基因可申請註冊專利是否合理？

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原文轉自果殼，詳情請猛擊這裡
你的基因誰做主？人類基因專利權之爭"
基因/礦物/身體組織等等作為自然存在的物質，該不該允許申請專利？
允許的話如何防止專利濫用造成人道主義危機，比如文中提到的針對特定致病基因的研究和治療會涉嫌侵權.
該專利本身的期限是如何規定的?

這個事當初問過公司里搞專利的，只是大約有點了解。下面寫得肯定有很多錯誤，等待更專業更準確的回答。

申請專利的，是所謂的基因的 cDNA。理論上，人的基因是由一段段的外顯子和內含子間隔形成，轉錄時，內含子被切去，形成完整的 mRNA。註冊專利時，註冊的就是這 mRNA 反轉對應的 cDNA，所以這玩意在生物體中不存在，是人造序列，這樣才能註冊。

但是基因工程和科學研究里，很多時候要用到這東西，所以才有了註冊專利的好處。當年 Craig Venter 通過測序搶注了不少基因，惹得 Watson 大罵他不道德，也是這個意思。

樓主post的這篇文章發表日期為2013年4月15日，就在不久後的2013年6月13日，美國最高法院9名大法官已對Myriad案作出了一致裁定——人類身上的基因不得申請專利。

我們要分析基因申請註冊專利是否合理，就要弄清楚，專利制度到底保護的是什麼。

從專利制度設置的本源來看，其所保護的是一種智慧成果、創新的技藝。我們之所以保護創新者，是因為他通過運用自己的智慧，創造出了原來不存在的東西，或者通過勞動改變了物體存在的狀態形式，使其變得實用或美觀。專利權保護制度是對創新者的創新精神和勞動價值的肯定。

基於這種肯定，各國都以法律的方式保護創新者的權利，使其保持繼續創造的積極性，推動社會的發展。正如我國專利法的立法宗旨：鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展。美國憲法關於著作權與專利制度的條款中也明確了其對專利權人的保護以促進科學進步為目標。

因此，專利保護的對象要麼是從「無」到「有」，要麼是從「已有」到「經過改造的現在特有」。而基因或基因片段的分離並不是一個創造的過程，而是一個發現的過程，因為基因一直是以持續的狀態存在著，你看沒看到，它都在那裡，不離不棄。

我們來看看不同法系的代表國家以及我國對這一問題的規定：

先看看美國，其專利制度保護的客體包括發明、植物專利和外觀設計，「大自然的產物」不在此範圍之中。但在生物科學領域，自然產物和人類技術之間的界限則沒有那麼清晰，生物類發明往往是人類的干預與造物主共同完成的，這也就是為什麼美國的法院，一次又一次對生物發明的可專利性問題進行探討的主要原因。

美國聯邦上訴法院在承認「基因」具有可專利性的判決中如是寫道：「申請涉及的經生物學純化的該物質顯然不存在、未被發現於自然界，因而不是自然界的產物。該物質是人造物，並且僅能在嚴格控制的實驗條件下方能產生。」我們再來看樓主提到的Myriad案，縱觀該案，不論是哪一審法院，都沒有反對過「作為自然界產物的基因或基因片段不具有可專利性」的基本觀點。爭議的焦點在於：Myriad通過科學技術的方式，將某種物質從DNA基因片段中提取出來，經分離得出了「BRCA基因」，其化學結構和原基因片段在細胞內的化學結構顯示出了不同，但基因攜帶遺傳信息的功能未發生變化，此時「BRCA基因」是否就因此具有了可專利性。個人認為，這裡要弄清楚的問題就是，「BRCA基因」的出現，是因為施加了特定技術而生成的新物，還是因分離本身而必然產生的物理後果，因為前者是一種發明，而後者則屬於發現。

最終，美國最高法院做出了認定該公司的兩個人類基因專利無效之判決。Thomas法官在判決書中寫道：「自然形成的DNA片段是自然的產物，不能僅因被分離而具有可專利性。這與cDNA（即互補DNA）不同，cDNA並不是大自然的產物，因此是可以受到專利保護的。」顯然，法院認為「BRCA基因」的出現僅是原基因片段被分離而產生的後果，而不是人造的。

德國專利法（Patentgesetz）第1a條作出了如下規定：人類身體之形成和發展的任何階段，包括胚胎細胞階段，基因順序或基因順序片段的單純發現，不是具有可專利性的發明。而被分離出人類身體的部分，或者以其他方式通過技術方法而獲得的部分，包括基因順序或者基因順序片段，即使這一部分的構成與天然形成部分的構成一致，也屬於能夠受到專利保護的發明。

由上可以看出，德國法認為：基因作為自然物而存在，不論是基因順序還是基因片段，都不能獲得專利保護。只有通過技術方法而獲得的可以獨立存在的成果，才是專利法保護的客體。另外，德國專利法還規定了，凡與公共秩序、善良風俗相悖的發明，均不能被授予專利權。其中列舉了包括人類的克隆技術、人類生殖細胞基因身份變更、工業或商業用途的人類胚胎、非用於治療用途的動物基因身份改變等。

關於專利保護期限：

我國發明專利的保護期為二十年，實用新型和外觀設計專利權的保護十年，保護期均自申請日起開始計算。

根據德國法，其專利保護期為自申請日起二十年。

在美國，自1995年6月8日及之後提出申請的發明專利和植物專利，專利保護期為自實際申請日起算二十年，外觀設計的專利保護期為專利授權日起算十四年。（對於1995年6月8日前申請但卻在1995年6月8日後獲得授權或在1995年6月8日仍有效的發明專利，專利保護期為以下兩個期間之較長者：從獲得授權日起算17年或從申請日起算20年。）

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感謝 @linkwun ，由於撰寫時間倉促，結尾稍有不足，以下是對正文最後部分的一點補充。

我國專利法第五條：「對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發明創造，不授予專利權。對違反法律、行政法規的規定獲取的發明創造或者利用遺傳資源，並依賴該遺傳資源完成的發明創造，不授予專利權。」

拋開違反法律法規和社會公德的因素不談，人體內的基因或基因片段屬於遺傳資源，因而利用人類基因或基因片段，並依賴其完成的發明創造，不受到我國專利法的保護。而作為遺傳資源本身的基因或基因片段，應認為是自然產物，僅單純的發現、提取行為亦不是專利法第二條所指稱的發明創造。因而在我國，不論是對人類基因或基因片段本身的發現、提取，還是利用該基因或基因片段，並依賴其完成的發明創造，都不能被授予專利。

從對法條的理解來說，如果是利用了合法取得的遺傳資源，但並非依賴該遺傳資源完成的發明創造，且不違反其他法律法規、社會公德，該發明創造則將可能獲得專利保護。但我尚未了解到我國有相關的判例，如能提供有關信息，不勝感激。

感謝 @linkwun 的指正。對於這個話題，本人也僅是就法條做出推演的解釋，但所論未必通透，更不敢妄議專利局權威的判斷。只是我個人就一般情況下的人類基因專利問題，依然持否定態度。而且，正如我在回答中談到的，近年來國際立法似乎有否定人類基因可專利性的傾向。

請許我僅作拋磚引玉、一抒胸臆的淺見吧。

美國最高法院裁決，基因不能申請專利保護

有一定道理

我記得是只有序列的用法可以申請專利，序列本身不可以。

據我所知基因的專利權主要用途之一包括針對特定基因的分子診斷這樣的商業用途。早年，比如某機構克隆了某基因並發現其和疾病的關係，註冊專利。接下來其他機構如果想利用該基因為病人診斷疾病，並從此過程收費的話，那麼就同時需要向專利註冊者繳納使用費。

不過現在隨著大規模測序和更多的基因和疾病的關係被發現，很多科研工作者並不支持基因註冊專利的。

不要一說到基因專利，就等同於別人對這個基因有獨佔權，任何有這個基因的人都要向他付費。

基因本質上說是化學物質，是核苷酸組成的序列，既然藥物可以申請專利，那麼基因作為一種物質也應該可以，而且藥物之所以有活性，往往是因為其結構的相似性，具有親和性，從而引導或阻止人體內的理化反應。
基因本身是不能被授予專利的，僅僅因為基因屬於已有物質，不具有專利中規定的新穎性，因此只能叫發現了一個基因序列，不能叫發明一個基因，科學發現不能被授予專利。
但通過技術方法產生了一種新的物質，這種物質包含基因序列，則可以被授予專利，因為這是一種新的物質。
已有物質的本身由於不具有新穎性不能被授予專利，但已有物質的用途可以被授予專利，保護的也只是這種用途，不是擁有這種物質的獨佔，發現一種用途也是一種創新性勞動，也需要進行研究性的工作和大量投入。
文章中所說的利用基因進行診斷應該類似於這種情況，雖然基因A是人類共有，屬於自然界存在的物質，但利用這種物質診斷疾病屬於一種用途，則可以被專利。再強調一遍，這並不代表你失去了基因A，僅僅是這種用途。
有的人可能說，疾病的診斷方法屬於專利中排除的一類，的確，處於人道主義和社會倫理考慮，醫生在治病的過程中有選擇各種方法的自由，不能因為一個病人可以被治療，卻因為這種方法需要授權而不能使用，這等同於變相殺人。
但基因診斷不同。
首先基因診斷是具有工業實用性的，意思就是，基因診斷可以通過工業化的方法重複使用，而不是某個醫生個人的治療方法。
然後，基因診斷並不是以生命體為對象，本質上是以基因為對象，那只是化學物質，而不是活人。

舉個例子，人體內70%以上的成分都是水，你能說一種測量水質的方法不可以被專利嗎？

最後，專利的獨佔是有期限的，任何不以期限為前提說專利都是耍流氓，不要一說到專利，就覺得永遠屬於了專利權人，專利制度的初衷是為了促進創新，促進進步。
從經濟學角度來說，即使部分人由於壁壘的存在沒有得到基因診斷和治療的機會，但20年之後，全人類都受益於這種創新和進步，也比沒有人去發明，沒有人去付出勞動從而讓更多的人受苦受難要好吧。

更何況，這和藥物專利有何不同？

大家都做了比較系統、嚴謹的解釋了，我大概籠統的說一些自己的觀點，基因申請專利是否合理在美國由於BRCA1,BRCA2已經引發了爭議，這兩個基因申請專利的通過首先證實了是可以申請的，而由於專利造成的壟斷導致了檢測成本的大大提高，乳腺癌基因早期臨床檢測推廣困難等問題，是後期引發爭議的主要原因。大家都知道，獲得一個明確基因序列並探明其與某種疾病的相關性，投入的各方面成本都是不可小覷的，如果一個發現不能申請專利來獲得相應的回報，也必將打擊這種研究的積極性。但是一旦允許申請專利，則會出現其他機構相關研究成本大增，不利於學術交流及科學的發展。目前來說，專利的申請應該是要允許的，不過對發現者的補償政策及最新研究成果的共享如何做到統一，才是目前比較實際的問題。

對於人來講，絕大多數的基因已經被解析出來，同時信息也儲存在公用資料庫，所以對於人的這些基因是無法申請專利的。不過對於那些針對有基因缺陷的病人相關的基因治療載體，我贊成對其申請專利。同時針對農作物的轉基因，例如抗蟲害、抗旱等，估計也是可以申請專利。

歪個樓。

人造基因，凝結了人類智慧和勞動成果，我傾向於可以申請專利。
但是，這與現在的專利有不同。因為，基因是可以承載生命的。所以，我認為，基因專利只約束於人工的再現，並且不及於該基因物。而該基因物是否應該留存於世，物權屬性等，應該由其他規範來界定。
按我的想法舉例。甲對某一基因片段享有專利，乙以侵犯專利的方式基於該基因創造，則，甲僅有權對乙主張權利，而不能主張銷毀創造物等對物權利。同時，甲或乙都不能對創造物的自然衍生物主張專利權。甲乙能否主張物權不在此討論。
簡而言之，只存在盜版人，不存在盜版物！

以上只是基於我對知識產權粗淺的認識。

這個倒是聞所未聞，聽所謂聽，很是新型，可以去申請一個新型的不錯，我還是喜歡魚爪的，因為效率快

要看基因是屬於何種，屬於遺傳資源的專利法有規定：違反法律獲取遺傳資源，並依賴該遺傳資源完成的發明創造，不授予專利權。

美國法院有判例如果這一段基因來自nature 你只是發現了它的功效不能申請專利
如果是你自己組合的一段可以申請
Scientific American有報道在火車上回去給你補充吧

這個問題非常好....個人覺得這屬於發現命名不屬於發明創造你真要說父母生出個金剛狼到底算孩子的還是父母的.....個人覺得應該把dna的商業使用和研究作為一種器官來判定，器官買賣是違法的。科研的話沒問題。至於你雜交出來的水稻，可能就是這個問題的核心了，確實不容易判斷，基本是把雜交的方法作為專利，基因本身依舊作為發現。

隨著實驗技術的發展，特別是測序技術，現在想發現新基因太容易了，隨便都可以找到一個物種的基因所有cDNA