華為訴美國 IDC 公司濫用市場支配地位案二審判決中存在哪些問題？是否有不妥之處？

12-24

2014年4月17日，廣東高院正式公布了華為訴美國IDC公司濫用市場支配地位案二審判決
（涉及商業秘密部分塗黑）
（2013）粵高法民三終字第305號（IDC上訴）
和
（2013）粵高法民三終字第306號（華為上訴）。
這讓外界可以了解我國《反壟斷法》生效五年多來，第一個涉及標準必要專利的濫用市場支配案件的審理細節，及相關企業在設置標準必要專利授權的常見看法。
但是，該案中也或許仍存在一些問題值得商榷，歡迎大家探討。

更新：
2014年5月2日

IDC 20140501發布的文件IDCC-2014 3.31.2014 第14頁披露：IDC已向最高法申請再審。發改委的調查也有所披露。

有關美國法院「微軟訴摩托羅拉」案的簡介參見：《轉載：科技產業資訊室－SYL撰稿《從法官判決Microsoft.v.Motorola案來看SEP標準專利之權利》

2014年5月27日
2014年5月22日國家發改委透過官方網站和媒體報道披露：《國家發展改革委對美國IDC公司涉嫌價格壟斷案中止調查》
蘇華結合華為訴IDC案二審判決對國家發改委對該案的處理決定給予了肯定，參見《IDC的承諾與高通案的走向》

謝邀。簡單說說這個案件不同凡響的意義.

第一，對於企業來說，解決糾紛，尤其是競爭性糾紛的方式多了條可行的方法。如果把商場比作是鬥地主牌，這個案件的橫空出世就像是鬥地主時多了一張癩子（百搭）的牌，雖然基本規則不變，但牌局大為變化。還是達爾文的老話，最先適應變化者生存。華為引領了變化，在IDC還沒反應過來時，漂亮地扇了一掌。

第二，對於電信領域來說，該案是規則發生重大變化的顯現，背後也體現了巨頭間實力的此消彼長。電信領域的知識產權是訴訟最多的部分。沒有任何一家生產手機、基站的企業可以免於專利戰。在眾多巨頭中，IDC所持的基本是高通所建立起來的玩法。策略就是技術先行，迅速制定為標準，推行標準，市場成熟後利用專利拉網收魚。而在談判策略中堅持一對一談判，利用專利的一系列制度，包括禁令等，掌握定價權。在90年代末和21世紀頭10年，這套戰法屢試不爽，高通、IDC屢試不爽，獲利極高。本案的判決拒絕了這種玩法的核心手段，即利用禁令提高許可談判價格。牽一髮而動全身，高通模式喪失了禁令這個手段，整套許可模式都可能會遭受重大變故。本案之後，發改委也對IDC和高通分別展開了調查，法理基本遵循了本案的邏輯，無異於給高通模式釘上了棺材上的第一個釘子。

第三，中國的法院引領而非跟隨了反壟斷法的發展趨勢。本案一審判決後，美國的Microsoft vs.
Motorola(Microsoft Corp. v. Motorola, Inc.,854 F. Supp. 2d 993 (W.D. Wash.
2012) ) 對於相似問題也給出了相同的法律結果，即，禁令對於基礎專利不合適，許可價格過高要承擔賠償責任。雖然美國案件所利用的是合同法而非反壟斷法，但法律後果趨同，對於商業上的意義大同小異。此外，歐盟對三星的反壟斷調查也遵循了同樣的法律邏輯。雖然中國法院審案子並不多，但是結果確實是符合國際反壟斷髮展潮流和方向的。這也是廣東高院在知識產權日之前放出這個判決的用意.

筆者想到以下問題，希望能得到廣大知友，尤其是關注反壟斷法、知識產權法和民訴法的學友指教：

【問題1】
華為與美國IDC公司是否曾經在訴訟前締結過仲裁協議，或者兩者共同參與的標準組織的規則條款中有仲裁優先的條款？如果有，廣東高院及一審法院深圳中院，
在受理該案時，是否有必要先審查相關仲裁條款是否符合中國法律，是否有效？如果不進行這樣的審查，就直接依據中國法律進行審理，是否符合我國民事訴訟法的
相關規定？具體是哪些規定？

--------------------------------------------------------------------------------------------------#2014年5月28日更新#

知友在本帖的評論中對對【問題1】的一些回應，筆者進行了彙編：
@趙燁：

雙方沒有仲裁協議，實際上連正式許可合同也沒簽署，只是出於報價磋商階段

2014-04-22
很有意思的問題，本案是沒有仲裁協議，但如果雙方確有仲裁協議，但又涉及壟斷侵權，是否絕對不能提起訴訟？

2014-04-22

紹耕（作者）回復趙燁

雙方不都是標準組織的成員嗎？該標準組織的章程中是否有規定應當優先選擇仲裁途徑解決糾紛呢？

@趙燁：

沒有，標準組織是肯定不會惹這個事情的。標準組織能撇清自己責任不錯了。……

@Jeffery
Wang

就第一個問題來說
根據《民訴意見》148條，「當事人一方向人民法院起訴時未聲明仲裁協議，人民法院受理後，對方當事人又應訴答辯的，視為該人民法院有管轄權。」根據這一條，法院沒有義務調查仲裁協議的存在或效力，是否提出仲裁協議是訴訟當事人的權力。本案被告顯然沒有提出異議，應當視為法院有管轄權。從另一方面來說，即便雙方約定了仲裁，反壟斷爭議往往具有公法性質，即便是橫向反壟斷爭議也對社會公益具有相當大的影響，因此這種爭議是否可以仲裁學界並無定論。但普遍公認的是我國反壟斷仲裁製度並未建立，目前也只有美國等國建立了橫向反壟斷爭議的仲裁製度。

@國恩

對於第一個問題，民事訴訟法這樣程序法屬於公法，在這個前提下沒有當事人意思自治的空間，民事訴訟法開篇說了，在中國進行的民事訴訟，適用本法，因此進入法院訴訟的案件，已我國民訴法審查其仲裁協議的效力，應該是應有之義。最高法院09年有一個關於韓國遊戲公司的裁定也證實了這個觀點。

@紹耕（作者）

是的，如果假設雙方當事人確實締結了仲裁協議，那麼一方當事人就可以進行仲裁的是由提起訴訟，法院應該先審查。但這是否應該先做出一個單獨的裁定，還是在對該是由的判決中一併對仲裁協議效力的做出判斷呢？ @Peter Gao 2014-04-23

@Peter Gao 回復紹耕（作者）

您說的情況很少見到，一般在合同的爭議解決條款裡面都或裁或仲，不可能同時到法院和仲裁機構去解決爭議。如果對仲裁條款本身有爭議，則可能會去法院首先去確認仲裁條款有效性的問題。應該是有步驟的進行，並不是法院一股腦地去判決。2014-04-26

@紹耕

從美國的實踐來看，如果是要通過訴訟解決費率問題，適用的是合同法，那麼應當遵循由仲裁協議，仲裁優先的原則。

但是，如果原告只是主張被告藉助標準必要專利濫用市場支配地位，那麼就可以適用《反壟斷法》來起訴，只不過最終法院只能進行定性分析，判斷是否構成濫用市場支配地位，而不能主動認定合理的費率。

歐盟委員會處罰微軟不對構成市場進入壁壘的源代碼依據FRAND及時進行開放的爭議也涉及這個問題，但歐盟法院做了一些回應，參見CURIA - Documents

-------------------------------------------------------------------------------------------#2014年5月28日更新#結束

【問題2】
二審法院認為：「原審法院綜合考慮相關許可費的比對、其他公司實際情況、交叉許可情況以及交互數字相關訴訟情況等各因素，認定交互數字就涉案必要專利許可對華為公司的報價，構成不公平的過高定價，符合相關事實和法律規定，並無不當，本院予以支持。
」但是僅此二審判決來看，原審法院及雙方當事人提供的信息並未透露：
（1）蘋果、三星等到底與被告/上訴人 IDC 之間存在哪些交叉許可，被交叉許可的技術價值如何；
（2）蘋果、三星等在被許可期間的銷售量、銷售價格與華為相應產品之間的差距；
（3）適用《中華人民共和國反壟斷法》第十七條第一款第（一）項規定，「禁止具有市場支配地位的經營者以不公平的高價銷售商品」的尺度到底是什麼？僅僅是存在歧視定價就應當被視為不公平的高價嗎？還是應當以損害或妨礙相關市場有效競爭為要件？

【問題3】
《中華人民共和國反壟斷法》第十七條第一款（六）項規定：「沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；」一二審法院為何不適用這一項來判斷IDC 不合理地對華為進行歧視定價呢？

-------------------------------------------------------------------------------------------#2014年5月28日更新#開始

@趙燁

簡言之，提起訴訟時，將該行為視為歧視定價。後來，考慮到該行為是純粹的剝削行濫用而非排除性濫用，所以加入了該行為是「過高定價」的指控。在與諸多學者的交流中，普遍的反應是IDC沒有「歧視性的動機」，因為其無排除華為進入下游市場的動機。儘管本人認為，歧視定價也可以構成「剝削行濫用」，但是美國的學者反對尤甚（可能因美國反壟斷法壓根就不禁止過高定價）。為了該案件更穩妥，避免無謂的爭議，訴訟中，雖然指控都在，但我們策略性地將主攻方向就變為了「過高定價」。最後，一審的判決實質上支持了過高定價的指控而未支持歧視定價的指控。二審將歧視定價作為過高定價的表現形式。在這個問題上，律師和法官對此問題都是深思過的，儘管判決文書沒有徹底寫明白。2014-05-20

紹耕（作者）回復趙燁

濫用市場支配地位地過高定價有剝削的效果，但從歐美過去15年的實踐來看，更多強調地僅在於是否構成排擠競爭對手，限制競爭。歧視定價，同樣也有剝削的效果，但其更主要的影響在於人為地扭曲了市場進入條件，使得一些企業難以進入相關市場或難以可持續地開展有效競爭，尤其是後續創新和營銷拓展方面。這是華為更應關注的問題，而不僅僅是剝削，因為通常意義上，這樣的剝削會轉嫁給消費者，而華為恰恰沒有證明其是否有能力，有多大能力把這些所謂過高的授權費轉嫁給消費者，儘管理論上是可以證明的。

至於IDC歧視定價的動機，這其實不是必需考察或者必須由華為舉證的。如前所述，IDC的目的是利潤最大化，倘若我們暫且不考慮它是否有和蘋果、三星等達成秘密共識，刻意對華為等挑戰者收取更高的授權費。

法院在適用法律時，或者律師在該案存在條款競合時，對歧視定價的理解有些狹隘。或許是因為受到了部分學者的誤導吧。如果否定對NPE適用，禁止歧視定價，那么許多標準必要專利所有人甲完全可以考慮通過與NPE訂立秘密協議，讓它們憑藉很有限地標準必要專利代替甲來實施歧視措施，扭曲市場進入條件，從而成功規避法律了。2014-05-20

@趙燁

如你所言，確實部分學者對「歧視性定價」的理解確實有狹隘，但是律師的作用不是為了教育法官或者學界，而是為了當事人贏得訴訟。所以，我們避開爭議性、最可能被詬病的部分，規劃以最小爭議的方式供法院裁判。現在的裁判結果，法官二選一以其認為合適的方式認定濫用，也沒太多爭議。

2014-05-20

@紹耕

……可以把IDC的做法對比歐盟委員會新近處理的摩托羅拉基於標準必要專利濫用市場支配地位案的處理。兩者有很大共性。但是，隨之而來的問題是，《反壟斷法》對濫用市場支配地位沒有設置一般條款，而只留了兜底條款：第十七條
（七）國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。
法院怠於適用這樣的條款，不想求助執法者是可以理解的。

但發改委在查處IDC時應該分清楚，其到底適用哪一項。但我估計國家發改委還是按照過高定價處理的的。2014-05-20

@趙燁

……其實最關鍵的濫用問題不是價格，而是禁令的使用。因為此時的價格仍然是商討階段的，並非完全是定價。但是受限於十七條並非開放性條款，所以訴訟時無法使用。我的方法是將禁令視為過高定價的導致因素，一方面禁令導致報價成為真正的定價，另一方面禁令使得價格中包含了標準的因素而非全部是技術的因素。因此，價格過高。這塊二審還是有些體現。……

@紹耕

《國家發展改革委對美國IDC公司涉嫌價格壟斷案中止調查》的報道中，國家發改委認為IDC「對我國企業設定不公平的高價許可費」，而IDC承諾的是「不對我國企業收取歧視性的高價許可費」。其他相關討論參見《劉旭：7點簡評「國家發改委對美國IDC公司涉嫌價格壟斷案中止調查」》，對比蘇華《IDC的承諾與高通案的走向》：「因此，IDC錯在濫用禁令救濟，單方迫使善意被許可人接受高價。該行為涉嫌構成我國《反壟斷法》禁止的濫用支配地位的不公平高價。」蘇華的觀點可以理解為將「濫用禁令救濟」視為IDC濫用支配地位鎖求不公平高價的手段，亦即兩者並非兩種濫用行為，而是手段與目的的關係，是一項連續的濫用行為。

筆者認為，華為訴IDC案更應當是濫用市場地位實施歧視措施，因為如果是過高定價，應該理解為對一切需求方都給予統一的高價，從而實現交叉補貼其他相關市場或剝削需求方的目的。值得注意的是，如果過高定價是可以被需求方進行轉嫁的，那麼這種可以轉嫁的過高定價並不會造成需求方所在市場競爭環境的扭曲。對而IDC對華為、三星、蘋果等的不同費率標準，更應該視為歧視性措施，因為其由於需要和三星、蘋果競爭，所以無法進行轉嫁，以至於處於劣勢。因而IDC對華為的費率要求更應視作為歧視措施。

歐盟委員會在處理摩托羅拉案和三星案時，均避免了直接調查和評價這兩家企業是否符合FRAND規則，從而確保了私人意思自治仍有合理的實現空間。相應地，歐盟更多關注地是藉助禁令來脅迫善意被授權人接受轉了所有人開具的條件。換言之，不同於蘇華的觀點，歐盟將濫用禁令與過高或歧視定價視作兩類濫用市場支配行為。

回到華為訴IDC案，該案實際上是華為更傾向於讓法院就IDC相關專利費率作出一個判決。這並非不合理的請求，也是IDC在啟動相關談判時就應當合理預見的。但很顯然，IDC不接受廣東高院確立的費率，並就此向最高人民法院提起了再審申請（IDC 20140501發布的文件IDCC-2014 3.31.2014 第14頁）。這也表明，讓專利權人輕易接受司法機構判定的費率是多麼的困難，或者說司法機構自身也很困難，所以這樣的解決方案對各方都是非常低效的。國內應該通過相關立法借鑒歐盟委員會對三星案的處理及三星作出的承諾（2014年4月29日歐盟委員會公布三星和摩托羅拉分別利用標準必要專利濫用市場支配地位案的處理結論），來引導標準必要專利權人的相關談判和維權。這會使善意的潛在授權人和專利所有人都把更多時間和資源投入到創新中來，而非打官司，同樣對於那些惡意者可以起到擠壓和威懾作用。

@紹耕節選自《答知友張希就華為訴IDC案提問》

坦白地講，（至少目前僅從已經公布的兩則二審判決來看，）我也不知道為什麼一二審會這麼判。無論是歧視定價，還是過高定價，兩審法院沒有嘗試細化構成要件，
分析被告是否有合理理由，也缺少很系統和有分量的論證來說明被告的措施到底對競爭有什麼危害，或者認定其違反《反壟斷法》的正當性在哪裡，亦即禁止其爭議
行為後會帶來怎樣的結果。
（暫且不談中歐比較。目前歐盟法院尚未受理過類似案件，只有歐盟委員會4月底公布了對摩托羅拉和三星涉嫌基於標準必要專利濫用市場支配地位案的處理決論，以及個別歐盟成員國做出過涉及類似案件的判決。）
總之，該案是個很好的機會回答上述問題，非常好的機會，但確實錯過了許多，很可惜。但這不是最糟糕的，最糟糕的是：還沒有容得各界把該案探討清楚呢，就滿世界吹噓和評選「十大」。
其實一審前後應該對給外界一些機會，了解和探討該案，不應該僅僅依靠有限的學者，小圈子諮詢意見，越是想生米煮成熟飯，越是會夾生。這對學界、實務界和《反壟斷法》理論與實踐的發展是非常不利的。
無論法官、律師還是學者，都是人，都是普通人。把他們局限在一個很小的範圍里，甚至不排除部分普通人結論先行或立場先行的情況下，集體作出錯誤的判斷，是很常見的。要避免遺憾重
復上演，很期待以後類似的複雜案件或新型案件審理時能更加公開、透明，開放地包容不同聲音，甚至不同行業的企業家、技術人員的意見，因為這類涉及競爭法與
知識產權法、合同法交叉的案件會具有標杆意義，對其他行業都會有影響。

-------------------------------------------------------------------------------------------#2014年5月28日更新#結束

【問題4】
廣東高院判決直接確定IDC公司在中國的標準必要專利許可費率為不超過0.019%，這個費率是如何計算出來的？
(該問題在2014年4月18日有更新，感謝 @謝栒 2014年5月2日有更新感謝 @逍遙@Time Deal@Peter Gao ）

（2013）粵高法民三終字第305號：「……根據蘋果公司歷史銷售業績數據並參考華為公司的保守計算，從2007年到2014年蘋果公司的銷售收入至少應達到3000億美元，以此計算，IDC公司許可給蘋果公司的專利許可費率僅為0.0187%左右。 ……按照許可費率計算，IDC公司許可三星公司的專利許可費率也應當在0.19%左右。可見，IDC公司方許可給華為公司的專利許可使用費率是其許可蘋果公司的＊倍左右，是IDC公司方許可給三星公司專利許可使用費率＊倍左右。原審法院考慮到，在IDC公司與蘋果公司和三星公司之間的專利許可中，許可使用的專利及其範圍是全球範圍內，而本案華為公司要求IDC公司許可的專利僅僅是指IDC公司在中國的標準必要專利，故根據以上情況，綜合考慮他們之間專利許可實際情況的差別，以及華為公司如果使用IDC公司在中國之外的標準必要專利還要另行支付使用費的情況,避免專利使用費的過高堆積,在IDC公司許可蘋果公司的許可費率即0.0187%的基礎上,將專利許可使用費率確定為0.019%，是適當的。IDC公司上訴認為前述許可使用費率不當，理由不充分，本院予以駁回。」

4.1 （2013）粵高法民三終字第305號在試圖設置一個標準必要專利的許可使用費的上限，但為何沒有明確地回歸到《反壟斷法》第十七條第一款（六）項有關禁止濫用市場支配地位不合理歧視待遇的規定，而是僅僅籠統地提FRAND呢？《反壟斷法》第十七條第一款（六）項本身不是更有說服力，而且可以作為強製法，來約束專利權人IDC的要約報價行為？

對此，（2013）粵高法民三終字第305號引用了德國法院的判決，即：「IDC公司所提交德國曼海姆地區法院於2012年5月2日就摩托羅拉訴微軟有關ITU標
准必要專利的侵權訴訟判決部分翻譯顯示：曼海姆地區法院認為，專利權人在專利標準組織作出的知識產權聲明或是許可聲明，並不構成權利人和潛在被許可人之間
的許可合同。也不存在一份第三人為受益人的合同，通過使第三人受益的合同層面而創設的具有處分性質的許可授權於法無據，德國法不承認使第三人受益的物權合
同。標準必要專利權利人作出的許可準備聲明，也不能被視為針對不特定的、甚至標準必要專利權利人不認識的多數第三人作出的、僅需要第三人接受即可的具有約
束力的要約，而僅僅是請求尋求許可的各方尋求符合FRAND條款的要約邀請。許可準備聲明僅僅包含一項將反壟斷法的效力具體化的意願，但並不包含締約的強制。它包含將會按照FRAND條款給予第三方許可的承諾，但僅僅是設定了一項請求權的基礎，即使尋求許可方為滿足其要求能夠提出一項實際的請求權的基礎。」

4.2 不合理的專利授權費率報價行為，對有效競爭的限制是顯著的，因為這會妨礙不接受該報價的競爭者進入相關市場，也會妨礙其與獲得更低授權費率的企業展開有效地價格競爭，或者其他方面的軟硬體配置、服務、交易條件等方面的競爭。但究竟歧視性的授權費率報價達到何種程度，才導致限制競爭? 這確實是個難點，而且（2013）粵高法民三終字第305號沒能給出具體解答和論證。另外，（2013）粵高法民三終字第305號提及三星公司與IDC有關專利授權費率的判決。這則判決具體是怎樣的，如何論述出合理費率的呢？【我找到了三星和IDC有關仲裁問題的一則判決，參見 http://www.wsgr.com/practice/PDFs/interdigital_v_samsung.pdf #2014-05-27更新# 】另外，是否存在這樣的可能性，即：特定手機製造企業，例如蘋果公司，與IDC惡意串通，通過授權更高的標準必要專利費率來妨礙三星、華為與其進行競爭呢？如何證明或調查呢？

4.3 知友 @逍遙在評論中指出廣東高院在計算費率上的兩處硬傷，即IDC給蘋果和華為的專利授權範圍不同，且於IDC達成費率協議後，蘋果手機銷量的動態增幅沒有被考慮進去。

法院參考蘋果付給IDC的0.0187%，那怎麼不參考三星付的0.19%？

蘋果付的專利許可費比三星付的低，除了簽約的時間更早之外，也和專利授權的範圍有關，蘋果獲得的只是移動終端專利授權。三星除了移動終端之外，還獲得了2G、3G標準下的基礎設施的授權，而基礎設施才是華為營收的大頭。

另外，要知道蘋果付給IDC的也不是一直就是0.0187%，而是從2007年6月29日始為期7年，每季度200萬美元，總額為5600萬美元的專利許可協議。隨著iPhone銷量不斷創新高，才把平均的專利許可費降到了0.0187%。

廣東高院無視移動終端和基礎設施的區別來談專利許可費對此，IDC2014年5月1日的文件顯示 IDCC-2014 3.31.2014

In April 14, 2014,
InterDigital filed a petition for retrial of the second proceeding with
the Chinese Supreme People』s Court (「SPC」), seeking dismissal of the
judgment or at least a higher, market-based royalty rate for a license
to InterDigital』s Chinese standards-essential patents (「SEPs」). The
petition for retrial argues, for example, that (1) the lower court
improperly determined a Chinese FRAND running royalty rate by using as a
benchmark the Apple lump sum fixed payment license agreement, and
looking in hindsight at the unexpectedly successful sales of Apple
iPhones to construct an artificial running royalty rate that neither
InterDigital nor Apple could have intended and that would have varied
significantly depending on the relative success or failure in hindsight
of Apple iPhone sales; (2) the Apple license agreement was also an
inappropriate benchmark because its scope of product coverage was
significantly limited as compared to the license that the court was
considering for Huawei, particularly when there are other more
comparable license agreements; and (3) if the appropriate benchmarks had
been used, and the court had considered the range of royalties offered
by other similarly situated SEP holders in the wireless
telecommunications industry, the court would have determined a FRAND
royalty that was substantially higher than 0.019%, and would have found,
consistent with findings of the ALJ』s initial determination in the
USITC 337-TA-800 proceeding, that there was no proof that InterDigital』s
offers to Huawei violated its FRAND commitments. Although there is no
set date by which the SPC must act in response to the petition, a
decision regarding whether the petition will be accepted is not expected
to issue until May 2014 or later .

4.4 過高堆積（royalty stacking，台灣有翻譯為權利金堆疊）的問題
廣東高院考慮得過於簡單，可以考慮比較和參考美國法院對微軟訴摩托羅拉案的判決，該案的簡介參考《轉載：從法官判決Microsoft. v. Motorola案來看
SEP標準專利之權利金計算(上下)

(科技產業資訊室－SYL撰稿，2013/05/17)》

-------------------------------------------------------------------------------------------#2014年5月28日更新#開始
4.5 一審法院和二審法院都沒有論證為何華為所主張的0.005%費率不合理，華為也沒有說明為何其原本主張的是0.005%，但後來又認為一二審法院確定的費率是合理的。
（2013）粵高法民三終字第305號（IDC上訴）：

「原審法院認為，IDC公司中國標準必要專利對華為…許可費率以相關產品實際銷售價格計算，以#不超過# 0.019% #為宜#。綜上，華為公司訴訟請求成立，原審法院予以支持。…華為公司答辯認為…0.019%是恰當的…華為公司在訴訟中請求按照0.005%確定費率…0.019%已經大大高於華為公司主張的數額」

-------------------------------------------------------------------------------------------#2014年5月28日更新#結束

【問題5】
（2013）粵高法民三終字第306號認為：

「至於將****范圍內的必要專利捆綁銷售的問題，交互數字公司已經提供證據證明，全球許可是市場上常見的且廣泛採用的交易模式，而本案的證據也顯示，交互數字公司對蘋果公司、三星公司等其他跨國公司的授權許可均是全球範圍許可；而且，從無線通信領域來看，由於必要專利在各個地域均形成不同的權利，對****範圍內的必要專利進行打包許可符合效率原則，特別對跨國公司而言有利於降低成本進而有利於提高消費者福利，在華為公司沒有提出反駁證據的情況下，不宜認定該行為是限制競爭、違反反壟斷法的。」

對這個問題，筆者認為華為確實舉證不足，但是華為應當有權利選擇與蘋果、三星不同，不接受全球許可。

【問題6】
在民事損害賠償的認定上，二審法院認定一審法院酌定的賠償金額合理，其依據到底是什麼？
（2013）粵高法民三終字第306號判決提及：

「原審法院經審理查明：

……

此外，由於交互數字的壟斷行為，導致華為公司在市場結構和市場競爭秩序方面的損失是必然存在的，因為很難量化，所以華為公司無法提交這方面的證據，但該損失是客觀存在的」

那麼，既然原審法院和原告華為都無法提供交互數字的壟斷行為給華為造成的損失到底是多少，連基本的認定思路和證據都沒有給出，那麼二審判決為何判定：
「由於華為公司和交互數字均未提供證據證明華為公司因交互數字侵權所受到的實際損失，亦未提供證據證明交互數字因侵權行為的實際獲利，原審法院綜合本案相關情況，考慮交互數字侵權行為性質、主觀過錯程度、侵權持續時間和損害影響，並考慮華為公司因調查、制止壟斷行為所支付的合理開支，酌定交互數字賠償華為公司2000萬元，符合相關法律規定，該數額亦基本適度，本院予以確認。」

【問題7】
#2014年5月2日更新# 2014年4月29日歐盟委員會公布三星和摩托羅拉分別利用標準必要專利濫用市場支配地位案的處理結論這兩個案件有助於反思廣東高院對華為訴IDC濫用市場支配案中涉及《反壟斷法》的部分，同時也提示了：認定是否構成濫用市場支配的標準（摩托羅拉案），解決標準必要專利的合理途徑（三星案），罰金與民事賠償分開考量（摩托羅拉案）。歐盟委員會對兩案的處理有助於為華為與IDC的再審提供思路：摩托羅拉案和三星案樹立了認定基於標準必要專利的濫用市場支配地位標準，和解決相關糾紛的優化路徑。依據三星模式，更適宜讓華為與IDC約定新一輪談判期限，例如12個月或者更短，6個月，談判不成再到法院起訴或仲裁；同時，該模式可以也應當平等地適用於IDC和其他潛在必要專利授權人的授權費談判，如果給其他潛在授權人更寬鬆的談判條件，那麼對華為將是不公正的。

以上僅是粗讀該案二審判決時的一些疑問，不當之處請各位知友指正，也歡迎其他知友補充問題供進一步參考和探討。

華為的不足：做了活雷鋒，避免vcd，dvd，svcd的悲劇重演。給國內手機企業留了活路。也堵死了自己通過專利統治的可能

想請您解釋下Motorola判決里的royalty stacking，這個具體是什麼意思呢？在IDC判決里，似乎沒看到有這層考慮，謝謝。

【問題1】
如果一定要從FRAND出發確定許可費，那麼解決問題1的切入角度可以是侵權和違約競合，而問題也可以轉換成侵權和違約競合時，是否可以通過訴侵權來規避約定管轄權/仲裁條款。

【問題2】
反壟斷法第6條明確規定只禁止濫用壟斷地位排除、限制競爭。所以懲罰不公平高價需要以排除、限制競爭為前提。

【問題3】
《中華人民共和國反壟斷法》第十七條第一款（六）項規定：「沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；」一二審法院為何不適用這一項來判斷IDC 不合理地對華為進行歧視定價呢？

簡言之，提起訴訟時，將該行為視為歧視定價。後來，考慮到該行為是純粹的剝削行濫用而非排除性濫用，所以加入了該行為是「過高定價」的指控。在與諸多學者的交流中，普遍的反應是IDC沒有「歧視性的動機」，因為其無排除華為進入下游市場的動機。儘管本人認為，歧視定價也可以構成「剝削行濫用」，但是美國的學者反對尤甚（可能因美國反壟斷法壓根就不禁止過高定價）。為了該案件更穩妥，避免無謂的爭議，訴訟中，雖然指控都在，但我們策略性地將主攻方向就變為了「過高定價」。最後，一審的判決實質上支持了過高定價的指控而未支持歧視定價的指控。二審將歧視定價作為過高定價的表現形式。在這個問題上，律師和法官對此問題都是深思過的，儘管判決文書沒有徹底寫明白。2014-05-20

1）第6條明確地只禁止排除性。

2）這裡恰恰是有排除性的。目力所及範圍之內，基本上還沒人能看出來這裡的排除性在哪裡。

3）定價也就是談判里開個高價，談不上剝削性，因為華為即使不同意這個價格也能並且也確實在快樂地使用IDC的專利--它沒有被剝走哪怕是一分錢錢。只有它簽了許可了，付了錢，它才被剝了。相反地，IDC才是被剝削的--它的專利被人白用，還要貼錢給人說是別人白用還不開心的補償。

基本情況就是，舊社會雞給自己開了高價，嫖客先上了再說，嫖客一邊嫖一邊嫌價高，射完了一分錢沒付，還嫌雞要價高掃了嫖客的興，從雞的皮夾里掏了點大洋揣兜里，揚長而去。嫖客律師就是幫助嫖客做到了既掏XX（此處刪去兩字）又掏人錢的人，雞律師就是沒能幫助雞不掏錢的人。

【問題6】
如果賠償是建立在不公平高價之上的，那麼給華為一萬年也算不出談判中開高價導致了多少損失，因為Y根本沒損失。所謂的」對華為公司產生排除或者限制競爭的影響，損害華為公司利益「，不知寫這個判決的人能不能說出究竟是什麼影響，損害的到底是什麼利益。判決能支持這2000萬，絕逼讓人服氣。

如果賠償是建立在禁令救濟違反反壟斷法之上的，那麼計算華為的損失很簡單：禁令救濟導致的律師費，公證費，電話費，飛機票，住宿費，飯費，水費，租車費，電費，電腦損耗費，腦細胞死掉費，此外，如果沒有事實上禁止銷售，那麼就沒有其他損失了，如果有事實上禁止銷售，那麼按照銷售量下降也能算出來，按按計算器的事情。從華為沒有提供除律師費，公證費外其他證據的情況下，沒有發生銷售被禁止的情況和其他華為花了錢的情況。在微微軟訴摩托里，微微軟表現得確實比較軟：因為害怕摩托的禁令而搬了倉庫。

【問題7】
同樣適用中國反壟斷法，可以拿出更合乎法律和邏輯的解決方案。
基本情況就是做到嫖客和雞都開心：
doctrine 1 雞是出來賣的，不是probono，要高價無罪
doctrine 2 嫖客不嫖是要死的，雞不能不讓嫖
doctrine 3 嫖客嫖是要花錢的，免費嫖有罪
doctrine 4 雞不能把嫖客的吃飯錢都掏走

Ultimate doctrine: 公平、合理及不歧視，方如此，雞才能安居樂業，嫖客才能續命。