沒有行為的討論


根據法條中,表述「以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女的」,根據通說(就是大部分學者都是這麼看的),暴力、脅迫和其他行為,都要求是足以壓制被害人反抗。「足以壓制」指主觀上足以就可以了。比如拿針扎受害人的相片,客觀上大家都認為這沒有多大的脅迫並不能壓制被害人反抗,但被害人迷信,不敢反抗,我們可以認為這種壓制已經足以壓制了。


本案例中「女生面對性侵不敢反抗只敢配合」,這說明女生已經被暴力、脅迫或者其他手段壓制到不敢反抗了,所以本案提及的行為,構成了強姦的行為(但嫌疑人有沒有故意,定不定罪是下面要分析的問題)。


(2)關於主觀上有沒有故意的問題


而且,我國刑法(貌似大部分刑法)沒有規定過失的強姦,也就是說,只要嫌疑人主觀上不存在故意,就不構成強姦罪。


其次,我們來區分一下故意,過失,意外事件。這事法律上的用語,和日常生活中該三詞的意義或有不一致。

這一分析基於兩個維度分析,希望發生、放任發生、不希望發生,預見到會發生、有預見到發生的可能性(但由於疏忽大意或過於自信沒有預見到),根本不可能預見到。

百字不如一圖,直接上真相:

本案所提及行為顯然是「希望發生」並且「有預見到發生的可能性」(至少,甚至是「預見到會發生」)以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女「。

所以構成直接故意!(直接故意和間接故意都是故意)。

(3)實體法層面評判

結合上述(1),(2)分析,綜合其他條件(專業術語該叫構成要件,比如對象是女的,對沒錯,中國內地的強姦罪只能強姦女的)。

實體法層面(上帝視角),題主所述行為是強姦罪!


都說了是強姦罪了那為啥還要分析程序法層面呢?

因為,上帝知道我們不知道啊!到底是女的完事後後悔了來誣告還是男的犯了罪還不認罪我怎麼知道!所以要分析程序法。


二、程序法(刑事訴訟法)層面:


(1)關於疑罪從無

當一個人不確定他有沒有罪,只能判定他無罪!這是通用的立法精神。說的俗一點,就是寧可漏放三千,不可錯殺一人。

這是法治進步的表現,當然,這方面普遍認為我國還在繼續完善。


也就是說,不知道到底是女的完事後後悔了來誣告還是男的犯了罪還不認罪只能放了他認為他無罪,哪怕上帝知道他有罪也白搭。


顯然犯罪行為在那嫌疑人否認也沒用,但他存在辯解的可能在於,他辯稱他當時以為女方願意。也就是說當時不存在故意。


(2)如何證明存在故意(證明不了就不能定罪)


其實只要有蛛絲馬跡能推定出故意即可,因為嫌疑人當時的故意任何時候都無法直接的獲得,哪怕他時候說的也不一定可信


我先說幾種典型的情況:


平時很傳統很保守的女性,被陌生男子綁架走,發生了性關係,被嚇傻或者因害怕沒反抗或者主動:這不是故意啥是故意,這不是強姦啥是強姦!


女性與熟人各種原因共處一室,被打的傷痕纍纍,脖子上還有刀痕,嚇傻了發生了性關係:。。。有基本道德觀的人都能有答案吧。


雙方本為月拋,聊天記錄尚存,全程拍攝,女性無絲毫主動但未做任何反抗:這。。。這如果成強姦,那豆瓣用戶日減3千吧。


我再說幾種很難判斷的情況:


雙方本來很曖昧,但有記錄表明女方很反感發生性關係,末日出遊共處一室,無明顯反抗的傷痕,沒有明顯反抗的證據。女方說一起喝酒後被強姦,男方說一起喝酒後女方自願:這就屬於女的完事後後悔了來誣告還是男的犯了罪還不認罪只能放了他認為他無罪。只能疑罪從無。判定無罪。


雙方本是男女朋友:某司法解釋認為這一般不構成強姦。

一言以弊之,只有找到證據能推定嫌疑人知道自己故意」以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女的「,才能認定他犯強姦罪,如果不能證明或者他不存在故意,只能無罪。


下面我首先分析各位高票知友的答案
1、林凌的答案角度
作為一名做過一些年刑偵工作的人,首先我部分贊同林凌的答案,且在題干不明的情況,林凌假設了常見的幾種可能性,足見其基本功紮實且回答認真負責,相信該答案對女性知友們自身保護會有切實的幫助。 林凌主張要反抗的原因我理解,是基於強姦案件取證的難題。如何能將違背婦女意志這一犯罪要件固化為外在的證據是刑警處理強姦案件可能遇到的最頭疼的事情。
情景對話如下:
林凌:姑娘,你遇到強姦不反抗你叫我們警察怎麼取證啊?!
事主:我反抗然後被強姦犯掐死你介意嗎?
林凌:這個。。。。。。
2、其他幾位學院派知友相似的觀點如下
強姦案件的事主有義務明確向犯罪嫌疑人表達其不同意發生性行為的主觀意志,使犯罪嫌疑人明確知曉自己是在進行違背婦女意志的強姦行為即構成主觀故意就足夠了,至於事主是否反抗或是否有掙扎痕迹則不作為強姦犯罪成立的標準。
我認為這是典型的學院派的解題思路,比較重視法理上的是非,忽略了林凌警官在工作上遇到的難題。畢竟犯罪行為成立和嫌疑人被繩之於法中間好像還有好大一段距離呢!
情景對話如下:
學院派:遇到強姦你掙扎個什麼勁啊?只要你告訴強姦犯你不想和他發生性關係就夠了,對方要是還強來就隨他去,保命最重要,反正事情過後有公正的法律為你懲治罪犯,伸張正義。
強姦犯:就是就是,先讓我爽完了,有什麼事回頭再說。
林凌:學院派的同志你們以為警察是神仙啊?要傷情鑒定沒傷情鑒定、要旁證沒旁證,光做個陰棉證實發生了性行為你就能說服法制處和檢察院把犯罪嫌疑人逮捕了嗎?你要是覺得你能做到你就來試試!
學院派:這個。。。。。。
強姦犯:大家幹嘛那麼認真呢,是吧?嘻嘻。
事主:誰來替我做主呢?
3、另外一些知友的假設
女人挖了個坑,男人跳了,不管是報復前男友還是嫖娼臨時提高價碼,這種事情屢見不鮮,性行為發生了,女方死拉活拽,自己撕破衣服、弄些瘀傷,又哭又喊,非要警方主持公道,依法嚴懲對方。
情景對話如下:
女:警察叔叔,他強姦我,你看這是我的傷,你看我衣服都被撕爛了,我現在下面還在疼呢(尺度有點大,請大家包容),警察叔叔,你要為我做主啊!嗚嗚嗚嗚,嘻嘻。
男:警察同志她這是誣陷,她主動勾引我上床,到一半的時候她突然翻臉把自己的衣服撕了,用自己腦袋撞牆,還大喊強姦,我都嚇懵了,您叫我怎麼辦呢?這女人也太狠了!
女:警察叔叔,我又沒病,為什麼自己撞牆還撕自己衣服啊?分明是這個色狼強姦我,你要是不為我做主今天我就不活了,嗚嗚嗚嗚,嘻嘻。
警察:。。。。。。

綜上所述,個案千奇百怪,作案動機五花八門,涉案人員三教九流,我舉的栗子不足九牛一毛。我想說的是強姦犯罪的構成要件中最重要的一點就是違背婦女意志。 意志說到底是一種心理活動,所以強姦案件的處理難點在於如何還原事實真相,取得性行為是否違背婦女意志的相關證據。我們都知道:一方面單純的心理活動是無法作為證據呈現在法庭上的,另一方面我們又不能強求事主一定都要冒生命危險將心理活動外化成相應的反抗行為作為證據留存以備事後查證,第三方面即便是有類似反抗的痕迹也不能成為定案的唯一證據,畢竟疑罪從無原則是保障公民正當權利的不可忽視的準則。
一句話點明答案:
所以如果萬一遇到這樣不幸的事,事主在面臨侵害時只要做出符合內心想法的對自己最有利的行為就好,事後放下心理包袱馬上報警,盡量配合警方辦案,才是亡羊補牢的最好辦法。
所謂最有利行為可以參照林凌的部分答案。
報案之後警方會在現代發達的刑事科學技術和豐富辦案經驗的幫助下搜集相關證據,並依據常理、根據邏輯關係加以細緻的分析,加上專業的訊問技巧和不太講究犯罪嫌疑人權利的現有法制環境的幫忙,儘力形成完整的證據鏈條以還原事實的真相。
柯南童鞋的名言這裡借用一下,真相永遠都只有一個。(但不是所有真相都能被事後還原)貌似括弧里才是重點。所以平時多多加強自我保護意識才是確保安全的王道。


只要這種行為符合強姦的定義那麼就是強姦。
先不談國內國外法律,雖然國內外法律和社會觀點這一塊是需要改進。根據我看的一個比較寫實的電視劇,裡面有次提到女性被強姦時會有幾種反應,因為恐懼而一動不動就算在裡面。還有一集寫一個女兵被上司及其同事合謀輪姦,身上有傷和淤青,她在接受警察詢問時說有反抗但是根據自己接受培訓後來就不掙扎,也許是先保命。


如果被害人可以證明自己是出於恐懼而沒反抗,那麼可以認為是強姦,比如被人用刀逼著,不反抗被強姦當然可以被認為是強姦。

而如果並沒有證據表明被脅迫,只是因為犯罪嫌疑人的言語威脅之類的原因而不反抗,則很難界定是否違反被害人的意願。如果有強烈的反抗痕迹是最好的,比如被害人把犯罪嫌疑人打了個烏眼青,而沒有的話,法律真的不好判斷是不是真的強姦。

為什麼法律會有這種看起來不人性化的法律?其實是因為法律必須嚴謹吧。因為有些時候不是強姦也會有人去報警說自己被強姦的,比如本來願意發生關係,但之後因為某種原因而選擇到警察局報案說自己被強姦了,這種情況下很難說清楚到底是不是強姦,所以有其他輔助判斷手段最好。

當然,強姦造成的傷口和普通性交有很大區別,但那是在被害人不配合的情況下,如果被害人配合,傷口的判斷也會出現問題。


講講我被強姦那次。

被騙到了他家,真的是被騙,處心積慮一環扣一環。

我站在窗口看風景,他從背後穿過我的手臂摟住了我的胸。我真的是震驚了,然後被他扔到床上,不好意思,床很軟,沒有摔傷,但是力氣很重,我當時很害怕,我自認自己從來不是個怯懦的人。但這一刻我知道,他是來真的,他根本就是一點一滴都考慮好,沒有辦法逃脫的。

然後他就整個人壓上來了,我姐姐是法學畢業的,所以我知道這時一定要反抗,留下掙扎的痕迹。沒錯,我開始掙扎,但他很沉著,我判斷他是個慣犯。他什麼也沒做,就是用他全身的重量壓在我的心肺上,然後我就無法呼吸了,很快,肺部也被壓縮了,我整個人感覺很眩暈,意識不清,然後他搞了整整三個小時。他爬下來的時候,給我看了個東西,那是用過的避孕套。然後扔進了廁所馬桶沖走了。

我精疲力盡,他放開我,帶我到樓下吃了餐飯,我默默吃了很多,才感覺活了過來。

然後我們就分頭走了,我坐在自己的車裡,全身上下檢查了一邊,沒有任何傷痕。我由於恐懼和氣憤,渾身一直控制不住的在抖。我靜了會,才打電話給110.是個女性接線員,她問我有沒有傷痕,有沒有精液殘留。我說沒有,她說那怎麼證明你不是自願的呢?真的,那時我整個人都絕望了。我又問,如果強姦成立他會獲得什麼懲罰,我會有什麼賠償呢?接線員馬上用一種很鄙夷的口氣跟我說,要是涉及到錢,就看你們自己私下怎麼協商了。我不懂,他強姦了我,他該坐牢,他也該補償我,為什麼變成了私下協商。當然這種問題我不可能去問我姐姐,因為她太聰明了,會知道這件事情發生在我身上。我知道,法律是要講證據的,所以我沒報警。

但我不是個輕易放棄的人。我又找了一撥人,承諾要花一部分錢,打斷他的手腳。對方很快給了迴音,3000一隻手或腳,粉碎性另算。但隨後我問我的父親,說我的一個女性朋友被人打了,報警沒人接,她打算找黑道打折對方的手腳。父親的回答是,這位女性會陷入被人敲詐勒索的狀態,因為黑道在辦這種事情之前會先調查委託的人。

我又一次放棄了,我記得我是如何打電話實在忍不住哽噎,讓人出面打人的,當對方回話時,我卻婉拒了他,我可以從電話中感受到他怒其不爭和強烈懷疑我的情感。我是個理智的人,我不願意讓我的家人蒙羞,我不願意將我的未來陷入敲詐勒索。可能,我真的只是害怕,懦弱。我的經歷,我相信有很多的女人都有過,但我身邊我一個例子也沒見過,我知道她們都忍了。

這麼多年過去了,我一直也無法原諒我自己,每次和老公親熱的時候,我都是強迫自己,告訴自己是個賤人,才能隨便讓他搞。

每次回想起,既沒有傷痕,又沒有記憶,被強姦時我也不是處女,為什麼,我會至今無法放過自己?我失去的究竟是什麼,讓我這麼痛苦?

誰能告訴我,這種沒有傷痕,又沒有證據的強姦能怎麼辦?這種很明顯是慣犯的強姦犯又該如何繩之以法?


都已經讓女方感到恐懼呢,還能說不算是強姦,做人不要太奇葩喔。


恰巧前段接了個類似的案子,在嫌疑人強迫被害人發生性關係過程中,嫌疑人是否以暴力相威脅是比較直觀判斷是否是強姦的重要依據,發生性關係時被害人是否主觀願意,不願意的話有何表現,這之中包括(語言,肢體動作)另:嫌疑人和被害人的關係也會被考慮其中(比方說雙方本來是情侶,被害人到嫌疑人家,在被害人既不同意也不反抗的情況下發生性關係是無法認定兩者發生性關係是證據足夠受立刑事案件的)簡單來說,認定強姦案件的基本要件是在女方明確表示拒絕的情況下(包括肢體動作和語言拒絕)使用暴力(或其他手段)相威脅,強行與其發生性關係的犯罪行為。


老師講錯一道題而同學都沒發現,也不影響老師講錯了題的事實。


回去讀書啊同學,暴力、脅迫或其他手段,致使不敢(包括直接用暴力手段威脅或言語威脅,如lz題目中所說),不能(比如被迷奸)反抗,都是強姦罪的構成要件啊……
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題主後來又修改了問題,那麼針對題主新修改的問題,再做一點回答,女性的沒有反抗是否會讓行為人誤認為同意,需要根據具體情境來判斷,比如,行為人本身並沒有做任何暴力、脅迫的舉動,女性內心雖不願意,但並沒有任何外在表示,那很有可能是無法構成強姦的;但假若發生在行為人先期行為已經足以讓女性產生恐懼的情況下,那麼有很大的可能性構成強姦。
大致上雖然這麼一說,但具體情況還是要具體分析的。
比如以前經常拿來舉例的,如果上級以幫助女性升職或者若不同意就要開除為由,要求與女性發生關係,女性雖然內心不願意,但對具體的以色換位還是同意了,那麼是無法構成強姦罪的。這裡的不願意就變得很微妙,而恐懼的具體內容也會對判斷是否成立強姦產生影響。
就我國目前的法律規定而言,恐懼的具體內容多半還是與人身掛鉤,比如不同意打死你,不同意揍你一頓。
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另,反對目前排名最高的答案。或許 @林凌的工作環境和工作單位是將身體傷痕作為證據鏈中關鍵部分對待的,但這種做法不僅違反社會一般常識,也違反法律本身的規定。

法條中明文用詞是暴力、脅迫或其他手段,對於這些手段是否需要達到身體傷害的程度,並不要求,也就是說,強姦罪的成立並不要求因婦女的反抗或者行為人的行為造成婦女的身體健康方面的傷害。從法律解釋的角度,正如上文中說到的,致使不能、不敢或不知反抗,同樣不要求婦女做出反抗。

再來,從取證的角度來看,舉一個現實世界的反例(注意,不是書上的案例,而是實際的案例),在肯尼迪家族成員涉嫌強姦一案中,該案自稱受害人的女子派翠西亞控訴威廉在草地上強暴了自己,但李昌鈺博士作為辯方專家,明確提出即使確實發生了強姦,那也不是如派翠西亞所言發生在草地上(微量物質轉移),以此削弱了控方證人證言的真實性。可見,完整證據鏈的形成,並不以受害者身上是否留有反抗傷痕或者留有被下藥而無法反抗的證據為必要。

最後,林凌提出遇到強姦女性應當激烈反抗以達到嚇住行為人的目的,但問題在於,行為人被嚇到以後,或許真被嚇跑了,也可能一害怕直接把被害人打死掐死了,即便發生在時有人經過的場合,被害人也無法預測自己的高聲呼救激烈反抗究竟是讓自己得以逃脫魔掌,還是根本沒有見義勇為的人以致讓自己慘死街頭……

多年前曾經有女性為避免被強暴,從賓館高樓跳下致死,難道說女性遭遇危險後,反而只能選擇對生命安全威脅更大的手段來撞個大運看看能不能把行為人嚇跑了么?國外曾經發起過一個運動,就是呼籲遭遇強姦的受害者,要以保護生命安全為要,而後尋求司法途徑使犯罪者受到懲罰。


首先要搞清楚問題,性侵可能構成強制猥褻婦女兒童罪(依照對象不同而不同),當然包括強姦。
強制猥褻婦女侵犯的對象是婦女的性羞恥心,行為包括性交以外的淫穢行為,此時無論因婦女不敢反抗還是反抗,只要一經行為人做出,就構成此罪的既遂。
強姦罪侵犯的對象是婦女的性自由,此時也無論婦女是否反抗,只要侵害人的行為足以達到壓迫被害人反抗的程度,包括不敢,不能,如大家提到的內容。實際案例中,大都是婦女不敢反抗(要知道如果婦女拚死反抗,侵害人大多不能得逞)。因為活著比什麼都重要。
綜上,性侵婦女而且婦女不敢反抗,有可能構成強制猥褻婦女罪和強姦罪,不可能無罪。


以此類推
如果被性侵者出於恐懼沒有反抗,性侵者是否構成犯罪?這類似於贈予行為嘛。
如果被殺者出於恐懼沒有反抗,殺人者是否構成犯罪?這類似於安樂死嘛。


無論什麼原因,但凡女人不是自願與之發生性關係,應該都被認為強姦成立。至於說什麼中途動情了,放棄抵抗變成配合,恐怕都是扯蛋之談。


首先,強姦是指違背婦女意願強行與其發生性關係。強調一點,是違背意願。

其次,只要採用手段,使女性不知反抗,不能反抗和不敢反抗,即達到三不狀態之一,與之發生關係都算強姦。

第三,達到三不狀態的手段有多樣,恐嚇,威脅,暴力,藥物等都會使女性不知,不敢,不能反抗。

因此,只要女性不願意,並且能夠提供三不狀態之一的情形,就可以認定強姦罪。


請把性侵換成殺人


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