韓寒會不會告麥田？質疑和誹謗在法律上如何界定界限？

韓寒博文里說要讓麥田破財

從法理上講，是否誹謗，關鍵在於有沒有捏造事實。
麥田的質疑，也許並不正確，但是他所提出的支持他結論的事實，目前看來是真實的，所以我認為這不屬於誹謗。不過我建議大家，在質疑一件事情的時候，最好加上「我認為」、「相信」、「想必」等字樣，或者採用反問句式，以便把表達觀點、推論的句子和陳述事實的句子明顯區別開來，免得讀者誤以為是陳述事實。
一方用事實合理地質疑，另一方用事實合理地反駁，通過這種對抗讓真相浮現出來，這本來就是訴訟的基本精神，是法律公正公平的基石，這種行為本身當然是不違反法律的。
不過中國大陸的法院常常不按法理出牌，不靠譜的法官、判決常常出現。比如十年前恆升訴王洪案，俺當時專門寫了篇文章，但是因為種種原因沒有發表。因為這個案子也是涉及侮辱誹謗侵犯名譽權的，故而貼在下面，也許對理解麥田行為的性質以及可能的法律後果有所啟發。

恆升訴王洪一案，法院一審判決恆升勝訴，王洪須為其行為支付巨額賠償。判決一經公布，網上輿論一片嘩然，絕大多數人自然是反對這個判決的，但是又都講不清楚這個判決到底錯在那裡。一時間說什麼的都有，甚至有人上綱上線到破壞言論自由，進而違憲的地步。我最初面對這個問題時也覺得迷惘，理不清頭緒，經過這兩天的思考，總算把所有的事實串成了一個邏輯上講得通的說法。

我們先來看看案件的事實情況。應該說，本案事實是比較清楚的，恆升產品質量差有目共睹，我本人也深有體會（我只接觸過一台恆升的產品，它給我留下了深刻的「劣質」印象）。於是不幸買了他們產品的王洪，因不滿於產品的質量和售後服務，憤而將恆升的『事迹』在自己的個人主頁上公布，為了表達自己的憤怒，還加上了『聲討』之類的字樣，可以說，王洪對事實的敘述基本上是真實的，也許有一些誇大的地方，在當時的情況下倒也無可厚非。如果王洪只是對自己周圍的人講講恆升的產品如何「嬌氣得象塊豆腐」，那自然什麼事也沒有，縱使傳到恆升老總耳朵里，也不過是當笑話聽罷了。但是，王洪把這些話放到了個人主頁上，這下可不得了了，一下子，不只是他周圍接觸到的數十人，數百人可以知道這件事，而是所有上網的人——在國內就有上百萬，都可以知道這件事情，於是，恆升的惡名立時遠播了出去，可以說，發生這種事情，在十年前，甚至五年前，都還是不可想像的。由於名譽掃地，生意難做，恆升的老總自然就對這一切的始作俑者王洪恨得咬牙切齒，一紙訴狀將其告上了法庭。案件的主要事實大致就是如此，下面我們來看看案件的審理和判決。

關於案件的審理過程，有些媒體做過些報道，我沒怎麼仔細看，也沒有核實其中的各種說法，好在過程本身對我這裡說明問題並不重要，我們只要看判決書里提到的東西就足夠了。法院判決，王洪向恆升支付因其言論給恆升造成的損失，這個損失是這樣計算出來的：用恆升因為王洪言論造成退貨的數量乘上恆升的平均利潤率，得出了恆升實際損失的數額。從第一眼看到這個演算法我就覺得很彆扭，其中肯定有問題。後來，在第三遍
通讀判決書的時候，終於想到了問題所在：毫無疑問，這個數額對於恆升確實是種經濟損失，然而，這個損失與王洪的行為是沒有直接的因果關係的。退貨給恆升造成的損失，其產生的直接原因是經銷商的退貨行為，它只與恆升與經銷商之間的買賣合同關係有關，王洪的行為在這個買賣合同關係中沒有任何法律意義，只是一個為雙方所知悉的事實而已。所以，對於退貨，以及由此產生的損失，無論如何是不該算到王洪頭上的，不知判案的這位法官是不懂法律還是有意混淆視聽，把這兩件本扯不上半點干係的事揉在了一起。如果說王洪給恆升造成了什麼損失的話，那也只有商業信譽的損失，而判決書里列出的恆升被退貨若干、利潤率若干、廣告費若干等數字根本就是毫無意義的。

至此，我們得到了第一個結論：恆升的索賠是毫無根據的。如果僅僅是為了證明這個判決的錯誤，那麼講到這裡也就足夠了，然而我寫這篇文章的目的，一如標題所說，是為了從法理的角度對這一場糾紛給出一個評價，因此，我們的分析還有必要繼續下去。

我們看到，王洪確實給恆升造成了某種損失，然而這個損失並非是恆升所主張的或法院所認定的那個損失。王洪的行為是恆升失去了一部分商業信譽，而商業信譽的損失會從以後的商業機會的減少中反映出來。由於商業信譽的評估是件技術性很強的事情，並且也與本文的主旨無關，故而不在這裡論述。我們感興趣的是從法理的角度定性地來看，王洪是不是應當承擔法律責任，以及在多大程度上承擔責任。可以說，對於本案的情況，法律並無相關的具體規定，因為網際網路上的各種行為只是在最近才大量出現或才開始變得重要起來，法律還來不及對這些行為進行有效的調整。所以，在我們論述和判斷時，所能夠依據的只有一般的法律原則。

本案毫無疑問是侵權行為之訴，一般來說構成侵權行為需要四項條件——加害行為、損害結果、加害行為與損害結果的因果關係、以及行為人的過錯。按照恆升的邏輯，王洪在網上發表對恆升不利的言論是加害行為，恆升產品被退貨的損失是損害結果。正如我們前面所說，這個邏輯是不成立的，因為二者之間不存在因果關係。在這裡，要使因果關係成立，必須把損害結果項置換為恆升商業信譽的損失，由於恆升的訴訟請求有這樣的缺陷，法院在這種情況下應當告知恆升更改訴訟請求，否則就駁回起訴。可是我們的海淀區法院居然就能夠把這樣的訴訟原樣受理了，其中有什麼奧妙我們就不得而知了。現在，假設恆升的訴訟請求變更為符合要求的內容，那麼，構成侵權行為的前三個要素就沒有什麼問題了，但是要使王洪承擔責任，還需要滿足第四個要素，即王洪主觀上有過錯，雖然民法上存在無過錯責任和公平責任這兩種不以過錯為前提的責任，但只適用於法律明確規定的極少數情形，在本案顯然不需要考慮。確定王洪的過錯是本案的關鍵所在，那麼，王洪到底有沒有過錯，如果有的話有多大的過錯呢？讓我們從法律上過錯一詞的含義談起。

關於過錯的概念，大多數國家民事立法對此沒有明確規定，學者們對此亦認識不一，歸納起來有客觀說和主觀說兩大派別。客觀說認為過錯並非在於行為人的主觀心理狀態具有應受非難性，而在於行為具有應受非難性，行為人的行為如果不符合某種行為標準即為過錯。關於判斷是否有過錯的行為標準，又有違反注意義務說、不符合合理人的行為標準說、權利侵犯說等。客觀說起源於羅馬法；在現代為法國、波蘭等大陸法系國家學者所主張，英美法系的學者也主張此說；主觀說認為過錯在本質上是一種應受非難的個人心理狀態。主觀說是德國學者耶林等提出，後被義大利等西歐國家學者所接受，蘇聯和我國（包括台灣）學者大多主張此說。具體到本案來說，無論從客觀說還是從主觀說的觀點來看，要認定王洪的過錯都是困難的，因為無論王洪的行為還是他這種行為的動機都很難說具有應受非難性，在本案中，由於王洪的行為在主觀上與客觀上基本一致，因此，主觀說與客觀說的區別在這裡沒有多大意義。既然涉及到法律上的權利義務，那麼一種行為或想法是否應收非難必然要有一個明確、固定的標準，否則法律就失去了可預測性。那麼，這個標準如何確定呢？首先，法律有明確規定的應當依照法律，違法的行為都是有過錯的，但是本案中王洪的行為肯定是不違法的，故此這一規則是不適用的，但是也有一些人不這麼認為，好像恆升就曾提出過王洪的行為屬於「網上大字報」，是為法律所禁止的行為，對此，我只能說有這種看法的人肯定是缺乏起碼的法律常識。其次，可以看行為是否符合社會公共利益，由於本案是純粹的私法上的案件，與社會公共利益沒有什麼關係，故此這一規則也不適用。再次，可以看行為是否符合社會的一般道德標準，社會公眾對於這種行為如何評價，即所謂的「公道自在人心」，從這一規則來看，王洪的行為得到的評價中較多的是贊成、支持、同情、理解，極少反對的評價，所以如果據此來判斷，那麼王洪肯定不具有過錯。我不清楚本案的法官們是如何認定王洪有過錯的，但肯定不是使用上述標準來判斷的，而且，似乎判決書中不願意對這一問題做出說明，看來這些法官們還是比較喜歡「刑不可知，威不可測」的局面，若我等小民明白了他們的判案標準，豈不都變成了難治的刁民？

從侵犯名譽權方面各國的法律實踐來看，英美和德國民法對於傳播真實事實一概不認定為侵權，日本民法對此無明文規定，一般認為傳播真實事實可以構成侵權，但是這種傳播必須是不當的，而要構成不當傳播必須是傳播了法律禁止傳播的內容，例如個人隱私等。可以肯定，象恆升訴王洪這樣一件案子，拿到上述哪個國家都不會被認定為侵權。我國民法同日本民法一樣，對於傳播真實事實是否構成侵權沒有明確的規定，並且也沒有不當傳播之類的說法，但這並不表明實踐中法官可以隨心所欲，不受任何約束，至少，法律的原則和基本價值取向還是應當遵循的。對於傳播真實事實的行為，即使可以認定為侵權，至少也必須加以嚴格的限制，因為傳播真實的事實是為民法誠實信用原則所充分肯定的行為，民法的基本價值取向是鼓勵，而不是反對對於真實事實的傳播，因為只有在真實信息充分傳播的情況下，民事主體的地位平等和意思自由才能得到充分保障。當然，判決本案的法官對於民法的原則或許不是這樣理解的，甚至有可能完全相反，不知這為法官是哪所學校畢業的，也有可能是自學成才，如果有機會，我倒是希望能與他交流交流，對於不同觀點我總是感興趣的。再從民法通則的具體條文來看，民法通則禁止用侮辱和誹謗的方式侵犯名譽權，民法通則的這一規定主要是針對個人權利主體制定的，對於法人不能充分適用。因為侮辱的含義是使用暴力或其他手段（侮——欺侮）造成對方精神上的痛苦（辱——使感到屈辱）——法人沒有精神，不會痛苦，因此是不可能被侮辱的。由於王洪沒有捏造事實（至少恆升並沒有主張王洪捏造事實），那麼誹謗的情形肯定可以排除了，而侮辱又不可能發生，於是，至少可以認為，王洪的行為不在民法禁止之列。當然，民法通則的這一條在侮辱與誹謗之後，還加上了「等方式」的字樣，這個「等」是否可以涵蓋王洪的行為呢？當然不可以，因為這個「等」到底包含哪些情形不是隨便誰都可以解釋的，本案的法官肯定沒有這種解釋權。按照權利本位的要求，對於禁止性規定的外延是應當作嚴格限定的，所以在沒有有權解釋的情況下，這個「等」只能作最狹窄的解釋，即視為不存在。事實上，對於這個「等」，也確實沒有相關的有權解釋。

不排除這個可能性，尤其是如果麥田還繼續「質疑」的話。

個人理解誹謗和質疑的區別：

質疑是提出疑問，不下結論，如方舟子微博對韓寒的質疑方式。

誹謗則是下了結論，且是錯誤的或沒有實證的結論。

有待法律專家確認。