法學研究,尤其民商法研究,實質上在研究什麼,該如何做研究工作?
之前沒思考過這個問題。
學習刑法、訴訟法時,無非是明確主旨、分析釐定、闡明觀點,寫幾篇文章。陳興良教授將刑法回歸到哲學上來,我就隱約有點糊塗感。
不明白研究工作的根本目的,事倍功半啊~對比歐美,結合合同法、知識產權法……也能拼湊出來文章,可根本目的呢?
推動立法也罷、拿項目求進步也罷,這些都明白。可忽然覺得不如陳老師做刑法哲學來的實質、學術。
法學研究的實質是什麼呢?批評現有、比較他國是方法,不是目的啊~求前輩們指點!
謝邀。
哎呀太多了。民商法有哪些?民法通則、物權法、合同法、侵權法、婚姻家庭法、繼承法、人格權法、不當得利、無因管理、知識產權法、商法等等。
上述類別中,又可以精確細化到無數的小問題。比如總則中民事法律行為,構成要件,意思表示,效果,無效事由,債權行為、物權行為的區分,登記、交付是事實行為還是法律行為,是債權行為的結果還是物權行為?比如合同法中,合同解除承擔違約責任的依據在哪裡?是廣義的合同義務,還是違約行為導致的違約責任與合同無關?比如婚姻家庭法中,婚姻的解除到底是以雙方當事人真實的意思為準,還是只看形式要件,只要領了離婚證就是離婚?比如人格權法中,人格權的概念,主體,客體,內容,權能是什麼?包不包括經濟利益,人格權具不具有支配性?對人格權商業利用所形成的經濟利益,到底是人格權的內容,是獨立的商品化權,還是其他部門法規定財產權?
這是我臨時想的,你看我隨便一說,民商法中的問題多到你一輩子就研究不清楚。一個民事法律行為,一個債權行為物權行為的區分,就夠你寫幾百篇博士論文專著了。
隨著新興技術的出現,法律體系也是在不斷被突破發展的。譬如我前面所說的人格權的經濟利益問題,是因為市場經濟發達了,名人的肖像、姓名具有了經濟價值,可以被附加在商品上,起到宣傳的效應。你往前拉幾百年,市場經濟不發達的時候,名人的肖像、姓名會有這麼大的經濟價值嗎?所以傳統的人格權不具有財產利益,僅包含精神利益。那麼問題來了,現在法律上如何看待人格權財產化的趨勢?
還有更多的內容,大數據,雲計算,互聯網時代隱私權怎麼保護?基因權到底是不是一種新型的權利?我們在網遊、虛擬社區中所形成的賬戶、主體到底有沒有虛擬的人格權?
這是從內容的角度做出的研究劃分。除此之外,還有從方法角度做出的研究劃分。
同一個問題,你可以回顧歷史,從法哲學、法價值的角度去解答;可以回顧歷史,從法政策、法制度的角度去解答(言必稱羅馬法);你還可以從比較法的角度去研究,英美法系是如何規定的,大陸法系德、日、台灣等國家地區是如何規定的,問題都是相通的,域外法的經驗,給以給我們處理本國法的問題以啟迪;你還可以從法社會學,實證的角度去研究,搜集現實中的案例,甚至利用案例索引,從個案到廣域的類型案例都可以;你還可以交叉借鑒其他學科的經驗,法學結合經濟學,形成了經濟法學,用市場中的供求關係去理解制度、法條與需求之間的關係;結合傳播學、新聞學、心理學,這些都可以幫助你從不同的角度結合其他學科理論分析法律問題。
最後,你還可以將上述的方法結合起來,回歸到立法論和解釋論的立場上來。是現有的法律框架不能解決問題了,需要你提出或者構建出一套法律制度、條款出來;還是現有的法律體系內容已經足夠,只是大家尚未理解,將這些內容運用好。那麼很簡單,你通過解釋的方法,目的解釋、歷史解釋、文義解釋、體系解釋、社會解釋等等,通過你的解釋,你把現實和體系中存在的問題梳理解決好了。
還有,從研究層次上看。你研究的問題是基礎的理論問題,還是現實案例的法律適用問題;是法制度層面的改革,構建問題,還是具體某一個法條的解釋適用問題?如果是基礎的理論,那麼可能與法史、法哲學、法理學、法律思想比較接近,如果是現實問題,可能需要與實證研究結合。不同層次的問題,本身就決定了你的研究視角和材料的取捨。有的問題,可能只是單個制度、法條或者適用環節出現了問題,但有的問題,可能是基礎理論層面出現了問題,導致建立在這個基礎之上的一系列制度、規範都出現了問題,要進行根本性地調整和修正。
內容-方法-層次。這是我們研究民商法的幾個維度。
至於研究的意義,於我個人主要是為了畢業。推動法治進步革新?恩恩,很好,情懷還是要有的。不過我個人更願意把研究看成是對我個人思維方式、寫作能力、表達能力的綜合提高的過程。研究制定一個能達到理想目的的規則。
法與國家,社會,可看做規章與公司,亦或人馴養寵物。公司規章都是為了讓公司能達到最高效狀態,比如遲到罰款,全勤獎勵。人馴養的目的也是為了讓寵物學會新的指令或者新的生活方式。
賞罰的度,規則的改變增減則需要收集對象的反饋。員工散漫無序,罰款與獎勵力度增加,寵物逐漸聽話亦可減少呼喝鞭打。反饋決定變更。
國更強盛社會更文明就是法的理想目的。
強弱容易定義,文明嘛.......弱肉強食是文明?相敬如賓是文明?另一個話題了。
從制度研究到社會研究,最終到社會史研究。
推薦閱讀: