如果制販假藥，卻救治了人命，該如何判斷是否違法犯罪？

12-17

男子用秘方救治數百癌症病人以制售假藥罪獲刑

經王智提醒，此處用「量刑」不太合適，改為「處理」。
違法和犯罪應該是兩個層面的概念，首先法有很多種，並不是每一種違法都涉及犯罪；我理解犯罪的「罪」是一個道德層面的概念，請律師朋友幫忙普普法。
張志浩說這個報道不可靠，我不反對，因此我在這裡是假定這個「假藥」是「有效」的，因為這涉及到法律和道德的衝突，在執法的時候該如何考量才能既打擊了犯罪又維護了道德。

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5-25更新：
有關此案請看：http://health.people.com.cn/GB/17984356.html

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5-25更新
這篇新聞寫出來是有針對性的，並非針對於文中那位和他的葯。
若還糾結於文章中那位是否構成犯罪，糾結於他的葯是否真有療效，無異於上了被告方的套！

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5-26再更新
假藥販子已經被判刑了，這篇新聞的目的是撈沒判刑的人。沒判下來的那位正是想通過這種方式向某機關施加影響力，抓小放大，逃避責任。諸位還真是非常配合地上套了啊。

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我理解犯罪的「罪」是一個道德層面的概念

你理解錯了，犯罪一定是法律概念，和道德無關，不可以拆字理解！

因為這涉及到法律和道德的衝突，在執法的時候該如何考量才能既打擊了犯罪又維護了道德。

這裡不涉及法律和道德的衝突，至多是涉事某幾方的道德問題。

刑法不會與道德衝突。現實中絕大多數罪名在移送偵查機關立案前，都有各自的主管機關把握犯罪標準，決定是否移送。

關於做好藥品涉嫌犯罪案件移送有關工作的通知國食葯監稽[2009]311號
各省、自治區、直轄市食品藥品監督管理局（藥品監督管理局）：
　　為依法懲治生產銷售假劣藥品犯罪，最高人民法院、最高人民檢察院於2009年5月13日聯合印發了《關於辦理生產、銷售假藥、劣葯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱「兩高司法解釋」）。
　　為配合「兩高司法解釋」的貫徹實施，進一步做好藥品涉嫌犯罪案件的移送工作，嚴厲打擊生產銷售假劣藥品犯罪行為，依據《藥品管理法》、《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》和《藥品監督行政處罰程序規定》，現將有關工作通知如下：
　　二、在查辦生產銷售假劣藥品案件中，對符合「兩高司法解釋」規定的標準，涉嫌構成生產銷售假劣藥品犯罪的，各級食品藥品監管部門應及時向公安機關移送。
　　對沒有構成生產銷售假劣藥品犯罪，但是按照《刑法》的規定，已涉嫌構成非法經營、生產銷售偽劣產品等犯罪的，各級食品藥品監管部門應及時向公安機關移送。

當然，偵查機關也可以接受報案，但在立案前也需要向主管機關諮詢。具體到假藥劣葯，一般是由食葯偵或不設食葯偵地區的刑偵搜查，取樣送葯監局鑒定，確定犯罪後立案。
反觀那篇報道，對金華刑偵如何偵查、如何立案、金華葯監局的意見隻字未提，直接就講強制措施。若是公安違法辦案，為何遮遮掩掩？
聲稱有效，卻推脫沒錢辦葯號，看這架勢真不像沒錢的樣，至少上千萬，辦個葯號還是夠的嘛；
又推脫中藥治癌無法科學自證有效，你讓片仔癀情何以堪；
又推脫治癌要有優待，那你倒是去辦葯號享受優待啊。
諸如此類，通篇邏輯混亂，可見連吃奶的勁都使出來了，估計是死馬當活馬醫吧。

一旦發生法律與道德衝突的假象，一定是涉事各方有人行背德之事。
退一萬步講，就演算法律違反社會利益，涉事各方若規矩行事，是不會有事的。

不論怎樣，犯罪本身就是不道德的。若真有衝突，各位還請擦亮雙眼，看清究竟是誰與道德起了衝突。

知乎的安卓客戶端發答案總是報錯是為啥...

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5-22更新
http://health.people.com.cn/GB/17984356.html

刑法修正案（八）第二十三條規定：將刑法第一百四十一條第一款修改為:「生產、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金;對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金;致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財產。」
也就是說只要實施了制售假藥這個行為，不管後果如何都是犯罪，都要承擔刑事責任。
假藥不一定就對人體無害，假藥也有可能是救人的，但因為它未被批准使用，它仍然是假藥。有個例子就是前幾年上海有眼科醫院給病人眼球內注射阿瓦斯汀，這種行為的確治好了不好人，但是由於球內注射這個適應症未被批准，所以相關醫生仍然涉嫌使用假藥。

從法制管理的角度，不能要求在定罪時追求「絕對正義」。比如以下兩例：

甲因口角故意殺害乙，事後查明乙是連環殺人犯而且正在準備實施新的犯罪，甲殺乙的行為從某種角度看「有益於社會」，但同樣要被追究刑事責任。
某種藥品是經過批准的合法藥品，但是A企業未經批准即生產，即使生產出來的藥品本身質量沒有問題，這種行為也是違法犯罪行為。

所以，如果該葯被證明確實有效，那麼從有助於治療的角度看，是有益於社會的；但它同時又損害了國家的藥品管理秩序，如果不予以打擊，大家都這樣效仿，凡是有益於治療的都不去報批，這樣又是有害於社會的。
類似這樣的例子太多了，沒什麼想不通的。歸根結底，藥品本身有益，並不代表制售該藥品的行為有益。
但是，我國中草藥管理上並不是沒有弊端。我是外行，臨時查了一下規定，發現《藥品管理法》有個條款是：

第三十一條　生產新葯或者已有國家標準的藥品的，須經國務院藥品監督管理部門批准，並發給藥品批准文號；但是，生產沒有實施批准文號管理的中藥材和中藥飲片除外。實施批准文號管理的中藥材、中藥飲片品種目錄由國務院藥品監督管理部門會同國務院中醫藥管理部門制定。

可見，對中藥材和中藥飲片，並不是全部實行批准文號管理制度的，國家也認識到中藥的複雜性。而糾結的是，至今國家並沒有制定出哪些實施批准文號管理，哪些不實施。這是我們當前存在的很多「想合法做一件事」但不知道怎麼樣才能合法的又一例證。

相關文章可參考：
淺議實施批准文號管理的中藥飲片監管
實施批准文號管理的中藥飲片

第一，樓主的標題是個偽命題。違法但未犯罪，必然不存在量刑的問題，犯罪是量刑的前提條件，量刑說明已經構成犯罪。樓主舉了個例子並說不構成犯罪，只是你個人的一種判斷而不是法律判斷。從法律的角度上來說，倪海清根本沒有醫生執業資格，其所開設的「海清中藥研究所」是屬於非營利性組織，沒有銷售藥品資格，所銷售藥品無生產許可證及藥品管理部門批准文號。倪海清的行為完全符合非法行醫和生產、銷售假藥的構成要件。
第二，拋開法律分析來說，這個案例中倪海清也談不上是「違法但沒有社會危害」。倪海清給人開的葯打著祖傳秘方中藥的幌子，其實他本人沒有任何中醫藥知識，所依靠的居然僅僅是一張別人開給他治痔瘡的藥方。我看到的報道中，檢測發現葯里含有「醋酸潑尼松」，這是一種腎上腺皮質激素，服用短時間內能夠迅速提高人體的免疫能力。但是長期服用、或是過量則會對免疫力產生抑制作用，嚴重威脅癌症患者的身體。況且即使葯本身沒有害，倪海清的欺騙也會使得患者錯過正規治療的時機，造成不可逆的損傷。
第三，這種打著傳統幌子的騙子不是第一個，早的有胡萬林、倪新，近的有張悟本、李一。個別執迷不悟的患者不覺得自己上當受騙，甚至為騙子奔走呼籲的情況，也是早已有之，現在還有相信胡萬林是真功夫的人呢。

解釋刑法條文的時候要特別注意刑法條文所在的章節，這揭示了立法者內心對於設立該罪名所要保護的法益的理解。犯罪的實體是違法和有責，犯罪的本質是法益侵害。

制售假藥罪在刑法典中的位置是：

第三章　破壞社會主義市場經濟秩序罪
第一節　生產、銷售偽劣商品罪

所以他的葯真治好了人，真沒毒副作用也不妨礙入罪啊，因為這個罪的法益包括了社會主義市場經濟秩序。如果這個罪在第四章　侵犯公民人身權利、民主權利罪之中，或許你可以說這個行為沒有任何的法益侵害可能，所以不是一個實行行為。我認為抽象的危險犯系法律的推定，在極端情況下可以被推翻。但本罪就不一樣，因為法益不同。

光看法條對非法學專業的人是有點難懂的。
本罪的假藥包括：第一，藥品所含成分與國家藥品標準規定的成分不符的；第二，以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。
因此，不含表明的成分，即使材料本身對人體無害，但會貽誤病情的，仍屬於假藥。
《刑法修正案（八）》將本罪從具體危險犯改為抽象危險犯（也即行為犯），只要實施了，就構成犯罪，不再要求產生足以嚴重危害人體健康的危險。
以上摘自柏浪濤《刑法攻略》
所以從本罪的犯罪構成看，如果被告在買葯過程中並未宣稱此為治療癌症藥物，而是保健品那倒有可能不構成本罪，但也可能構成非法行醫罪。
「罪」不是道德層面的概念，而是在刑法理論中有明確的犯罪構成標準，遵循主客觀相統一的犯罪構成。

制假藥售假藥是行為犯，理論上一盒都可以判刑。這個案例當事人自己制假藥，自己售賣，獲利達幾百萬，假藥經檢驗還證實非法添加了激素(最惡劣的手法，讓患者錯覺馬上有效，實質是飲鳩止渴)，還說什麼有效？！

拋開這個案例的荒謬不說，事實上有沒有可能出現問題所說的法律意義上的假藥治好人，基本上沒有，非法添加倒是一蘿蘿。中醫通過方劑開藥治療，這不算假藥，事實上也很多人拿某些秘方自己抓藥吃，一般沒有大問題。雖然也有人不按醫囑吃死的，但不算假藥範疇。

這位大師有一個絕好的推廣機會，只要他將秘方公布出來，馬上就可以證明自己的清白。而且，所有人都知道是他的秘方，任何人都沒有辦法盜用。更進一步，可以造福無數蒼生。

脫罪，發財，普渡眾生，佔領道德最高點，一步到位！

為什麼大費周章做花邊文章？

用腳趾頭想想吧！

首先。違法是違法，犯罪是犯罪。提問者的問題多有不當之處。違法說明行為人的行為不合法，但是沒有構成犯罪。比如違反交通法規、違反行政法規等。而犯罪是刑法意義的特定含義，站在刑法的角度對行為者的行為的否定。二者區別很大。法無明文規定則不為罪，法無明文禁止則自由。

其次，沒有犯罪當然就不會被判刑啊！罪刑是在犯罪的前提下才有的結果。

最後，對於上面所說的」制售假藥罪「和那個案子，不了解不與評說。但指出，是否構成此罪是要看行為人的行為是否構成制售假藥罪的犯罪構成的四要件的，要結合具體案情和相關證據才能予以認定。

我只想問，法律是用來做什麼的啊？當然是用來約束壞人，保護廣大人民群眾的。用能治療康復癌症的葯救治了許多人，這些人感激提供救治的人還來不及，我們有什麼理由去傷害社會的英雄呢？別給人家帶上罪犯的帽子，他只是缺少國家認可的程序（說明這個程序難走)，現在老百姓認可了，國家給補辦這個程序就可以了嘛，把為人民服務的人關在監獄裡，不是我們想看到的，發生這樣的問題，一定是法律還不夠健全，我呼籲，適當的修改法律，讓法律服務廣大善良的人民群眾吧！值得我們深思的是有些真葯未必給人民帶來這樣好的效果。有沒有罪，大家清楚！

我覺得這個話題本是個很好的話題，但是完全被這個例子給毀了…很多回答都在質疑這種秘方救人的效果，所以在這個例子的基礎上，再討論「
違法但未犯罪且有益於社會"無疑是在回答一個不存在的問題。
我覺得應該討論一個更為極端的可能，就是如果這個法律本身就是不正確的呢？如果一個人違反的是一個不公正，不正義的法律呢？比如美國的JIM Crow法案？可能這樣更有意義吧？

本罪既侵犯了國家對藥品的管理制度，又侵犯了不特定多數人的身體健康權利。

藥物上市是需要審批的，你不審批不給官老爺上供，當然抓你，有什麼好說的

看企鵝轉載的新聞男子用秘方救治數百癌症病人被指制售假藥獲刑10年（圖）

　　在此之前，倪海清因患腎癌晚期，被取保候審。因認定其腎癌已轉為良性，符合收監條件，一審宣判當天，法院變更了對倪海清的強制措施，執行逮捕。「這是一個悖論。法院此舉等於證明了倪海清的中草藥片劑不僅無害且有效地治療了自己的癌症，但同時又認定倪海清的中草藥片劑是假藥，一審判決其生產、銷售假藥罪成立。這本身就自相矛盾。」黃振興激動地說。

還有……

　　對此，黃振興認為，這有點欲加之罪何患無辭的味道。「事實上，倪海清一般只接收從醫院退回來的晚期癌症病人，應該說，晚期重症病人死亡屬正常現象，就像醫院不能把所有的病人都治好一樣。」
　　雖然法庭拒絕了患者出庭作證的申請，但2012年5月24日開庭當天，10位患者及家屬還是來了。據記者了解，他們當中有患白血病的，還有鼻咽癌、宮頸腺癌等不同病症。其中，那些經醫院檢查證明病情已得到控制但仍處於治療階段的病人，顯得十分焦灼。因為草藥已被查封在公安局，大多數人已經斷葯。

拋開法律問題不談，你們真覺得這不是在胡編么？
還有，文章作者真的有去證實過這些內容么？如果有惡性腫瘤患者聽信這些消息拒絕正規治療誰負責任？

不就事論事了。這類新聞還是辯證著看，信一部分，不能全信。有些媒體報道喜歡避重就輕，激化矛盾，新聞寫成小說。好像真的20秒就能給手機充滿電似的。希望媒體同學們報道的時候盡量客觀陳述，不要摻雜個人觀點，不要誘導讀者。

有時候法是惡法，又有什麼辦法？看很多人回答都是單純講法律條文，如果法律本身有問題怎麼辦？大部分回答的人根本不了解這個事件就瞎回答一通