《反壟斷法》是一隻沒有長牙的老虎嗎?如何評價2011年寬頻反壟斷調查案?


《反壟斷法》領域的問題,和柴靜在《穹頂之下(霧霾調查紀錄片)》中反映的環保問題本質上是一樣的,都是因為涉及到各種利益格局,導致出現立法不健全、執法力度不足、對執法及立法缺乏有效監督造成的。

1. 許可權分散、編製匱乏
是否真心希望《反壟斷法》執行有力,最直接的標誌就是看:執法許可權是否統一、明確,以及執法隊伍編製的數量。
眾所周知,《反壟斷法》有三個執法系統,分別是央地兩級發改委、工商、商務三大系統。這表明,國務院或者能夠遊說國務院的其他部委及背後的利益格局沒能拿出足夠的決心全力以赴落實《反壟斷法》,或者說沒有把全面有效落實《反壟斷法》納入優先考慮的政策,同時也不排除對三大執法系統的某種不信任,例如因為《反壟斷法》比較抽象、自由裁量空間巨大、我國執法者還缺少實踐經驗。

《反壟斷法》的初稿是2004年就基本成形,2006年6月國務院原則上通過,2007年8月30日全國人大常委三讀通過,2008年8月1日生效,9月正式把執法權賦予國家發改委價監司、工商總局反壟斷局、商務部反壟斷局,但當時並沒有給這三個執法單位增加新的編製,三個單位真正專門負責反壟斷法配套規則起草、執法而新設的一線工作崗位(不含處局領導)大概是0:4:30,直到2014年底,這個比例才改變為8:8:30。考慮到國家發改委價監司(即現在的價格監督與反壟斷局)和工商總局反壟斷與反不正當競爭執法局還兼顧其他職能,所以目前這兩個部門大概有的編製是40+40,但工商總局還沒有編滿(實習生不算),而商務部反壟斷局的編製沒有增多,同時新入職人員滿兩年要外派駐館,且不斷有資深職員離職去了律所、或其他機構。

以下是筆者整理的,僅供參考
2007年8月30日《反壟斷法》頒布以來,我國三大反壟斷執法系統反壟斷執法人員的編製情況
http://www.weibo.com/p/1001603800864983810047
工商總局反壟斷與反不正當競爭執法局編製情況http://www.weibo.com/p/1001603801921541508348

2. 《反壟斷法》並非是沒有牙齒的
《反壟斷法》生效6年半,三大反壟斷執法系統都有執法成績。
商務部禁止了兩則合併案、附條件批准了26則,但都是針對涉及外資企業的併購案(參見【商務部反壟斷局通知公告】);
工商系統目前已結案並公布的案件有21則(參見中華人民共和國國家工商行政管理總局競爭執法公告),也有調查微軟、利樂等;
發改委系統的透明度比較低,無法統計其到底查處了多少案件,但不乏新聞效應非常強的一些大案,例如最近被處罰60.88億的高通。【國家發改委沒有公布哪些反壟斷執法案件,為何很少公布相關處罰決定全文? 】有歸納一些沒有公開披露的案件,《20141030 國家發改委查處限制價格競爭協議個案尺度、情節對照表.pdf》有統計發改委系統已公開的大部分壟斷協議案件。

3. 但是《反壟斷法》在一些國內企業面前確實手軟
實際上,柴靜在《穹頂之下(霧霾調查紀錄片)》中提及的那些或產能過剩、或造成大氣污染嚴重的行業,如煤炭、鋼鐵、石化、水泥,都曾出現過,甚至目前仍舊存在限制競爭行為,尤其是價格操縱行為。這些限制競爭行為直接導致這些行業不能實現優勝劣汰、也弱化了他們技術升級的動力。

在煤炭和鋼鐵行業,發改委系統反壟斷執法機構沒有調查,但是在石化、水泥、造紙、民航等或污染或排放問題突出的行業,發改委反壟斷執法人員還是查了。但是,一如柴靜在《穹頂之下(霧霾調查紀錄片)》中反映的一模一樣,

要麼是沒有處罰,例如

2010年價格監督檢查司工作大事記 (下列案件處罰結果不詳)

1月28日,價檢司向國務院報送《關於國內有關航空公司涉嫌價格壟斷的調查報告》,李克強副總理圈閱。

2012年國家發改委價格監督檢查與反壟斷工作大事記

  • 7月27~28日,盧延純副巡視員帶隊組織檢查組對廣東中石化、中石油、中海油和廣州、深圳、汕頭、茂名、惠州、梅州等6個地市的石化、石油分公司及中海油部分加油站開展了反壟斷調查。
  • 9月7日,盧延純副巡視員聽取中石油銷售公司關於廣東中石油涉嫌參與價格壟斷的情況彙報。9月10日,價監局向委領導上報關於廣東省成品油反壟斷調查情況的報告和政務信息。張平主任、劉鐵男副主任、胡祖才副主任做出重要批示。
  • 9月11日,許昆林局長聽取中石化總公司關於廣東中石化涉嫌參與價格壟斷有關情況的彙報,並通報案件調查情況。
  • 9月17日,許昆林局長聽取中海油總公司關於廣東中海油涉嫌參與價格壟斷有關情況的彙報,並通報了案件調查情況。
  • 9月18日,許昆林局長聽取中石油總公司關於廣東中石油涉嫌參與價格壟斷有關情況的彙報,並通報了案件調查情況。
  • 9月19日,價監局向委領導報送關於廣東成品油價格壟斷案與三家石油總公司溝通情況的報告。張平主任、胡祖才副主任作出重要批示。(然後呢?——筆者問)

要麼是雖然處罰了但處罰得很輕,只處罰個別省份而非全國範圍的違法行為,並最終對於死灰復燃的違法行為——無可奈何地聽之任之,如我在《東北三省試點水泥「錯峰生產」及【吉林水泥案的一些背景資料及問題】》 梳理的情況。

與環保局的情況不同,國家發改委有義務也有權力查處違反《反壟斷法》的行為,
但是其有勇氣挑戰美國高通公司,不僅罰款,而且在工信部下發FDD牌照前17天,迫使高通正式承諾給專利授權費打65%折,對中移動TDD-LTE再折上折70%,並在此前拉平中聯通、中電信不同通信模式晶元的價格,
卻沒能對違反《反壟斷法》的國有企業做出處罰,甚至沒能公開調查結論,即便是對背景不俗的民營企業,例如合肥億帆醫藥經營有限公司壟斷尿素原料案,也只是責令降價,但沒有處罰(參見《劉旭:《疾呼:反壟斷執法不能脫離法治原則!》 - 競爭法研究 - 知乎專欄》中對該案的介紹)。

類似的情況,在工商系統、商務部反壟斷局、司法系統,也並非不存在。
以工商為例,2010年騰訊與奇虎3Q大戰時,奇虎也曾像工商總局舉報騰訊,但是工商總局沒有調查,後來奇虎起訴騰訊,但管轄權被推到廣東省高院,因擔心地方保護而提出異議,也被駁回,最終一二審敗訴給騰訊。這也同樣表明,司法系統處於種種考慮並不傾向於適用《反壟斷法》來認定騰訊違法,相關討論參見《簡評最高人民法院二審奇虎訴騰訊濫用市場支配案

》。

同樣,商務部對國內企業間的併購也沒能嚴格適用《反壟斷法》進行調查,大量應申報而未申報的案件被默許和縱容,例如我在《對於畸高市場份額的分析如何看待滴滴、快的回應未達到經營者集中反壟斷審查申報標準?》末尾羅列的。而且一些明顯可能導致限制競爭的案件,例如三大電信運營商組建鐵塔公司案(電信業將合資成立通信設施服務公司,意味著什麼,有何影響? - 紹耕的回答)、馬雲收購恒生電子案(Sina Visitor System),也都沒能從嚴調查和規範。隨之而來的南北車合併估計也很可能會無條件放行。

4. 電信聯通案

大概一年前,2014年2月19日,國家發改委就價格監管與反壟斷工作情況舉行新聞發布會 上

2014-02-19
10:09:26

許昆林局長介紹說:

原來有關部門協調一個政策,就是聯通要跟電信互聯互通時單向向電信每個G交13萬,聯通有抵觸情緒,使得兩家在互聯互通上有障礙。我們了解之後,要求他們實
現免結算,就是互不結算。2012年以來,兩家公司按照要求大幅度擴容,原來他們之間的互聯互通只有277G,現在增加到757G,翻了幾番。

……

再就是中國電信與中國鐵通進行了擴
容,而且把結算的價格按我們的要求,每個G每個月110萬元降到80萬元。電信與鐵通進行了一次擴容,擴容3.5個G。

……

第四是提高消費者上網速率,降低單位寬頻價格,兩個公司都有統計,價格有較大幅度的下降,當然降價幅度他們說有百分之四五十,我們也在評估,因為這裡也有
技術進步,到底反壟斷能起到多大作用還要評估,所以我們根據反壟斷法有關規定,對兩個公司是否完全履行承諾,組織專家在進行評估,會根據評估結果,適當時
候依法作出處理決定。

其實,許昆林局長已經給出了中國電信違反《反壟斷法》的認定結論,也給出了計算中國電信違法所得的公式。


我也曾在2014年5月更新了對該案的分析,博客參見《有關中國電信與中國聯通是否涉嫌違反《反壟斷法》的研究報告選摘 (中)》 ,微博參見Sina Visitor System 。有國家發改委反壟斷執法局同志專門負責跟蹤查閱筆者微博,其顧問專家和他們的學生、長期與發改委反壟斷執法者合作的律師也都有訂閱筆者微博,對相關分析是了解的,也沒有提出過異議。但是,對中電信、中聯通做出處罰對國家發改委而言似乎非常難,一直到了

國家發改委價格監督檢查與反壟斷局局長易人

也沒能對中電信、中聯通的調查與處罰結論進行公開。

古語有云:狡兔死,走狗烹。

為什麼,高通案一查完,國家發改委價格監督檢查與反壟斷局局長就可以在沒有說明任何理由,也沒有任何報道的情況下,被換掉?而不是等著他也順手把中電信、中聯通的調查與處罰結論公開後,再換?

如果說是因為國家發改委價格監督檢查與反壟斷局許昆林局長需要專註於其兼任的價格司工作,那麼官方應當明確澄清,以免外界猜疑或誤解,否則很有可能有外媒或習慣陰謀論的人把這解讀為對美國政府和遊說團體的妥協,因為後者從2014年以來一直尖銳地批評發改委系統的反壟斷執法工作。如果是因為許昆林局長任內確實有工作失誤、錯誤甚至涉嫌違反程序法規的爭議行為,那麼也應該依程序進行調查,並向公眾公開接受和總結相關工作中存在的問題及改進辦法,明確法律適用尺度,正人亦正己。

但如今,在中電信、中聯通喜得FDD牌照之際,換了國家發改委反壟斷執法機構的領導,卻隻字不再提對中電信、中聯通的反壟斷執法調查,這確實讓人擔憂該案可能爛尾,一如之前2010年對民航企業、2012年對石化企業、2014年對水泥企業一樣。

5. 小結
綜上,《反壟斷法》是有牙齒的,只不過僅僅是在外企身上偶爾露崢嶸,對央企和國內龍頭民營企業則比較手軟。歸根結底是需要加強對反壟斷執法、司法和配套規則制定的監督。

但是,筆者在《關於阻礙《反壟斷法》運行監督機制建設的問答

》中的分析是比較悲觀的,尤其是在反壟斷法學術界還缺乏學術爭鳴的氛圍,缺少堅持講真話、實話,堅持披肝瀝膽監督執法者、司法者的學者,而趨炎附勢、明哲保身者太多,且掌握著這一領域的話語權時。那麼,即便有一天,最高層覺悟了,願意真心重視反壟斷法領域,那麼也可能很難找到真正值得信賴和依靠的學者群體作支撐。相應地,即便媒體是有競爭的,但如果學術界都缺少專業精神、真誠的勇氣、百家爭鳴的風氣,那麼媒體也很難查明現有反壟斷法運行中的主要問題,並傳播給大眾。

只不過,這樣的格局並不會持續太久,因為伴隨國內企業、民眾法治意識的覺醒,相信在未來三五年內會有更多有中小企業、普通公民依據《反壟斷法》主張自己的權利,並引起媒體的關注。那麼,媒體的追問和調查以及彼此在追問與調查中展開的競爭,遲早會撕開目前國內反壟斷法學術界的【一團和氣】,讓公眾也讓最高層通過有限的爭鳴了解更多反壟斷法運行中的問題和困難,形成積極的輿論壓力,迫使有關部門進行改變。

也許隔行如隔山,但法治環境的改善,就彷彿大氣環境的改善一樣,每個人的力量都很微小,但卻與每個人都相關。因此,即便是外行,認定是積極的事,只要幫忙點贊、轉發、推動、呼籲,那麼就會有進步。公民意識的覺悟和參與,實際上才是柴靜在《穹頂之下(霧霾調查紀錄片)》所要呼籲的,也是其升華所在。而我們每一個人能做的更多是在自己的領域不忘初心、不忘誠敬地堅守和推動。


中國確實存在國務院自由裁量權很大的現象。反壟斷法對於壟斷協議的認定由於最後一點的存在幾乎可以包含一切協議,例外條款由於最後一點的存在幾乎可以排除一切協議。
反壟斷法:
第十四條 禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議:
(一)固定向第三人轉售商品的價格; (二)限定向第三人轉售商品的最低價格; (三)國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。

第十五條 經營者能夠證明所達成的協議屬於下列情形之一的,不適用本法第十三條、第十四條的規定:
(一)為改進技術、研究開發新產品的;
(二)為提高產品質量、降低成本、增進效率,統一產品規格、標準或者實行專業化分工的;
(三)為提高中小經營者經營效率,增強中小經營者競爭力的;
(四)為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的;
(五)因經濟不景氣,為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的;
(六)為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的;
(七)法律和國務院規定的其他情形。
屬於前款第一項至第五項情形,不適用本法第十三條、第十四條規定的,經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭,並且能夠使消費者分享由此產生的利益。


在司法尚且不公開,不透明的階段,一個由商務部裁決的反壟斷法豈止是沒牙的老虎,這壓根就是個笑話。


司法不獨立,當然是沒牙老虎了。


其實,只有兩桶油那樣的國企才是壟斷,而所有民企根本就不可能壟斷。
而,所謂的反壟斷法最後處罰的只能是民企,比如高通。
而,破除國企壟斷又管反壟斷法什麼事兒?根本就是政府應該廢除國企!
而,那麼多所謂學者什麼的,比如目前得票第一的答主,呼籲加強執法力度、對國內龍頭民企硬起來,也只能呵呵了。
所以,反壟斷法這種玩意兒根本就不應該存在。

當然,關於寬頻壟斷什麼的,我不清楚。道理一樣,廢除聯通、移動、電信幾家國企,真正引入市場競爭機制,就不會存在所謂的壟斷。


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