如何看待 2017.3.16 特朗普的新版六國旅行禁令再次被判無效？

11-28

http://www.wsj.com/public/resources/documents/immigblock.pdf

判詞原文放在這裡。

看完判詞真的很失望，竟然真的不按照行政令原文，而按照Trump及其幕僚的言論判定新的行政令宗教歧視違憲。不得不說，真的是樹立了司法能動主義的新標杆。

作為一名非民選法官，不僅按照自己的偏好裁定政府的對外政策，把美國法律的管轄範圍擴大到全世界（新版行政令完全不涉及美國公民，綠卡和已經持有美國有效簽證的人，美國法院在這個案件的管轄權很值得質疑）；更開歷史之先河把言論，甚至是競選中作為一個公民的言論作為定罪的證據。

這個案子估計一定會上九院和高院了。因言定罪，不看白紙黑字搞動機定罪。不把這個判例訂上恥辱柱，以後任何人在任何時間說的話，甚至做事的動機也能拿來作為別的案件的定罪證據了，呵呵。

本質上，美國的聯邦法庭制度現在處於一個很微妙的情況下。左派法官當然可以繼續在高院缺人的時候搞司法阻撓行政，但聯邦法官的任命權在總統和參議院手裡，沒有任何法律限制district和appeal兩級聯邦法庭的法官數量，同時聯邦法官是終生制，只有有限的幾種情況下可以被拉下馬。民主黨在奧巴馬任期內廢除了除了最高法院法官任命的絕對多數原則，理論上GOP現在可以繼承羅斯福的道路，無限往藍州兩級法庭里塞保守派法官。當然這樣的代價就是美國司法體系的獨立性名存實亡，法官數量急劇膨脹，真是悲哀。

以下是原答案：

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法官判詞還沒看到，上一次九庭都沒敢說違憲，按照路透報道，這次夏威夷法官雖然還是發的暫停令，但已經說到宗教歧視違憲了。

目前還不是很清楚夏威夷法庭認為這個行政令是宗教歧視的證據，希望不要最後淪為按言論和動機判案，那樣實在是法律的悲哀。不過現在AG已經就位，所以這次估計是要先九庭，然後上最高法院的。

這個判決讓我噁心，厭惡。

首先，引言獲罪，以意圖獲罪，是非常危險的先例。

當然，也不知道哪裡跑出來學點法律的洗地裝逼黨冒出來說什麼意圖也要審核。屁話，我們說的是「僅」以意圖獲罪是錯的，你怎麼證明一個人的意圖？你怎麼讓一個人證明他沒有這個意圖？人腦是透明的么？你tm沒有讀過三體？只有三體人腦子才是透明的好么！

一個人出家門出來時想殺人，他有犯罪意圖，可能走到別人家門口一後悔，又回去了。結果也不知道為什麼，想殺的那個人死了，所以你根據那人有過犯罪意圖，也不需要直接證據，就定他的殺人罪么？你跟我搞笑？

川普是講過禁止穆斯林進入美國，但他的意圖是歧視穆斯林？所有人都知道，這裡的意圖是為了國家安全，為了國家安全，而禁止恐怖分子非常多的穆斯林，禁穆是手段，所以你給我證明一下川普的「意圖」是歧視穆斯林而不是「國家安全」唄？哦，白左的講法是，要川普證明他的「意圖」是「國家安全」而不是「歧視穆斯林」哦。所以川普要把他的腦子弄透明給你看來證明「意圖」了唄？怎麼搞？讓科學家把川普轉基因成三體人？

而且白左們這裡更危險，更不要臉的是，他們僅僅需要隻言片語，斷章取義，就可以哪來作為「歧視穆斯林的證據」，川普說的話多了，他競選期間說了一堆一堆的讓美國更加安全的話，任何人心裡都清楚川普的主要主張是國家安全而非宗教歧視，而白左們無恥法官們，就可以拿川普說過的一部分話來作為依據？這種先例開了，豈不是任何人的一部分話，甚至開過的玩笑，都可以離開具體語境環境，來作為定罪的依據？

甚至川普幕僚們的話，也被法官有意節選來作為川普的罪證，比如他們一直引用的Giuliani 的話：「When [Mr. Trump] first announced it, he said, "Muslim ban." He called me up. He said, "Put a commission together. Show me the right way to do it legally」，被當作川普的禁令實際是穆斯林禁令的證據，但是，Giuliani後來解釋的「instead of religion, danger. The areas of the world that create danger for us, which is a factual basis, not a religious basis. Perfectly legal, perfectly sensible.」為什麼不拿來作為這個根本不是穆斯林禁令的證據？

一個人的話，可以被片面的引用，難道還不危險么？

如果一個總統的話，可以被片面的解讀，然後作為其歧視宗教的意圖，而作為違憲的證明。請問是不是可以，因為這個法官的政治目的和意圖，而作為其妨礙司法公正，瀆職，甚至叛國罪的證明呢？

意圖這東西真是好用，歷史上還有誰用過，好像文字獄用過，納粹也用過，斯大林也用過呢，呵呵。

白左們的第二個屁話是，這只是TRO，不是真的判了違憲，TRO的要求是法官認為這個案子有很大可能性勝利，也就是法官心裡已經判定總統違憲了，所以有什麼區別？如果一個法官不是已經基本判斷違憲，就禁止總統令，為了好玩？

一個國家，是不是一個總統發布了一個行政令，就有人去法院告，然後法官就可以下個TRO禁止執行個一年半載的？這個國家還要不要搞？別跟我說法官有這個權力，法官有這個權力的要求就是法官要自我有節操，不能為了節制總統為了反對總統的目的來使用這個權力，所以別跑出來跟我說這是個TRO。

那個白左法官更無恥一點是什麼呢，連判例都可以改的了。他們所引用的lemon test，清楚的寫著：

First, the statute must have a secular legislative purpose;

而這個法官給改成了： (1) must have a primary secular purpose

原本lemon test是要求有「一個世俗的立法目的」，法官竟然可以給改成「主要是世俗目的」。

哦原來立法禁令全文一個宗教都沒有提及，全文都是國家安全和難民政策，這都不滿足是「a secular legislative purpose」？法官還可以更不要臉一些么？

這總統令要是真的為了禁穆，簽署後就立刻實施了，跟以前一樣。然而，「新禁令」如同「2005稅單」，放出來釣魚，而且還都上鉤了。白宮一反常態，故意把這個總統令的實施時間定在簽署過一周之後，加上之前提前放風好久，給法官插手留出充足的時間。這兩件事，白宮方面nothing to lose，無論朝哪個方向發展，不吃虧。

邊檢加強對高危群體的篩查，增加遣返率，從Trump上台後一直在實施中，根本不需要公開簽署的總統令。別忘了拳王的兒子穆罕默德在機場入境被扣的新聞，拳王兒子可是美國公民哦，這是法官凍結「禁穆令」許久之後發生的事。

之前簽的第一條禁令，或許真的有考慮國家安全的成分在裡面，被聯邦地方法官凍結並不在最初的路線圖上。

整出這第二遍總統令，就是純粹的以政治鬥爭為目的立靶子了。本次法官判決後，川普和白宮方面根本不提啥國家安全啦之類的客套言論，平靜的拋出一句話——「沒有先例的司法越權」。司法系統越權，白宮和國會接下來聯手整作為第三權的司法系統，誰讓左派法官連直勾都搶著咬呢。

這個總統令的本意其實是方便DHS90天內拿出extreme vetting的具體措施，現在90天差不多都到了，DHS其實差不多已經到位了，最近看來審查已經嚴格了不少，禁令現在無論是再次修改還是提交到高院都沒太大意義了。

正像我以前說過的那樣，美帝玩到現在，開國者設計的三權分立政治體制已經是一紙空文了，早就已經被挖透了。現在的情況是，兩黨無論哪一方，都已經有了橫跨三權的能力，完全是黨權大於三權，美帝體制面上是三權制衡，實際是兩黨制衡。開國者們對於政黨政治的憂慮，如今變成了異常諷刺的現實。

現在的這個判決，因言獲罪，就是給美帝政治意義上的司法獨立棺材板釘了釘子。無論是川普引蛇出洞反過來清洗也好，還是民主黨大獲全勝乘勝追擊也罷，反正司法獨立這個牌坊徹底是砸了。

現在想想，這場大選以及後續劇情，正在砸掉人類政治文明燈塔的所有輝煌。雖然早就知道任何完美都是假的，可還是有點傷感，人類最終沒有什麼東西能夠逃脫自己的局限。

這判詞即使是政治立場左派的法律人士都不忍卒讀——竟然沒有任何判例，沒有任何法律條文依據做支撐，僅僅是靠Trump競選言論作為「動機不純」的依據，可以的。

http://www.foxnews.com/politics/slideshow/2017/03/15/full-ruling-federal-judge-in-hawaii-halts-trump-travel-ban.html

我強烈推薦知乎上法學院的知友讀讀判詞原文，如果這玩意兒上到最高院能通過，那以後還是別讀法律了。

中國是行政干涉司法，美國是司法干涉行政。說句公道話在中國海口市長也管不到東北法院對伐，美國夏威夷聯邦法官就能把總統行政令在全國範圍關了。。。

聯邦法官可以隨便出判決在全國範圍內暫停總統行政令，官司打到巡迴庭很快，巡迴庭再往上就要拖八百年。
以後奇葩第九庭治下隨便派幾個法官出來就讓總統一邊涼快半年。再過幾年民主黨總統上了台567810庭隨便派幾個法官出來就能讓民主黨總統邊上呆著。
這畫面太美。。。

特朗普是在玩引蛇出洞這一套呢，高、實在是高。
表面上看，特朗普又被法官阻撓了，於是乎白左們上躥下跳，樂不可支，看起來特朗普非常生氣，不斷的發表推特在罵。
但是，其實輸掉的，恰恰是白左。
一、此次的判決不比上次，無判例支持、無法律標準，純粹是因反對而反對，等於是把法律作為自己武器來對抗-而根據三權分立，司法本該保持中立，如此一來民主黨的法官首先就越界了，開了第一槍，在目前共和黨大權在握的情況下，接下來不難想像共和黨會一點點在司法中安插自己人，以後的報復也是可以想像。
二、禁穆令被擱置，對於特朗普沒有一點損害，最多說明特朗普政府也準備實現競選承諾了，選民們眼睛雪亮，自然看得清楚，而根據穆斯林的德性，幾年內玩出點恐怖活動那是正常，那麼這個就會成為特朗普的豐碑，成為民主黨的污點---共和黨下次選舉完全可以拿這個說事。
三、美國在這麼多年後，也開始逆轉了，右翼終於開始整合起來對付左棍，黑綠垃圾的本色必將被越來越多勤勞的人民所看清，白左必將被掃入歷史的垃圾。堆。

上次川普是認真的，被當頭一棒的。這次早知道白左還會鬧事，就讓他們鬧。

就這樣退一步，鬧一鬧；退一點，鬧一鬧。下次再減個國家，禁五個穆斯林國家。

白左還會趁勝追擊，繼續讓左翼法官來推翻……就這麼玩下去，川普在等……

等穆斯林搞個大新聞，穆斯林一定會搞的，就象他們過去一樣，2017年也不會消停。

到那時，白左狙擊禁穆令上的勝利，將全部成為左翼政治的負資產。

群眾的恐懼和憤怒，都讓白左吃進了。事實勝於雄辯，川普不用費力說服誰。

白左疲於應付民意，川普趁勢推出史上最強禁穆令，

狗血淋頭白左就要掂量掂量，是否還要跳出來撞槍口上呢？

左翼猶豫，共和黨政客跳出來起訴禁穆令，

在紅州把訴狀提交給保守派地方法院，敗訴……

繼續上訴給保守派中級法院，也敗訴……

把官司打到高級法院，終審敗訴……

白左發現，有人替他們把官司打完了。

然而說實話，鄙人感覺法院判決更多的是道德意義，並沒有掌握很實在的權利去限制總統的行為，所以不用看得太重。
先聲明，在下只是只理工狗，以下皆為揣測，如有什麼不對之處，請直說，但勿噴。
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美帝三權分立是挺好的，但是當初為了保證法院的判決保持中立，既沒有分給法院槍，也沒有分給法院錢，這就使得法院的執行力相當有限。除了偶爾跳出來說「你們違憲了！」，來平衡立法權和行政權，其他並沒有什麼很大的作用。遠沒有國會那種，不聽話就滾蛋的強大政治權力。
而且，高院法官反而成了總統的最大政治遺產，政策會被後來者幹掉，但大法官是後來者免不掉的。同時，總統只需要選想法和自己相近的法官，就能夠減輕自己政策的道德阻力，增大對手道德阻力。而且，這一切還不用改變法官的思想狀態，簡直是不能再好的加分項。
所以，我感覺吧，如果川普再提名一個大法官，然後一不小心通過了。搞不好事態就變成，地方法院不服川普，川普鬧到高院，高院說川普沒問題，然後地方本來就沒啥威力的道德武器就吃癟了…心疼生活在水深火熱中的美帝人民

上屆領導人退而不休，通過私人關係干涉現任政府司法

（這說的是黨國嗎？不是，這是美國）

兩黨惡鬥，撕裂族群，為反對而反對。選舉期間互爆下三路猛料，上台後無理由廢止前任法案政策，社交媒體上死忠罵戰，電視屏幕上名嘴互相PK，國會講台上阻礙投票進程

（這說的是台灣嗎？不是，這是美國）

民粹盛行，白左當道，金融資本大財團控制一切，學生不上課天天抗議示威，警察維持公共秩序被罵成狗，襲警者反被叫好甚至被非主體民族大法官輕判

（這說的是香港嗎？不是，這是美國）

前總統被人扒出信奉邪教，深陷醜聞，甚至有牢獄之禍的危險。

（這說的是韓國嗎？不是，這是美國）

空有自由選舉之名，實際上門閥政治嚴重，領袖們親自安排子女相親，競選者不是前任領導人的子孫配偶就是億萬富翁。

（這說的是日本嗎？不是，這是美國）

藥丸！

特朗普這招絕對不虧，綠綠不出來搞事，提高社會安全感，綠綠出來搞事，白左背鍋

建議川普卸任民主黨重新掌權之際去美國，黑下來都沒關係，就democrats德行肯定會有報復性政策

8馬時期，共和黨至少大面上過得去，還算遵守遊戲規則和潛規則。
川普以來，民主黨。。。。。。。呵呵

這麼著急和Trump做對，把這些戰亂國家的人放進來，如果將來這些人搞出了什麼事，那時回頭再看，說不定會覺得這是個陷阱——Trump就是希望這些反對派把【穆斯林之友】的位子坐穩

萬事俱備只欠msl同志神助攻川普臨門一腳了。

確實是司法越權。

不過白左的思路就是，我白左怎麼做都是對的，你川普怎麼做都是錯的！！！

白左治下，是沒有憲法和法律的概念的，白左就是白色恐怖，想給誰定罪就口頭定罪了，不需要任何法律和證據！！！

白左的法制就是無法無天只有白左的信條最大！！！

奇判決，奇法官，奇法律。

建議看原文，四級就能看，無恥程度感人

底下支持川普的人就沒幾個真的懂法律的。我看到有個人竟然還有人說法官審查動機不對。法律審查動機本來就是應該做的事情啊，故意殺人和過失殺人的差別就在於動機啊。也看不到幾個人去仔細分析內容的。真是￥%……*（

還有啊，底下答題的還有直接貼一段法律條文，然後說法律條文就說的很清楚了啊。但是啊，美國是不成文法體系啊。不看判例只看條文就是耍流氓。而且，不看憲法就開始看條文，你真以為美國的憲法跟天朝的憲法一樣是擺設啊？

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有人說這次判決是意圖判決，是"引言(原文如此)獲罪". 其實不是的。這次的違反憲法的行為，這個行為是總統令。而總統令之所以違憲是因為總統令違反了第五修正案的establishment clause。而之所以違反這個修正案是因為這個法案的意圖是禁止穆斯林入境。而言論是被用作判斷動機(purpose)的證據。這裡涉及了言論、動機，但並不是因言獲罪或者意圖判決。不是因為川普說了什麼有罪，或者想了什麼有罪。而是他的行為違反了憲法。言論是證明動機的證據，動機是違憲的要件。如此而已。

-----正文：

先說兩個先例，首先法院可以裁定國會違憲。 Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803) 按：不要覺得這個案子老就覺得這個法沒有約束力，這個案子是美國憲法中最重要也是最著名的案子。其效力是三權分立之基石，意義僅次於憲法。

其次，法院可以裁定總統令違憲並禁止總統令執行： Youngstown Sheet Tube Co. v. Sawyer, 343 U.S. 579 (1952)

既然法院有權力禁止總統令，就意味著不是「越權」。所有的爭議只剩下法院判的對不對。對不對的問題，我晚上回來再寫。現在先去上課了。晚上見。

為了避免有人說裁決是不符合先例的，我就把先例貼在每一步的論證後面。我們還是回到這次禁令上來。首先，法官還是裁定的初步禁令(Temporary Restriction Order, TRO)。並沒有絕對地說總統行政令違憲還是不違憲，而是認為總統行政令很有可能違憲並造成不可撤銷的危害，從而暫停總統令。正式判決要等更長時間才能下來。首先，TRO的目的是為了保存現狀並避免造成不可挽回的損失。【The underlying purpose of a TRO is to preserve the status quo and prevent irreparable harm before a preliminary injunction hearing is held. Granny Goose Foods, 415 U.S. 423, 439 (1974) 】通常來說，美國法院的保守主義傾向使得法院傾向於維持現狀。是的，法院往往是偏保守的，當然，知乎上的人總是把所有不符合他們看法的人都稱為白左。對此，我只能，呵呵。那麼TRO的判決標準是什麼呢？法院認為原告需要建立四個條件： 1, 有較大可能在實體程序中勝訴；2，不可撤銷的傷害；3，衡平要求；4，禁令符合公共利益。

"A plaintiff seeking a preliminary injunction must establish that he is likely to succeed on the merits, that he is likely to suffer irreparable harm in the absence of preliminary relief, that the balance of equities tips in his favor, and that an injunction is in the public interest.」 Winter v. Nat. Res. Def. Council, Inc., 555 U.S. 7, 20 (2008)

然後法院就分析這四個要素。1，有較大可能在實體程序中勝訴。在分析這個要素的時候，法院不是要裁定被告是不是真的違反了第一修正案，而是要判定是不是很有可能違(likely) 反憲法第一修正案。

法院認為政府違反了憲法第一修正案。那麼行政翼是否違反憲法第一修正案的準則是在70年代設立的。行政翼必須符合三個條件： 1.必須主要為世俗目的 2.不可以主要影響宗教 3.不可以增大某個宗教負擔行政翼只要不滿足任何一個條件，就會被認為是違反了憲法第一修正案。

To determine whether the Executive Order runs afoul of that command, the Court is guided by the three-part test for Establishment Clause claims set forth in Lemon v. Kurtzman, 403 U.S. 602, 612-13 (1971). According to Lemon, government action (1) must have a primary secular purpose, (2) may not have the principal effect of advancing or inhibiting religion, and (3) may not foster excessive entanglement with religion. Id. 「Failure to satisfy any one of the three prongs of the Lemon test is sufficient to invalidate the challenged law or practice.」 Newdow v. Rio Linda Union Sch. Dist., 597 F.3d 1007, 1076–77 (9th Cir. 2010).

所以，按照先例，法院就必須去分析行政翼的動機。這就是在知乎被批判的最多的「關注動機」。但分析動機本來就是法律所要求的。判例要求法院分析總統的動機，那麼法院必須分析動機，而不分析目的則是違法。

法院認為總統令沒有在表面上歧視任何宗教。（facially discrimate) 。而行政翼主要的argument就是說字面上沒有歧視。但字面沒有歧視並不意味著沒有歧視。在上個世紀，最高法院就判定了識字率審查歧視黑人，儘管識字率審查在字面上沒有歧視任何種族。行政翼的第二個argument是說，只有不到9%的穆斯林所在的國家受到影響，所以不是種族歧視。法院的態度是：這種illogic的東西就不要拿到法院上來說了。我都懶得理你。

The illogic of the Government』s contentions is palpable. The notion that one can demonstrate animus toward any group of people only by targeting all of them at once is fundamentally flawed.

而且法院根本不在意歧視的效果如何，法院只關心歧視的purpose是否存在。法律上，只要有歧視的目的，哪怕歧視的手段非常地無效，法院也需要認定是歧視的。

It is a discriminatory purpose that matters, no matter how inefficient the execution.

那麼現在的問題就變成了，法院能不能審查法令字面以外的內容來決定總統的動機。答案是可以的，因為先例是支持這樣的做法的。比如前文提及的識字率審查。

「Official action that targets religious conduct for distinctive treatment cannot be shielded by mere compliance with the requirement of facial neutrality.」 Church of the Lukumi Babalu Aye, Inc. v. City of Hialeah, 508 U.S. 520, 534 (1993)

還有最近的最高法院判詞，寫的特別優雅：法院不可以對政策之外的背景閉上眼睛。

courts may not 「turn a blind eye to the context in which [a] policy arose.」 McCreary Cty. v. Am. Civil Liberties Union of Ky., 545 U.S. 844, 866 (2005)

在確立法院可以審查政策以外的內容來裁定動機之後，法院只需要回答一個問題：根據現有的證據能否很有可能得出川普制定這些規則的目的是為了妨礙穆斯林。然後，法院開始檢視川普說過的話，比如川普自己稱這個禁令為：muslin ban. 比如川普跟他的閣僚說：把穆斯林禁掉，合法地。等等之類的證據。法院形容證據的狀態為：

It includes significant and unrebutted evidence of religious animus driving the promulgation of the Executive Order and its related predecessor.

具體的可以自己點開法院記錄去看證據。這裡不意義轉述了。好長好長的。

由此，法院認定總統令的主要動機是為了限制穆斯林。由此得出總統令在實體程序上可能會輸掉。由此得出禁令四大條件的條件一已經符合。然後法院開始分析條件二。

條件二要求證明原告的損失不可挽回。非常棒的是，這個點有完美的先例。先例說的是，如果原告被損害的是憲法第一修正案所確定的權利，那麼除非被告提出極有分量的證據，否則預設原告的損失不可挽回。法院援引的是：

「The loss of First Amendment freedoms, for even minimal periods of time, unquestionably constitutes irreparable injury」 Elrod v. Burns, 427 U.S. 347, 373 (1976)

最後，法院把衡平和公共利益放在一起討論了。在這裡，法院討論了政府所主張國家安全的立場，也討論了原告所主張的權利立場。首先，法院認為，原告給出非常充分的證據了第一修正案權力可能受影響。而第一修正的保存擁有極大的公共利益。

「[I]t is always in the public interest to prevent the violation of a party』s constitutional rights.」 Melendres, 695 F.3d at 1002 (emphasis added) (citing Elrod, 427 U.S. at 373);

第二，政府沒能給出有效的證據的證據證明如果禁令被禁止會損害任何公共利益。因而，平衡雙方的利益，法院得出TRO的第四個要求也是符合的。所以，法院頒布TRO。

為了得到結論，法院花了42頁的篇幅來詳細分析各種證據和義理。但是知乎上的諸位就看一眼川普的推特或者看兩眼別人轉述的轉述的就認定法院是傻的或者是政治判，這就實在太令人感到無語了。誠然，我認為法官每一個論點都是值得再商榷的，畢竟法律的世界沒多少是顯而易見的。但是，知乎上有的人真的是什麼也不知道上來就胡說八道，真是對法律一點敬畏之心都沒有。還真以為美國的法律和法官跟你國的法官一樣啊。

以上。

---------------------------------回復一些看法----

有人覺得下面這個法條就解釋所有問題了。

Whenever the President finds that the entry of any aliens or of any class of aliens into the United States would be detrimental to the interests of the United States, he may by proclamation, and for such period as he shall deem necessary, suspend the entry of all aliens or any class of aliens as immigrants or nonimmigrants, or impose on the entry of aliens any restrictions he may deem to be appropriate.

但是，這個法條是國會法，讓位於憲法。分析合憲性的時候，根本輪不到法條來說話。更何況，這個法條本身的合憲性就是存疑的，因為根據non-delegate rule, 國會不可以如此寬泛地授權給總統。這樣寬泛地授權違反了三權分立的基本原則。

還有人覺得這個判詞中沒有討論這個法條的具體實施。這也是沒有明白這個判決的思路。Lemon v. Kurtzman 就已經確立法院需要審查的是行政令的動機而非執行。

再有人覺得法院沒有遵循先例。如果你這麼認為，我只能認為你的信息源只有川普的推特。

the enemy of people