江蘇「政策前二孩案」再審獲立案，你認為「政策前二孩」是否該被追罰？

12-22

全面二孩政策實施後，政策前生育二孩但未受到處罰的家庭，在二孩政策實施後是否該被追罰，一直沒有定論。
此前，江蘇人仝剛在生育二孩前沒有取得「准生證」，當地衛計委認為「超生」事實存在，作出處罰決定，仝剛不服提起行政訴訟，衛計委認為作出的社會撫養費徵收決定並無不妥。一、二審法院都已駁回了原告仝剛的訴訟請求。
近日，仝剛近日向媒體表示，在一、一審敗訴後，他等來了江蘇省高級人民法院的再審立案通知。

明確回答，不應該處罰或徵收，相信啟動再審就是一個明確的信號。

然後，此處所謂的處罰，其實是叫「徵收社會撫養費」，是一種行政徵收，但是我們習慣稱為「超生罰款」，下文中稱的處罰，其實就是說這種行政徵收，但是，都是行政行為，都在討論範圍內，都不應該。

本人從法律角度談談此問題吧。

1.先從法理角度討論。

在刑法領域，有一個適用原則叫從舊兼從輕，簡而言之就是有利於被告原則。如果一個行為發生在新法頒布以前，而處罰還沒做出，則一般依照舊法處罰，即「從舊」。而「從輕」原則是指如果該行為新法不認為是犯罪或者處刑較輕的，則優先適用新法。總而言之，一個行為在沒有被處罰前，適用舊法和新法中對被告人最有利的。

社會撫養費的徵收、行政處罰和刑事處罰一樣，都是公權力的懲罰性行為，都具有制裁性，目前大多數人認為應結合立法法「為更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益」的精神，行政行為應該參照適用刑法從舊兼從輕的適用規定，如果對行政行為相對人有利，在一定程度上認可新法的溯及力（前提是行政行為相對人的行為發生在新法前，而行政行為發生在新法後）。

也就是說，對於超生行為徵收社會撫養費，如果在新的法規出台前超生，但還沒有徵收的，應該從本著有利於被徵收人的原則從新法，不處罰。

2.法規依據。

2004年《關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》第3條規定了新舊適用法律的適用規則，原告的情況適用於新法對原告的合法權益更為有利，按照具體行政行為的性質應當適用新法的實體規定，《最高院審理行政案件法律適用指導意見》規定行政行為適用新法對行政相對人更有利的，應適用新法，該處未對行政徵收行政處罰做明確區分，顯然行政徵收包含在內，行政徵收適用從舊兼從輕原則，行政徵收須以公民法人或者其他組織負有行政法上繳納義務為前提，其實質是國家以強制方式無償取得管理相對人一定財產所有權，對行政相對人的影響尤甚。

《行政訴訟法》第三十二條規定，被告（行政機關）對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規範性文件。《立法法》第八十四條規定，法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。這些規定，明確了「從舊兼從輕」的原則。

鄙人是專做刑事業務的，但是，從舊兼從輕原則不論在法理還是立法層面，都是各個法律領域應該遵守的原則。

因此，當地法院啟動再審，就是對這一原則的遵守和應用。希望此次再審，能把行政行為，行政處罰和從舊兼從輕的原則釐清。

都有理，但是我認為該罰，不然對被罰的其他人不公平。人不患寡而患不均，憑什麼我當年要被罰，你躲開了現在被發現了就不被罰？憑啥？

本人是行政法專業人士，對該問題有過研究，作答如下，歡迎拍磚討論：
法律基本的功能是利益平衡、價值判斷。
第一，首先要嚴格按照從舊兼從輕原則處理此事。所謂從舊，意思是新法原則上不溯及既往，不能以今日的法律評價昨天的行為，進一步說，一個人做出某個行為必然依據行為時的法律，不可能預知將來的法律如何，故而，評價一個人的行為應該依據行為時的法律，方才符合公正原則。所謂從輕，也就是在從舊原則下，如果適用新法確實對當事人更有利，從人權保障原則出發，可以適用新法。從舊兼從輕是法律適用的基本技術，也是現代法律文明的標誌。我國《立法法》第九十三條規定，法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。
第二，對於所謂搶生行為應該按照從舊兼從輕處理。思維過程如下：首先，如果一個人的違法生育行為發生在新法頒布以前，處理時要適用舊法即行為發生時的法律規定(從舊)；其次，顯然適用新法更有利於當事人（不屬於違法行為），新法不認為生育二孩是違法，則要對當事人適用新法。結論：不再對當事人在新法頒布前生育二孩的行為作出社會撫養費徵收決定。
第三，從行政執法的角度。一個完整的行政程序應當包括從立案到行政決定依法送達的所有步驟。經過完整的行政程序，一個行政行為才能成立並有效。社會撫養費徵收行為是否成立，應當以徵收決定是否依法送達為衡量標準。據此，正在調查中的，或者已作出征收決定但尚未有效送達的，由於行政行為沒有成立，徵收決定尚未生效，也應當終止徵收程序，不再徵收。
第四，相關再審的考慮。行政訴訟法》第三十四條明確規定，被告對作出的行政行為負有舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據和所依據的規範性文件。《行政訴訟法》對行政機關的要求是提供作出行政行為時的法律依據，而非當事人行為時的法律依據，這也就意味著當事人行為時違法，但行政機關未作處理，若新法不認定為違法，此時行政機關不能再作處理。社會撫養費徵收是一種行政行為，屬於行政訴訟受案範圍，受上述規則的約束。因此，即使行政機關作出征收決定，如果當事人不服訴至法院，也會被法院認定為法律適用錯誤而被撤銷。
第五、從人口形勢上看。我國目前人口形勢嚴峻，我國20世紀80年代初將計劃生育確定為基本國策，嚴格控制夫婦生育子女的數量，人口數量過快增長的勢頭得到有效控制，20世紀90年代初總和生育率降到更替水平之下。過去十餘年間，學界和實務界在深入研究和公開討論的基礎上逐步形成共識，即雖然存在低報、漏報等情形，但我國的低生育率是毋庸置疑的事實。這也構成了我國全面放開二孩的最重要依據。在此背景下，既然國家立法允許公民生育二胎（實質上是基於我國嚴峻的人口形勢），那麼對於已經在立法前已經生育二胎的（實質符合當前的人口形勢和國家的長久發展），就不應採取任何處罰措施，否則也不利於全面二孩政策的落地，影響國家和中華民族的長遠發展，這才是大事。

如果他這能翻案，那豈不是能追溯到1980年？還有80年代的流氓罪、投機倒把罪什麼的。不可能的