街頭人像攝影的肖像權怎麼辦？

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我就是好奇，想問問，攝影師在街頭遊盪，看到打動自己的那一個瞬間，咔嚓下來之後，可能會出版了影集，他侵犯了照片中人物的肖像權嗎？還是說每拍一個人，都要去詢問對方是否允許，那那種瞬間的感覺不就沒有了嗎？如果這樣的拍攝總是不停地要擔心肖像權的問題，怎麼繼續拍攝下去呢？
比如這樣的：

不知道我這樣表達是否清楚。。。

一·紀實攝影作品拍攝中的肖像權問題
（一）肖像製作專有權問題
肖像權是公民對以在自己的肖像上所體現的利益為內容的具體人格權。其主要內容表現為製作專用權、使用專用權、利益維護權等幾個方面。其中製作專用權是指：公民對自己的個人形象的再現權，即公民對自己的個人形象享有通過造型藝術或其他形式再現的權利。我國法律對該項權利的解釋包括積極權利和消極權利兩方面：（1）肖像權人可以根據自己的需要或他人、社會的需要，自己有權決定自我製作肖像或由他人製作自己的肖像，他人均不得干涉；（2）肖像權人有權禁止他人未經自己的同意或授權，擅自製作自己的肖像。非法製作他人的肖像，構成侵權行為。
依照該法，紀實攝影的拍攝行為將自始缺乏正當性——因為在不徵得被拍攝人同意的情況下抓拍，該行為效力待定；如事後遭到反對或得不到追認，就屬侵權。如此說來紀實攝影與偷拍隱私性質相當。可見該項立法在衡平自由創作權與肖像權的博弈過程中，優先保護肖像權人利益的傾向顯而易見。但這一絕對的優先在此處應用得是否合適，則有待商榷。
首先，從理論上看，此二者均為人格權，因此肖像權一定高於自由創作權之說在法理上不能被認同。公民的人格權在法律面前受到同等保護，只不過相對而言肖像權問題涉案較多、較為敏感，但對其的保護並不一定要以犧牲自由創作權為代價。美國在立法上同樣存在著「隱私權」和「言論自由權」的衝突，其平行保護之方法值得我們借鑒。
其次，從立法體系上看，這一規定導致了法律規範內部的矛盾——依照本規定，肖像權人有權禁止他人未經自己的同意或授權，擅自製作自己的肖像。非法製作他人的肖像，構成侵權行為——那麼在紀實攝影侵權案件審理的過程中，原告主張對方非法使用其肖像而構成侵權之理由根本無必要，只需主張對方在拍攝時沒有經過自己同意即可。這有悖於根據使用目的判定是否侵權的肖像權保護之立法目的，也給司法實踐造成舉證困難等多方面問題。
最後，從實踐中看，這一規定不免有些荒謬——如旅遊時在公共場合隨意拍攝一不留神就會遭遇侵權之訴，那恐怕將人人自危了。
針對此一問題，有人提出「模特認知說」——即如沒有訂立書面合同或合同沒有明確約定肖像權與著作權的協調問題，但模特認識到或應當認識到肖像作品創作人將發表、展覽、複製、發行肖像作品，而沒有提出反對意見的，應推定肖像權人同意著作權人行使對肖像作品的著作權，但裸體肖像作品以及將肖像作品用於純商業性目的的情況除外。該種觀點還指出：之所以做此推定，是考慮到藝術的發展與肖像權人利益之間的協調。一件藝術作品要體現其價值必須公之於眾，使廣大人民能夠擁有欣賞的機會。從而獲得精神追求上的滿足。如果作者將作品匿子陋室之中孤芳自賞，則作品的社會價值無從實現，我們的藝術生活也將變得十分單調枯燥。因此，為了防止肖像權人利用肖像權來限制藝術作品的傳播，阻礙人類藝術的發展，必須做出這一推定。
然而對於紀實攝影，這一推定顯然是籠統的而不奏效的。因為在被拍攝者處於不知情的情況下，「認識到或應當認識到肖像作品創作人將發表、展覽、複製、發行肖像作品」基本不可能。況且拍攝者在拍攝時往往不能預知作品將來是否會用於發表、展覽、複製、發行。但紀實攝影確是人類藝術瑰寶之一，倘若基於上述傳播藝術的目的，該種論說明顯收效甚微。因此筆者認為，肖像製作專有權之規定並無太大實際意義。保護公民肖像權有更優的方法，關鍵在於確定「不當使用」範疇，則能使法律體系更完整，司法操作更便利。該論點將在下文中展開討論。
（二）隱私權問題
紀實攝影的拍攝過程，所引發的不少肖像權糾紛實為隱私權。
隱私權是指私人生活安寧不受他人非法干擾、私人信息保密、不受他人非法搜集、刺探和公開等。我國有關立法對隱私權的獨立地位未予確認，司法實踐中通常將侵害隱私的行為作為侵害名譽權處理。現今我國仍未有界定是否侵害隱私權的具體標準，但凡只要是未經公開的，自然人不願意公開、披露的信息都屬於隱私權的內容——這就形成了很大的法律灰色空間，造成個案審理的不確定性。
按照我國法律中有關肖像製作專有權的規定，即便在公共場合，無論以何種方式進行拍攝，只要被拍攝者反對，該拍攝行為均屬於侵權。這一規定顯然屬於「保護過甚」：從法理的角度來看，一個人直接暴露在公共場合的部分不算隱私。人們在公共空間里被拍照，實質上同「被人看在眼睛裡」沒有什麼區別，因此，如果用攝像機、照相機、手機等拍攝他人照片，但沒有加以傳播，該拍攝行為就如同注視他人的行為一樣，沒有侵犯對方的肖像權。再者，私人信息通過合法途徑被採集並不等於被公開擴散，在無法舉證的情況下權利人不能主張隱私權遭到侵害。因此，在公共場合拍攝實質上不能直接構成侵犯隱私權的行為。是否真正侵犯了隱私權——這涉及到拍攝地點和拍攝方式的問題。
依國外司法實踐經驗，攝影場所大體可分為「公眾視野（Public View)」和「私人場所（Private Place）」兩種。一般在「私人場所」內拍攝才需考慮隱私權問題。「私人場所」被界定為他人立足於公共場所憑肉眼所不能看到的部位。從目前我國已經宣判的案例中也可以看出，我國法律是承認「公眾視野」這個觀念的。在胡風林與《健康文摘》雜誌肖像權案中，法庭判決被告勝訴的原因之一，即照片是在公共場所拍攝的不侵犯原告的權益。我國《著作權法》第二十二條表明，對設置或陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、攝影、錄像，不須經過著作權人的許可，也不用向其支付報酬。
對攝影方式的限定為：禁止在限制拍攝的公共場所進行偷拍，以及立足於公共場所而採用不當手法（如長焦鏡頭、爬樹、爬牆等）對私人場所進行拍攝。否則就構成對隱私權的侵犯。
（三）名譽權問題
即使是在公共場合拍攝，也還是存在侵權的風險：即侵犯被拍攝者的名譽權。我國《民法通則》第一百零一條規定：公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。被拍攝者認為攝影作品對其形象進行了扭曲、醜化、侮辱和誹謗的，可以提起訴訟。關於侵犯公民名譽權的認定，一般根據普通常識判斷就已足夠，法官可據事實情況進行自由裁量。能夠對此免責的只有一種情況：那就是該照片具有新聞價值，符合社會公益需要，從而成立了合理使用之阻卻違法之事由。
二、紀實攝影作品使用中的肖像權問題
與新聞攝影和商業攝影不同，紀實攝影作品的使用範圍相當廣泛，涵蓋了從新聞、商業到個人的幾乎所有領域。它是現實生活中最普遍的攝影模式，普通公民在日常生活中的拍攝基本都屬於紀實攝影。
紀實攝影作品使用的類型主要有：
1、個人收藏；
2、非商業發表；
3、新聞使用；
4、展覽（公益性展覽/藝術性展覽/商業性展覽）；
5、商業發表。
我國《民法通則》第一百條規定：公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。最高人民法院關於貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第一百三十九條規定：以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。
目前學界對「以營利為目的」是否乃侵犯肖像權的構成要件存在爭議，但若理清在肖像權案件中涉及隱私權和名譽權的分支後，就會發現這是一個偽問題。主張「非以營利為目的」亦侵犯肖像權的，保護的其實是被拍攝人的隱私權和名譽權。事實上問題的關鍵在於：我國法律中的「以營利為目的」，並不等同於國外的「商業用途」。前者範圍更大，更難於界定，從而導致了司法實踐中的難題。例如，比照我國法律相關規定，紀實攝影作品使用中的非商業發表、藝術性展覽就落入了灰色地帶——攝影師在個人網站上發表作品屬於非商業發表，但卻是為了招徠贊助人；藝術性展覽往往設置高額獎項。依照我國現行法律規定，以上行為很難將被排除在「營利性」之外。但在司法實踐當中，這類案件往往又以並未實際導致侵害後果而被判定為不構成侵犯肖像權。
各國立法對此一問題的處理各不相同。大陸法系國家通過著作權法來實現對肖像權的側重保護，如義大利和德國法律均有規定：未經肖像人同意，肖像不得展覽、複製或出售。英美法系國家則以保護著作權為重，著作權人擁有對作品除「商業用途」以外的使用權，除非當事人之間有委託約定合同。筆者認為美國《版權法》中對「商業用途（Commercial Use）」的界定較為可取，能夠很好地解決肖像權人與著作權人之間的衝突。
與我國「以營利為目的」的內涵不同，美國《版權法》所規定的「商業用途」範圍僅限於出版銷售以及以出版銷售為目的的複製、修改、編輯、掛靠等活動。「出版」與「銷售」是捆綁出現的概念，沒有出版的單個銷售行為影響力甚小，且舉證困難，一般不被認定為對公民肖像權的侵害。因此，不但非商業發表和展覽不算作「商業用途」，就連個人私下買賣攝影作品也不屬於「商業用途」，不構成對肖像權的侵犯（要區別於個人私自非法出版銷售與商業掛靠行為）。乍看之下這是一種為了司法便捷而忽視公民肖像權的立法模式。然而在認真分析肖像權保護的立法真意之後，我們不難發現其做法並未違背初衷。
保護公民的肖像權（這裡指獨立於隱私權和名譽權的肖像權）的立法目的，在於保護公民的人格（精神）權和財產權不受侵犯。按照國內通說，人格權的保護體現在肖像使用專有權上，財產權的保護體現在肖像利益維護權上。但肖像使用專有權是否能獨立於肖像利益維護權而存在呢？依我國司法實踐，仍然將「以營利為目的」作為構成侵犯肖像權的實質要件。即對使用專有權的侵犯是建立在侵犯利益維護全的基礎上的。針對這一點國內學界存在爭議，但筆者認為，一旦把隱私權和名譽權從肖像權範疇內獨立出來之後，肖像權之概念確是為保護權利人之肖像在商業領域中的權利而設的，包括同意使用權和獲利權。縱觀國外立法，規定大抵相同。這樣做的好處是使法律系統化，解釋規範化，司法便利化。國內對此問題爭議的焦點，主要在於非營利性使用可能侵犯公民的隱私權、名譽權，或者現實中營利性活動難於界定——如獎金豐厚的攝影展覽。主張將後者歸為營利性活動的觀點，旨在維護肖像權人的「潛在利益」。我們說這是很荒謬的。攝影作品參賽獲獎，主要是出於對拍攝者創作水平的認可，是對其著作權的強調。而所謂「潛在利益」，實際上是肖像權人企圖奪走著作權人的正當得利，這是法律所不能認同的。因此我們認定，肖像權人所享之權利，僅限於商業領域的同意使用和收益權。我們更需要做的是明確界定「商業用途」的範圍，以結束其間糾纏不清的混亂狀態。

儘管有時使用肖像並未經得肖像權人同意，卻存在著一些阻卻違法事由，我們稱其為「合理使用」。我國現行法律中關於公民肖像合理使用的範圍有：
1、為維護國家的利益和社會的需要，使用具有新聞價值社會公眾人物肖像。如對於國家領導人、政治活動家和先進人物事迹報道的肖像使用。
2、使用在特定場合出席特定活動的人物的肖像。如參加各種****、遊行、儀式、慶典等活動的人的肖像。
3、在風景區的攝影創作，將人物作為點綴，或者拍攝照片將他人攝入照片內，在這些場合併不以人物為主體；
4、為行使正當的輿論監督權（****規定：公民有監督權）、為批評某種不文明的行為、舉止，以譴責行為人的不法行為或不道德行為，教育公眾遵紀守法，尊重社會公德，維護社會秩序等，登載其不文明行為而使用公民肖像。
5、為肖像權本人的利益、其他自然人利益和其他社會公益目的需要而使用其肖像。
6、在訴訟活動中，作為證據（在刑事或民事，在訴訟階段過程中）而使用公民肖像；國家機關為執行公務而強制使用公民的肖像。
7、國家機關為執行、適用法律（如在行政執法過程中）而使用公民肖像。
8、為了科學研究和文化教育目的而在一定範圍內使用他人的肖像（主要是指社會公開的範圍），如出於臨床醫學教學和科學研究目的，而在特定場合或專業報刊上展示病人照片等。
上述第二、第三點雖涉及紀實攝影，但遠不能將其涵蓋，普通人像類紀實攝影成為法律規範中的空白。加之隨著生活中各類攝影內容及形式的不斷發展，邊緣性作品不斷湧現，給司法實踐判斷合理使用帶來困擾。
「不當使用」是與「合理使用」相對的概念。立法初期，當例外存在是極少數的情況下，規定「合理使用」有利於司法審判；而今，面對不斷發展變化的現實需求，我們不妨考慮將不當使用作為合理使用的外延概念，以便於判斷，試列舉如下：
在沒有阻卻違法事由（合理使用）的前提下，不得將公民肖像作以下用途：
1、非經肖像權人同意而將其肖像作商業用途的；
2、侵害肖像權人隱私權的；
3、侵害肖像權人名譽權的；
4、因使用死者生前肖像對死者家屬造成損害的。
以上四個方面大體囊括了構成不當使用公民肖像的各種情形，既保全了肖像權人的利益，又給落入灰色地帶的合法行為以生存空間，增強了法律體系的統一性，簡化了司法操作的複雜。
三、肖像使用授權制度
肖像使用授權制度（Model Release Forms）是為西方紀實攝影人所廣泛運用的法律風險規避手段。在此作一簡單介紹。
（一）何為肖像使用授權
肖像使用授權，相當於委託拍攝協議中約定的肖像使用權讓渡。委託拍攝協議中一般規定肖像使用權歸於委託方，而肖像使用授權則是通過授權書將肖像的使用權讓渡到拍攝者手中。這項授權可以在拍攝前完成，也可以在拍攝後追補，因而被廣泛運用於紀實攝影領域。
肖像使用授權採用授權書形式。出於保護利益人需要，口頭授權不被認可。肖像使用授權書的內容即為要求肖像權人同意其肖像使用權的有條件讓與。具體條件由雙方當事人自行約定，可以是特定的使用範圍，或者支付一定報酬，或者其它任何不違反法律和公序良俗的內容，充分體現了意思自治。由於肖像使用授權書的利益重心傾向於拍攝者一方，因此某些法律特別規定，在授權書中必須規定向肖像權人支付報酬，否則該授權不成立。但在多數實踐中，拍攝者往往以寄送照片給肖像權人作為替代。
授權書由拍攝者製作並攜帶，形式多樣，常見的有合同式——就單一的或事先約定的特定使用作規定；有備選條款式——供肖像權人選擇多個使用範圍以及使用條件。
（二）肖像使用授權的應用條件
並非一切人像紀實攝影作品都必須獲得肖像使用授權才得以使用。最典型的例子就是符合合理使用範疇的情形。除此之外，一件作品具備了以下四個條件，才需要肖像使用授權。
1、作品中的肖像人具有可辨認的特徵
2、作品將作商業用途
3、作品不侵犯肖像人的隱私權、名譽權
4、是否約定向肖像人支付報酬（僅在法律規定肖像使用授權必須支付報酬的情況下適用）
其中條件一所指「可辨認的特徵」，不僅限於肖像人的臉部，甚至是一個背影，只要能夠讓熟悉之人辨認出其身份，都算是可辨認的特徵。
（三）肖像使用授權的作用
顧名思義，肖像使用授權的直接作用就是使拍攝者獲得肖像作品的使用權。但在國外實踐中，獲得肖像作品使用權的並非拍攝者本人（排除個人私自非法出版銷售與商業掛靠行為），而是最終被讓渡給出版商人。依美國《版權法》規定，唯有進入了出版銷售才跨入了「商業用途」領域，才牽涉到肖像權問題。而現實生活中能夠獨立出版銷售的攝影人非常罕有，因此能夠侵犯被拍攝者肖像權的主體是出版者，而不是拍攝者本人。所以，肖像使用授權最終保護的是出版者，卻達到了對拍攝者的風險規避的效果。
試舉一例說明：甲拍攝者在沒有取得肖像使用授權的情況下，在個人網站上出售該肖像作品。乙出版者有理由認為其已取得授權，遂購買之並出版銷售，由此引發了侵權之訴。在這種情況下，拍攝者將面臨很大的法律風險。一旦有了肖像使用授權的存在，拍攝者在任何侵權之訴中都不再承擔法律風險，因其只起到一個媒介的作用。
肖像使用授權制度是在發達商業領域中形成的衡平各方利益的權利讓渡模式。它能在一定程度上定紛止爭，避免風險和訴訟，其規範市場的作用甚至大於其在司法上意義。

自相機誕生之日以來，紀實攝影就深入了人類活動的各個領域，捕捉彌足珍貴的瞬間，成為反映真實生活、傳播藝術之美和記錄歷史事件的一大功臣。
隨著社會的不斷發展，法律也逐漸深入到生活的各個領域，但綜觀我國立法體系，有關肖像權保護的規定猶存爭議，亦尚未將其與自由創作權的矛盾衝突考慮進來，造成了立法和司法實踐中的空白頁。
由於法律規範可操作性差，往往無法規制現實生活中的各項「瑕疵」行為，無論是拍攝者或被拍攝者，抑或法律工作者，都感到十分困擾。在司法實踐當中，由於法律體系完整性欠缺，司法解釋亦不明確，又導致了個案審理的不確定性。
本文就肖像權的立法本意進行探究，討論了我國相關法律法規的邏輯性、合理性、可行性，並對紀實攝影的法律地位及權責予以回應，比照國外現行制度，以期尋求一種更為合理有效的解決方法。

上述自己的觀點，理解不透徹，很不成熟。由「純商業用途」引發的新的實際問題，本文尚無暇考慮。寫這篇東西的初衷是為了解燃眉之急，僅對當前法律下紀實攝影的可操作性提一些建議罷了。我國的紀實攝影人在很長一段時間裡還處於「偷拍」狀態（基於傳統風俗而不是法律），但泡菜們要明白，若拍攝時對方拿法律刁來難你，其實是沒有依據的。所以不要因為害怕惹官司而在按快門時猶豫不決。使用照片的時候注意點就行了。

參考：Model Releases,Digital PhotoCorner

五十多年前的照片了，照片中的人也去了天堂了，不存在俏像權的問題了。

很多時候藝術和道德法律是會有衝突。看你怎麼平衡，在街上隨便拍別人是很不禮貌，如果別人讓你刪就刪，不說什麼就不用管。每個人都要問了再拍？那還拍什麼，對於我來說街拍就是偷拍，有時候就是入侵，這是做事的風格。我不故意去傷害你，如果你不喜歡我會停止，但是在我還會繼續。在網上搜「暴力街拍」，會搜到以為很個性的街頭攝影師，他就是不管你喜不喜歡願不願意我先劈頭蓋臉的拍。有一個列子是美國一個攝影師被小偷偷了東西，然後他就跟蹤小偷，沒讓他知道，把小偷每天的行蹤軌跡生活都偷拍下來，然後辦了影展，還請了這個小偷來影展。他的確是侵犯了別人隱私，他也知道自己犯法，但是在藝術表現上又是另一回事。