如何看待「在四行倉庫前穿仿製的二戰日本軍服並拍照發布上網的涉案人員被上海公安機關依法行政拘留」 ？

上海警方通報4男子穿日軍軍服拍照事件：3人被拘，據上海市公安局官方微博「警民直通車-上海」官方微博通報，四行倉庫前穿仿製的二戰日本軍服拍照上網發布涉案人員被上海公安機關依法行政拘留。通報指出，8月23日，上海市公安局靜安分局依法對涉案的李某、高某、項某處以行政拘留處罰，對胡某、劉某予以教育訓誡。

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這個問題很敏感，或者說，知乎上有關國族認同的問題一直都很敏感，因為擔心評論轟炸，其實有點不太想趟這個渾水。

但是一些答主漸漸把問題引向處罰適用法條的討論上了（其中有一些明顯不太正確），再加上這個問題在法律層面確實有幾點值得說的地方，猶豫再三，還是特別在這邊說明一下：

1、本案的關鍵點不在於敏感地點攝影上傳的道德評價，甚至不在於其惡劣性評價，而在於其法律評價。

從情感上說，大多數知友應該都能認同本次事件的負面性；一些知友認為對於極度惡劣、嚴重破壞公序良俗和公眾道德情感的行為應當有法律予以規制並施以嚴懲，這些觀點至少從情感上來看無可厚非。

問題在於本案究竟應當適用《治安管理處罰法》的哪一條？如果確實法無明文應當如何處置？這才是目前主要的爭議關鍵。

進一步講，當一個現實案例被納入法律語境去討論的時候，我們不但要考慮行為本身的當罰性，還要考慮社會理應堅持的法治理念和現有的法律框架，甚至在有些時候，應然性不得不屈服於實然的落後制度，如果僅僅因為結果的正當就可以放任權力逾越法律的底線，決堤的狂潮絕不會只淹沒這一處堤壩。

這是本案必須在法律層面被釐清，權力必須在法律（即使是滯後的法律）面前保持審慎的原因。

2、我大致可以贊成 @不說Mk2防偽版 知友在23條上的理解，但我個人不建議從23條入手處置本案，因為即使這個方案可能是可行的，也更近似與迴避問題而不是解決問題。

解釋一下吧：

先說為什麼贊成@不說Mk2防偽版 知友的理解

《治安管理處罰法》

第二十三條 有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節較重的，處五日以上十日以下拘留，可以並處五百元以下罰款：
（一）略
（二）擾亂車站、港口、碼頭、機場、商場、公園、展覽館或者其他公共場所秩序的；
後略

依據本條，破壞公共場所秩序的，可處警告或罰款，情節較重的，可處五日以上十日以下拘留並處五百元以下罰款。

值得注意的是，本條只限定了擾亂秩序的行為，並沒有限定實施該行為的具體方式；因此「實地拍攝+網路傳播」在特定情境下也可以構成對該公共場所秩序的擾亂，儘管行為人可能並沒有出現在場所白天開放現場。

四行倉庫經過改建後現今仍然存在，部分空間被改為紀念館用來紀念四行倉庫保衛戰，另外大部分仍被用作倉庫歸屬上海百聯集團。本次事件極大的影響了四行倉庫的日常運作，尤其是行為人明目張胆地對四行倉庫紀念像徽進行挑釁，對於四行倉庫作為紀念基地的使用功能存在極大的負面影響。

從這個角度講，我贊同 @不說Mk2防偽版 知友理解的此處可以適用23條，而且這裡並沒有必要引入額外的公序良俗作解，也並不存在對法條的擴張或者類推解釋。

但是我個人並不認為引入23條解決了實質問題。（當然這取決於怎麼理解「實質問題」）

我個人理解這裡的「實質問題」是針對嚴重破壞公序良俗和公眾道德情感的網路言論應當如何處置，實拍上傳只是發表上述言論的一種情況而已。

換一個角度想，如果行為人不是恰好有前往四行倉庫「實拍」的行為，而僅僅通過圖片合成，甚至僅僅是畫作搭配語言挑釁，在沒有實際指向某個確定的公共場所且影響其秩序的情況下，23條就沒有適用的空間。

因此可以說，本案適用23條只是利用了本案恰好存在「實拍」這一環節，並沒有解決嚴重破壞公序良俗和公眾道德情感的網路言論處置無法可依的實質。

如果就案論案來討論，也許23條是一個好答案，但如果要求對極端言論的制度處置以回應，23條就不是一個足夠好的答案了。

3、有部分意見認為應當適用26條「其他尋釁滋事行為」的條款，我個人並不贊同。

僅僅從條文上看，由於本條沒有對「尋釁滋事行為」作出具體的解釋，因此「強行」將網路發言納入尋釁滋事的範圍似乎也沒有違反明文的法律規定。

但問題在於通過模糊的條文和實務的理解肆意擴大處罰範圍，這恰恰是行政立法最應該避免的「口袋條款」。雖然因為一些歷史原因，這樣的「口袋罪」還遍布在諸多法典之間，甚至嚴格說，在特定歷史背景下，受限於立法的極度落後和社會法律關係調整的現實性需要，我們曾經也不得不「借用」口袋條款的模糊性來彌合現實與滯後立法的差距。

但今時不同往日。

我們始終要明白，為了一時的現實性需要去放任公權力的擴張，這種做法對法治的傷害就好比毀壞大廈的基礎，破壞河流的源頭。

現實一點說，即使我們承認，為了某種現實性需要可以暫時性地「背離」法治原則，我們至少要考慮一下，在這個（或者這類）案件中（以及在這個法治系統已經逐步建立而非一片空白的時代里），這樣的退步是否真的必要。

要知道，前段時間的熱點——食堂投訴被拘留，適用的就是本條。

小結一下：

本案可以適用23條，但嚴重破壞公序良俗和公眾道德情感的網路言論如何處置確實無法可依。

為了充分實現法的規範作用，公安機關應當對處罰依據充分說明而不是含糊其辭，這一點警方存在瑕疵。

至於不能適用23條的其他極端網路言論處置措施，是否應當立法處置，如何處置，如何平衡其與言論自由的關係並有效限制公權力利用相關條款對公共領域和公民權利的侵蝕，這些都是遠未解決的問題。

以上。

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這次的行政拘留確實欠妥，其實國內早就該立法針對這種行為了

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只能說一句，我們儘力了。

以後工作就要推動立法，讓明確的法律條款來做約束。有很多人大，政協的朋友也都很關注這件事。這是下一步的方向。

之前我們努力的時候，很多人笑咱們，說沒用。

這裡有些人笑，甚至表面假裝好意來說：

「那些人會人肉你的」

「他們準備來打你了」

「他們中間有紅三代，背景很屌的」

「你都不知道對方背景多強，你惹不起的」

其實這些基本都是來嚇唬我們的。可能之前也有些人想做類似的事，被他們這些人嚇唬一下，不少人就放棄了。從我們後來了解的情況看，確實有這種情況。

有些人笑，例如秋原那種 @秋原 ，他嘲笑就是純粹的惡意了。咱家和他有私怨，但如果他來做這種事，咱家是一定會全力幫他的。這是民族大義，是大是大非的問題，個人恩怨可以放下。但很遺憾，咱家原本以為他出於和咱家的私怨，好歹多罵幾聲，也算間接幫著宣傳一下。結果呢？

事實上，當時我們準備開始的時候，和正在進行的時候，是很有一些群魔亂舞的。

我們有些同志，打了退堂鼓。

必須承認，確實很難，但困難主要是有很多官僚主義的問題。

到不是這幾個人真有什麼很強的背景，包括那個傳得很牛逼的趙五。

用有關部門的話說，沒有什麼背景。

幸運的是，有很多很多的人，很多很多的各個行業的人，最普通的愛國者，一直在儘力幫助我們。想辦法，找途徑，拉一把。他們做了很多很多，讓我們看到了這個國家蘊含的無盡的力量和希望。

有些同志的努力，說出來真是要讓人掉眼淚的，這不是煽情啊。

千言萬語，最後只能用兩個字來全部包括：

謝謝！

至於那些躲在陰暗角落裡見不了光的小丑們，如果你還認為自己還是一個中國人，現在還有回頭的機會。

你們很多人很年輕，還有很長的未來，不要繼續往犯罪的道路上走，不要做會讓自己後悔的事。

你們以為靠從學校學的那麼一點零散的知識，你們那對社會幼稚的了解，就想建立一個自己臆想中的世界？

還什麼「打游擊」，就你們那些人還打得起來？今天在這裡是給你們交底！

假如你們真有革命烈士的豪情，那還能稱讚一句，有理想的人。

（這些才是革命者）

可事實上呢？

事實上你們不過是如此而已。

回頭看看你們自己說的那些話，做的那些事，幼稚不幼稚？可笑不可笑？

現在對你們，是一種帶有勸慰的制止，還是同情你們的。

但不要把矛盾的性質，從人民內部矛盾轉為敵我矛盾，你們和你們的家庭，背不起來！

聽我們一句話，現在回頭，回頭是岸，還來得及。

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看吧，精日網路上各種叫囂斬暴支豚狗頭、日暴支豚小粉紅婊子媽之流時那種精神頭吧，你為之一振還以為招核維新有救了，結果中國警察叔叔上門了還不是老老實實蹲在看守所寫悔過書，也沒見哪位蝗國勇士奮起反抗暴支啊。

對了，治安拘留是永遠進入檔案的。

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法律條例能不能科普一下？以後也算是有章可循。舉報更靠譜一點。

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立個法，跟德國學習一下。

依照德國刑法典的規定，傳播或在公開場合使用違憲組織標誌可判3年以下有期徒刑或罰款；旗幟、圖形、制服、口號、問候禮都屬於「標誌」的表現形式。

同時，根據德國刑法典規定，可用於復辟納粹組織的宣傳品也禁止持有與傳播，違者也可處3年以下有期徒刑或罰款。納粹萬字元、「希特勒萬歲」口號、「勝利萬歲口號」、納粹舉手禮、納粹黨歌都屬於該法條的管制範疇。

兩名走火入魔的中國德粉在德國會大廈行納粹利，被拘留 - 鐵血網

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這幾個人不是精日么?現在耷拉個腦袋寫檢查幹嘛，不應該大喊天皇板載海軍馬鹿切腹自盡?什麼，你連切腹都不敢?這要在那時日軍不給你後頸一刀助興?

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～這是遲到的團結……

本次聯合出擊應該是大日本海軍和陸軍有史以來最為團結的行動了

全程沒內訌！

全程沒內訌！

全程沒內訌！

然而萬萬沒想到，居然被一個區區警察局打全軍覆沒了……

八嘎！海軍馬鹿和陸軍馬鹿早這麼團結，都TMD可以讓美帝在東海岸簽城下之盟了！

還TM辦什麼RAA協會？

雖然萬萬沒想到，最後給予美軍士兵會心一擊的，竟然是淋病梅毒，這，TMD根本不是皇軍武魂的本意好嗎？！

帝國之恥啊！

然而萬萬沒想到，我大日本政府把拉拉桑們全部扔到馬路邊，買肉的居然被財閥分了……

歷史的冷酷在於：結束一個朝代的事件，是鬧劇而不是悲劇。

萬萬沒想到，大日本帝國還以這種方式存在著……

只要有新的鬧劇，大日本帝國就沒有結束吧。

搜嘎，請繼續努力吧！精日君們，皇國的武運因為你們長久的存在呢，無論如何拜託了！

看笑話不嫌事大，hahahaha～

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評論區有人提到四個都是海軍好吧，我的對馬鹿們團結的期待過高了

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我非常不滿這次公安部門的通告！！

說你違法，但是到底違反了第幾條第幾款就是不說清。

說清了，好讓以後那些智障死的明明白白！

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看來平成廢物不光專指日本那些中二青年啊，還包括國內這幫精日的死狗爛娃子慫貨

唉，這可怎麼向天皇陛下交代呀

「平成青年，一身戎裝，心中滿懷對陛下之忠誠，對中日親善與大東亞共榮之熱忱，沖入上海市區，高呼平成維新，掃除國賊，八紘一宇，天皇萬歲，結果被當地公安機關依法刑事拘留。。。」？？

前一秒還在「天鬧黑卡，板載」

後一秒立刻就「警察叔叔我錯了」

等等，我看你們這身裝束。。。。。

搜嘎！怪不得，就你這身皮也配效忠天皇？

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上海警方做了一件與國際接軌的事兒。
還記得半個月前的這個新聞么？

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只有下面的詞語才能形容我現在的感覺：

喜聞樂見

大快人心

普天同慶

奔走相告

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陸軍將校：這麼輕易被條子抓了，怕不是海軍的懦夫吧。

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於情該罰，於法無依

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果然最後只能治安拘留，說好的電視認罪呢

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要學學全套，昭和男兒死不認輸。
要麼破腹自盡以謝天皇，要麼西伯利亞挖土豆遙望本土。
你這被兩個警察叔叔沒帶槍就給抓了算什麼昭和男兒？
還寫悔過書，大日本皇軍各個飽讀詩書，瞅你寫那字跟蟑螂爬的似的。
皇軍賜你的大和魂呢？都頂P用了？
一群平成廢物！
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抓的好，應該推動立法。
順便深挖一下後面有沒有「知日派」推動，和外務省有沒有資金往來，衣服誰給做的，都好好查查。

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說實話，我真的很害怕這個「有關條例」。
我十分支持對這幾個社會敗類進行處罰。但是，如果沒有確切的法律法規，沒有正式的處罰流程，我寧願他們不受懲罰逍遙法外也不想看到程序不正義。
我希望一個法治社會的執法部門的公告里，只需要客觀事實，與違反哪條法律法規。而不是用「有關」一筆帶過。
想比於愛國情感，人身權力與法治公平應該更為重要。

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我一直不理解這種精神日本人，你真的崇拜日本，可以努力移民去日本然後入籍日本，甚至可以偷渡日本不回來，當上他們夢寐以求的真正日本人。

可為什麼明知日本在中國犯下的罪行，明知中國人極其討厭這種精日，還非要在中國搞種種醜態來噁心中國人？

真的不理解。

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一、基本觀點
上海警方在本案中實施的行政處罰行為於法無據，構成行政行為違法，依法應予撤銷。
二、事實與理由
（一）事實部分
根據上海市公安局官方微博「警民直通車－上海」發布的微博，本案中的事實為:李某、高某、項某、胡某、劉某等所謂的「軍服迷」經事前商議後於8月1日前往上海拍照聚會。期間，於8月3日22時許穿著仿製的二戰日本軍服在上海四行倉庫抗戰紀念廣場(彈孔牆) 拍攝照片。幾天後，李某發文配所攝照片上傳QQ空間並被多次轉發，引發廣大網民強烈譴責，造成惡劣的社會影響。
（二）理由部分
李某等人的行為不構成違反行政管理秩序的行為，因主要觀點是認為李某等人的行為違反《治安管理處罰法》第26條和第47條，所以以下主要對這兩條法律規定發表看法:
1、《治安管理處罰法》第26條規定的是尋釁滋事行為。該條對應受處罰的尋釁滋事行為規定有四項:（一）結夥鬥毆的；（二）追逐、攔截他人的；（三）強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物的；（四）其他尋釁滋事行為。很明顯，前三項規定的情形與本案中李某等人的行為不相符合，所以集中點在於是否構成第四項規定的「其他尋釁滋事行為」。由於《治安管理處罰法》對於「其他尋釁滋事行為」的規定太過於籠統和抽象，導致解釋起來十分困難，在實踐中的理解與適用也存在地方差異，標準不統一。但即便如此，也不能將這一規定作為「口袋罪名」（即凡主觀上認為應受行政處罰的行為，在找不到對應條文作為處罰依據的情況下，便適用這一條），因為:行政處罰的依據必須明確而具體，在法律規定已經十分抽象的情況下，適用的時候更應當慎重。
也因此，在解釋「其他尋釁滋事行為」時應當十分慎重。一般來講，這裡的「其他尋釁滋事行為」是指起鬨鬧事、對公共秩序造成危害的行為，即使用具有煽動性的語言、舉動等方式，擾亂公共場所秩序，妨礙他人的正常活動的行為。在本案中，李某等人的行為並不符合這一情形，因此不成立尋釁滋事行為，故不能根據《治安管理處罰法》第26條進行處罰。
2、《治安管理處罰法》第47條是對煽動民族仇恨、民族歧視行為的規定，該條規定:煽動民族仇恨、民族歧視，或者在出版物、計算機信息網路中刊載民族歧視、侮辱內容的，處……。煽動民族仇恨，是指向不特定人或者多數人煽動漢族與少數民族之間仇恨、此少數民族與彼少數民族之間仇恨的行為（對於是否能夠擴大解釋為包括中華民族和其他民族之間的仇恨，需要深入討論，但筆者不支持這樣的擴大解釋，對這樣的擴大解釋持反對態度）；煽動民族歧視，是指向不特定人或者多數人宣揚、鼓動對某一民族予以歧視（同時煽動對多個民族的歧視當然也在此內）的行為；刊載民族歧視、侮辱內容，是指在書籍、報刊等出版物和博客、微博客、日誌、空間、朋友圈等計算機信息網路中發布、刊載帶有歧視、侮辱某一民族的言論的行為。
本案中，李某等人的行為是在上海四行倉庫抗戰紀念廣場(彈孔牆) 拍攝照片和幾天後李某發文配所攝照片上傳QQ空間，這兩個行為並不符合上段對《治安管理處罰法》第47條解釋後列舉的情形，因此不成立煽動民族仇恨、民族歧視的行為。（同時，即便按照上述的擴大解釋原理將民族仇恨解釋為包括中華民族和其他民族之間的仇恨，李某等人的行為也不構成煽動行為。）
3、綜上所述，李某等人的行為不符合《治安管理處罰法》第26條和第47條的規定，而筆者經查閱，也沒有發現有其他符合本案情形的法律條文，確實沒有發現上海警方官方微博中所說的「《治安管理處罰法》的有關規定」。
三、本案中反映出來的其他一些問題
1、網路上民情洶洶，我有一點害怕
在新浪微博上「警民直通車－上海」所發布的該條微博下的評論中，有一微博用戶發評論問 「犯了哪個法條」，底下一片口誅筆伐、惡言相向，什麼都講，就是不講法律。就此，公民對抗日戰爭歷史的紀念是無可非議且應當被鼓勵和支持的，可是這並不代表對於任何與主流觀點不相符合的行為都應當被辱罵甚至進行行政處罰，即，對抗日戰爭歷史的紀念和對這一段歷史表達出來的沒有敬意的行為是否應當受到行政處罰是兩個問題，後者不能以前者為依據。作為個人，我對李某等人的行為表示譴責，可是作為法學生，我對網路上的語言暴力表示更大的譴責。
2、依法行政仍然存在很大問題
我國《行政處罰法》第三條規定:公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，並由行政機關依照本法規定的程序實施。沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。這是對依法行政原則的明文規定，明文昭示了行政處罰法定的原則，即對於行政相對人來說，法無明文規定不處罰。
國務院發布的《全面推進依法行政實施綱要》中對合法行政闡述如下:行政機關實施行政管理，應當依照法律、法規、規章的規定進行；沒有法律、法規、規章的規定，行政機關不得做出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。
然而，上海警方發布的微博中卻載明，警方認為: 李某等人為尋求刺激、博人眼球，罔顧民族感情，無視公序良俗，明知四行倉庫是著名的抗戰地標建築和愛國主義教育基地，仍身穿仿製的二戰日本軍服合影並在網路上傳照片，極大地傷害了廣大人民群眾的愛國情懷，違背了中國特色社會主義核心價值觀，造成了惡劣的社會影響。李某等人的行為已經觸犯《中華人民共和國治安管理處罰法》的有關規定，應當依法予以處罰。
行政行為應當有法律依據，上海警方說了李某等人罔顧民族感情、無視公序良俗，傷害廣大人民群眾的愛國情懷，違背社會主義核心價值觀，卻隻字不提李某等人的行為違反了哪一條法律、如何違反的法律，最後用「有關規定」來迴避法律適用問題，此舉與依法行政的原則背道而馳，違反《行政處罰法》和《治安管理處罰法》，與全面推進依法治國的基本方略根本不符。
四、一些思考
1、李某等人的行為確實不妥當。抗日戰爭是無數先烈用生命成就的一段光輝的歷史，對中華民族的獨立和新中國的成立具有不可替代的意義，對世界反法西斯戰爭也具有不可磨滅的貢獻，是中華民族和中國人民反抗侵略、反抗壓迫的集中體現。對這一段歷史，我們應當銘記，並對在戰爭中做出過貢獻乃至於犧牲生命的人們表示崇高的敬意。人是社會中的人，每個人的行為既是自由意志的選擇，也是社會作用的結果，即李某等人實施這樣不妥當的行為，既有個人原因，也有社會原因。和最近的將電影《二十二》中的慰安婦當事人做成表情包的行為類似，這樣的行為都是十分不恰當的，都有很深的社會原因。如果一個國家、一個社會沒有良好和有效的尊重歷史、尊重人性的環境，沒有對思想文化和人文素質的重視，那麼國民的此類行為還會不斷的發生。社會政策針對社會原因，是時候變一變了。
2、這個問題下可能可能也會有人說「這些人有這樣做的自由」，等等再看吧。
【比心】
——————補充
《上海市行政處罰案件信息主動公開辦法》（滬府令36號）第十條規定:行政執法單位應當自作出行政處罰決定之日起7個工作日內，在本單位或者本系統門戶網站予以主動公開；情況複雜的，經本單位負責人批准，可以延長7個工作日。23號進行的處罰，那麼最遲於8月31日公開，經批准，可以再延長7個工作日，到時候就能看到了。。。
上海公安公開行政處罰案件信息的網址:http://www.police.sh.cn/shga/ygjw/toXzcf（不會設置超鏈接。。。大家需要的話受累複製下吧。。。）
上海市公安局的電話:021-62310110。

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本來認為這個問題除了哈哈一樂以外沒別的價值，但是看看答案，怎麼這麼多在說治安管理處罰法47條？在說23條第一款第一項？你們是集體串通好了來逗我這個法條強迫症患者的嗎_(:з」∠)_

和我一起念：治～安～管～理～處～罰～法～二～十～三～條～第～一～款～第～二～項～

四行倉庫是個紀念館，屬於第二項的「公共場所」，雖然行為發生在深夜，但並不改變這個地點的性質。公共場所不一定要有人，只要有他人出現的可能性就足夠了。

還有一個問題，就是行為發生在深夜，深夜的公共場所和展覽館，是否有秩序可言呢？

當然是有的。公共秩序並不僅僅指人群的有序性，它還包括了社會公共事務的順利進行和社會的公共利益，也就是警方通報中提及的「公序良俗」。在抗日紀念館門口模仿日軍，挑戰並否定一座承載公共教育職能的紀念館最基本的象徵意義，這是不是對公共利益的破壞，我想也不難辨明吧？比起26條過於籠統的「其他尋釁滋事行為」，這幾個人顯然更符合這一條款。

(?ω?)願這些人在拘留所里好好遙想皇道樂土，紀念品是治安處罰記錄一個～

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