類型片的抄襲如何界定與規避風險？

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4月15日，瓊瑤藉助@花非花霧非霧官方微博發布致廣電總局的一封公開信，舉報於正新劇《宮鎖連城》抄襲《梅花烙》。

廣電總局前腳發了「一劇兩星」的政策，後腳就看到瓊瑤阿姨痛心斥責於正抄襲的新聞。業內討論說「一劇兩星」對電視劇的質量提升有好處，也許以後沒那麼多扎堆劇了，防止資源浪費，但並不代表可以把編劇的獨創力逼出來。剛剛我寫了這篇文章，看娛樂市場對法律的挑戰——最近的一系列全民關注的娛樂行業熱點事件，都是我國娛樂產業發展過程中的洗牌點。

瓊瑤指責於正屢次抄襲自己的作品，並發布公開信對比於正《宮3》抄襲自己的《梅花烙》。現在的製片方有了各種營銷的花樣兒營銷，顯然不會用「抄襲」炒作了。雖然網友立刻替瓊瑤盤點齣電視劇的相似度，但與以往略有不同的是，這次大家對於當事人是否真抄襲了的討論之外，更多人關心的是——以後，怎麼辦？

抄襲的法律界定

法院既往判例中不乏電視劇作品「抄襲」的訴訟，通常把「接觸」和「實質相似」作為判定侵犯著作權的構成要件。「接觸」指的是被指認抄襲的當事人是否接觸過作品，這要通過當事人的一系列舉證完成，明顯的接觸渠道和接觸的可能性都是很好的證據。比如有的編劇會寫完劇本後往製片公司「投遞」，如果投遞之後公司通知編劇劇本沒被錄用，之後又發現製片公司有酷似自己作品的劇產生，就會在編劇心中生成「被抄襲」的感受。

這時就要看作品之間是否「實質相似」。著作權法保護的是「對智力成果包括對與思想和事實的表達，但不包括思想和事實本身」，作品的創意、構思、主題都屬於思想部分，而不屬於表達。所以，兩部戲，劇情一致在行業慣例中等於故事梗概一致，或者故事大綱一致。但電視劇最終形成的文字作品是劇本，故事梗概是「半成品」，半成品一樣，也算劇本抄襲嗎？顯然就給了抄襲者狡辯的空間。製片公司的最好做法應當是對於項目生成過程中的每一步——從故事梗概到分集大綱，再到最後的劇本——都進行版權登記，這樣能確保在法律概念上，每一個「思想」都形成了「表達」，不讓抄襲者存有辯駁的餘地。

類型片時代和抄襲

然而在這場爭議中，存在另一個「事實」層面。瓊瑤阿姨的作品是「清宮劇」「古裝劇」，本身就是基於一定歷史淵源寫成的，而清宮戲作為一種電視劇中的類型片，本身就有大量的重合情節：皇帝都有很多妃子，妃子間都會爭鬥，爭鬥都用那些我們熟知的招數，都會產生同樣的結果……如果你和瓊瑤都寫了「王子和公主從此過上幸福生活」的「清宮戲」，你是抄襲《還珠格格》嗎？這在法律上就難以用「實質相似」界定了，因為劇情中「事實」相似，在表達上都經過了修改成為有獨創性的「作品」。所以編劇喊冤啊——即使有史實，那也是我千挑萬選好不容易想出的情節，就讓你這樣不負法律責任地抄嗎？

於正說，你寫的事兒，韓劇還寫過吶。這不免讓人想到一句老話「天下文章一大抄」——在電影電視劇進入工業化生產時代，也就是我們說文化產業大發展大繁榮的時代，出現了「類型片」的概念，為了準確定位消費者的喜好、製片方在開發故事的時候，就把故事分成類別。對於清宮戲，無非皇子們的王位繼承、大臣們的爾虞我詐、後宮嬪妃的吃醋、王子公主的浪漫愛情這些元素，每一個劇只是不同的排列組合而已，而排列組合的結果又要符合起承轉合的劇情規律，那結果就會很有限了。特別是清宮劇這兩年火熱，產量加大勢必導致劇情的重合率高。這時，抄襲不再是個案的侵權問題，而是市場問題。

在市場規律作用下，今年大量的清宮戲，明年大量的諜戰戲，後年又回到大量的清宮戲——風水輪流轉，轉轉就「撞衫」。一個月前就有編劇在微博說自己的「知青戲」被抄襲，列舉了知青戲中的 N 個情節，而這些情節，很多都是大部分知青戲中都有的；一年以前，《泰囧》火了，《人囧》訴光線，說抄襲，但兩者都是典型的「公路類型片」，很難認定構成「抄襲」的侵權，最後只得提「不正當競爭」——可見，類型片時代，如何對故事這一劇本內核進行法律保護，成為娛樂法要解決的新挑戰！

法律的挑戰：類型片時代如何規避「抄襲」風險？

淚流滿面的瓊瑤阿姨在公開信心中反覆強調：「無力量打跨海版權官司」、「恐怕官司還沒成立，這部戲也就播完了」、「無法讓電視台停止播出」、「發函往返會耽誤時間使影響擴大」……可見律師函和訴訟這樣的傳統方式並非有效的爭議解決辦法。娛樂產品的營銷周期非常短，任何事後救濟性的爭議解決機制都無法適應互聯網背景下的傳播速度。對於追求商業價值最大化的製片公司來說，一部劇完結後再費勁打版權官司是非常不合算的事情，所以大量的娛樂圈糾紛沒有進入訴訟；即使進入訴訟，也會面臨取證困難、實際損失難以估量等實際問題，很難得到侵權影響對應的賠償數額。

這恰恰是因為沒有在影視劇事前進行法律風險規避的方案設計。所謂設計，並非簽署所有的合同就完成任務，而是一個項目，要根據其內容特點、製作成本、營銷方式、利潤回收周期等全套設計法律風險防範。製片方要減小自己的風險，風險一旦發生，也能變為實際「可賠償」的救濟；比如瓊瑤如果真告了於正，於正能賠得起；倘若於正是個小編劇，可能賠不起，那小編劇就不能使用保證條款來規避風險，而是要使用別的法律技術。或者你發現作品很「類型片」，存在被指認抄襲風險，就要提前設計化解風險的方案。而全部風險的解決方案加起來要能夠兜底住損失，才真正稱得上「法律風險防範」。

所以我一直說，娛樂產業的法律服務都是非訴業務。

所以我一直說，製片人不要覺得，手裡有一套合同範本就可以安心拍戲了。

所以我一直說，娛樂產業的法律服務要深入行業內部，並非光懂法律那麼簡單。

這件事兒就說明，法律滯後了。

在此我鄭重向各位呼籲：真的不要再坐著指責於媽了好嗎！！！！！站起來打他啊！！！

典型的中國傳統式維權思路，同時也挑起了兩岸三地，甚至整個東亞地區關於著作權爭議的學術與實務大研討。估計未來兩年法理學、著作權法、法社會學領域會湧現以此按為例的不少論文。

我從怎麼界定談一談自己的理解。

我國《著作權法》第四十六條第（一）款第五項規定：

「有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任：……（五）剽竊他人作品的；……」

然而，對於著作權（版權）的保護範圍卻沒有完整的界定，究竟一個受到著作權法保護的作品其被保護的範圍是什麼，如何認定剽竊的行為，也成了法律實踐者困惑的難點。

從我國加入的國際條約和最高人民法院的解釋來看，TRIPs第9條第2款規定

「版權保護應延及表達，而不延及思想、工藝、操作方法或數學概念之類。」

以及，《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規定：

「由不同作者就同一題材創作的作品，作品的表達系獨立完成並且有創作性的，應當認定作者各自享有獨立著作權。」

可見，法官和學者們認可了國際著作權法學界的通說：著作權保護思想的表現形式，也即是表達，而非思想本身。

即使如此，在實踐中法官與律師對於思想與表達的範疇如何區分，對於剽竊的質與量如何把握也存在諸多爭議。類型化作品的剽竊或相互借鑒如何界定也將成為法律實踐的難點。

在實踐討論中，有學者、法官直接採用《中華人民共和國著作權法（2001修正）釋義》的評註，認為：

「剽竊他人作品，是把別人的作品據為己有的侵權行為。剽竊他人作品與演繹作品不同，演繹作品是經過了原作品的著作權人的許可，剽竊他人作品未經原著作權人的許可；演繹作品的作者對原作品進行了創造性的勞動，創作了新的作品，而剽竊他人作品最多只是將他人作品的個別部分和詞句略作變動，幾乎是原封不動地作為自己的作品，沒有創造性的勞動。例如，將一部小說中的人物名稱、故事發生的年代、地點等作了改動，或者其中個別情節略作變化，其主要內容，表現手法都是抄襲他人的作品。剽竊他人作品的目的，是為了將其出版發行，牟取名利，該行為嚴重地損害了作者的人身權和財產權，侵權行為人應當承擔民事責任。」

這一釋義，雖然確定了剽竊他人作品的內涵，卻並未界定剽竊他人作品的外延，只是簡單指出了最為明顯的剽竊案例，不足以在實踐中使用。

最高人民法院在實踐中肯定了，不同的作品若具有獨創性，則分別享有著作權。

除此之外，有法官從個案的判決出發（詳見，姚明傑與王恆績、《人生與伴侶》雜誌社侵犯著作權案），指出判斷被訴成果是否具有獨創性一般包括以下因素：
1. 被訴成果作者是否付出了創造性勞動；
2. 獨創性並不要求成果必須具備較高的文學、藝術或科學價值；
3. 不要求成果必須是首創的，即使該成果與已有成果相似，只要該成果是作者獨立創作產生的，也具備獨創性。

同時進一步指出，著作權不保護作品中的線索、框架、思想等。

美國司法界判斷剽竊與否的考量對於我國未來的司法實踐具有一定的借鑒意義。一般而言，原告必須證明
（1）被訴作品作者未經著作權人的授權抄襲了受著作權保護的作品；
（2）被訴作品與原作品實質相似，亦即非輕微抄襲（more than de minimis copying）。

學者Mark Lemley解釋說，若我從一本受保護的書上抄下了一個詞，我的確抄襲了該書，卻並未實行侵權法規制的剽竊行為。

然而，在判斷涉訴作品是否實質相似上，各法院考量因素各有不同，但對於一般的文學性作品大都採用了陪審團觀測法，或進行風格比較測試。在2011年的Allen v. Scholastic案中，法院在以下幾個方面比較了《鐵青的土地》與《哈利波特與火焰杯》：
（1）全文的觀感；
（2）被訴具有相似性的場景設置；
（3）人物設定；
（4）故事的線索與發展；
（5）行文的步調。

用日本學者半田正夫、紋谷暢男二位學者的觀點對本問題加以總結，作者利用另一部作品中所反映的主題、題材、觀點、思想等再進行新的創作，使新作品區別於原作品，這在法律上是允許的，不能認為是剽竊。如果不能證明其特定的表達形式屬其作品所獨有，起訴他人抄襲剽竊自己作品的請求就不能成立。

實際上，對於相同的主題任何人都可以享有充分的自由和空間進行創作。如果人為地對某些題材、史實、資料等進行壟斷，限制作者的創作，則必會曲解著作權的本意。

於媽有難，八方點贊

瓊瑤阿姨的目的是讓《宮3》無法播出
因為劇情相似的《宮3》播過之後，她的新版《梅花烙》就沒有新鮮感了
但她投訴的時候，
芒果台《宮3》已經開始熱播，到4月23日就全放完了
如果走法律渠道的話，還沒開始扯皮，黃花菜都涼了。
這一點， @劉莐已經有專業分析
所以，阿姨只好劍走偏鋒，選用公開信投訴的方式，攜民意向廣電總局和芒果台施壓
希望能用官方力量讓《宮3》停播
芒果台肯定不會主動停播自己的熱播大劇
關鍵是看腫菊願不願意出頭
現在看起來，答案是不願意
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於媽和小四一樣，雖然以手藝起家，但本質是生意人
精明太過，節操太少，
純利益導向
但這樣的人得以大行其道
是因為我國流行文化過於貧乏
太缺少有競爭力的作品
抗日劇、婆媽劇、武俠劇、宮斗劇……
中國一年出產17000+集電視劇，居然只有少得可憐的這麼寥寥幾個題材
其中大多數還是專供中老年電視觀眾的
針對年輕人的劇，演員入眼、故事及格的屈指可數
無怪於媽東挪西借些老橋段，就屢屢收視爆表
無怪一部拼湊美劇段子的《愛情公寓》成了神劇
無怪韓流席捲天朝，搞得業界天天開研討會琢磨《星星》
……

今天看維基百科，發現於正的英文名欄目寫的是：bicopytch

看他不爽很久了！喜聞樂見

於正：我都把人物名字改了你還想怎樣？

女人何苦為難女人

看在袁姍姍的面子上。我支持瓊瑤！

都是殘害祖國少年兒童心靈的腦殘劇。
老了那個寫不出來了，如此甚好。
稍微老的那個抄的太狠了，被抓起來打一頓也是極好的。

　　本文來自壹讀微信【壹讀百科】欄目

在中國，維護著作權一直是一件麻煩事，不要說作家、編劇，連教授論文都動輒被抄襲，而且幾乎無一例外，最後都沒有下文。

　　根據《中華人民共和國信訪條例》中，信訪是指「公民、法人或者其他組織採用書信、電子郵件、傳真、電話、走訪等形式，向各級人民政府、縣級以上人民政府工作部門反映情況、提出建議、意見或者投訴請求，依法由有關行政機關處理的活動」的規定，瓊瑤奶奶寫公開信，已經算是在上訪了。

　　由於瓊瑤奶奶舉報的《宮鎖連城》是湖南審批通過的電視劇，老人家的公開信不是寫給湖南有關部門，可能已經涉嫌越級上訪。而就在今年2月，《關於創新群眾工作方法解決信訪突出問題的意見》中已經指出：不支持、不受理越級上訪。

　　所以，瓊瑤奶奶的維權路，可能會有點坎坷。

　《關於創新群眾工作方法解決信訪突出問題的意見》的精神：「加快推進信訪工作的法治建設，依法保障人民群眾的正常信訪活動，積極引導群眾依法逐級反映訴求。」

　　我們還是講法律的嘛，所以，不如去法院打官司好了。

　　編劇們的維權之路真的不易

　　近年來，涉嫌抄襲的電視劇不在少數，《宮鎖珠簾》被人質疑抄襲《後宮甄嬛傳》，《傳奇之王》也被觀眾質疑抄襲法國作家大仲馬的名著《基督山伯爵》……類似的抄襲，在「學習」境外劇中，更是常見。喜歡看日韓劇的觀眾，隨口就能報出：「《一起來看流星雨》系列複製的是日劇《花樣男子》，《少年包青天》的劇情照搬了日本偵探漫畫《金田一少年事件簿》系列……」

　　但涉嫌歸涉嫌，真正鬧到公堂上的並不多見。

　　究其原因一句話，編劇維權真的和農民工討薪一樣艱難啊。

　　首先，在我國，著作權法只保護具有一定獨創性的作品，並且只保護作品的表現形式，即關於思想內容的表述。至於作品思想本身和客觀事實以及歷史資料，則不在著作權的保護範圍之內。舉個栗子，假如瓊瑤奶奶寫：「你無情你殘酷你無理取鬧！」於正也寫：「你無情你殘酷你無理取鬧！」這就是明顯的抄襲。但是如果瓊瑤奶奶寫兩個人互相控訴無情殘酷無理取鬧，於正也寫兩個人互相控訴無情殘酷無理取鬧，但是文字改成了「你對我沒感情，你對我太殘忍了，你總是沒有道理還瞎逼逼」，那就不算作抄襲。

　　2006年，我國首例電視劇抄襲案中，《梅花檔案》製作方狀告《滴血紋身》製作方侵權。《滴血紋身》就曾以兩劇表現形式不同，不存在侵權意義上的雷同，來反駁指控。

　　（電視劇《梅花檔案》和《滴血紋身》）

　　那麼，究竟抄了多少才算剽竊呢？很遺憾，在我國法律中，對於「剽竊」量的認定依然是十分曖昧。在此前涉嫌抄襲的案件中，曾不斷有人引用《圖書期刊版權保護試行條例實施細則》的有關規定維權。該規定明確規定，引用非詩詞類作品不得超過兩千五百字或被引用作品的十分之一。凡引用一人或多人的作品，所引用的總量不得超過本人創作作品總量的十分之一。這個大概就是編劇李亞玲「舉報」於正告訴她「抄襲只要不超過20%，比如你把20集戲全抄了但只要擴充到100集法院就不會追究」的來源。

　　但經查證，該細則早已廢止，司法實務中單純地從量上認定是否構成抄襲已不復存在。

　　此外，劇本維權高昂的成本和緩慢的回報，也讓不少編劇有苦只能往肚子里咽。簡單地說，就是你的作品被抄了，也只有等到剽竊者編劇作品拍攝成影視劇、「生米煮成熟飯」後才有可能發覺；等到確定證據，人家拍的影視劇該播出的播了，該收的錢收了，最佳維權時機已經一去不復返。

　　所以，瓊瑤才會在公開信中說，「我是走投無路，不知該向什麼單位求助」才發公開信「擊鼓鳴怨」。

　　外國先進經驗：訴前禁令

　　在英美法國家處理類似的問題時，「訴前禁令」是維權者經常請求法院採取的一種行為。只要維權者有足夠的證據並提供一定保證金，法院就可以下達禁令，阻止涉嫌剽竊作品的一切發行渠道。

　　在編劇行業中，一旦禁令下來，涉嫌剽竊的影視劇不管事先砸了多少銀子，也不管製片方是否知情，都需要法院查明或當事人之間達成和解後才可以繼續播出。如此一來，剽竊的違法成本就會變得很高，這也是英美法國家編劇剽竊行為很少的原因所在，也是美劇、英劇產量不斷，在全球也有大量擁躉的重要原因。

　　在我國有沒有類似的制度呢？有。2014年2月，楊絳訴中貿聖佳拍賣公司及李國強侵害著作權、隱私權一案中，楊絳為避免因拍賣而帶來更大的侵害，就曾申請「訴前禁令」。

　　但在大多數情況下，這一招不太好用。我國的訴前禁止制度在立法層面的設計較為籠統，程序設計過於追求對申請人單方的權利保護，這極易導致對訴前禁令制度的濫用。呃，簡單的說就是「憑什麼你叫我停，我就得停，萬一我有理呢。」其實，還是因為我國在版權保護領域的立法，以及公民的維權意識發展都比較晚。

連瓊瑤都抄是對自己的創作能力有多絕望啊

請看，多愁善感的直女VS毀人不倦的gay。面對直女的聲淚控訴，gay會做出如何反應？順帶說一句，這兩人都是槽點多多的人。於媽不必多說，瓊瑤阿姨么，是個見不得別人好的人。自己當小三兒的時候小說里的三兒是多麼的善良balabala扶正了以後盡現正室風範。這個事情就可以賤人賤志了。

無恥是無恥者的通行證，於媽能混到現在，全靠沒臉沒皮的精神。宮一劇情像流星花園，狗血腦殘又爆紅，就可以看出這種腦殘劇還是存在它的受眾的。

拋開抄襲不說，於正那人品和無下限早該在網上被這樣一邊倒地批了。在微博上看到話題，是我第一次覺得出了口心中的惡氣。

瓊瑤阿姨說她在編寫梅花烙傳奇，因為於正的宮鎖連城先播出，自己寫了25集的劇本就此擱筆，意思是於媽擋了她的財路了么？問題一如果不是她恰好也在編寫新的梅花烙傳奇，瓊瑤還會舉報嗎？問題二瓊瑤阿姨說自己就怕於正借自己這個事兒炒作。我怎麼覺得看起來是瓊瑤阿姨借著於媽又炒起來了呢？那部半紅不火的花非花霧非霧就是事實阿。 ps不是於正粉不是瓊瑤黑，只是單純提出我的疑惑，期待解答。

這得把兩部戲都看完才能給個靠譜的答案，這個任務想想就覺得特別特別艱巨。

瓊瑤提出抄襲的控訴的理由主要是情節類似.
從《夢裡花落知多少》抄襲《圈裡圈外》的終審判決書來看看法院對情節類似抄襲的判定標準，不好意思，郭老師，你又躺槍了：

具有獨創性的故事情節應當受到著作權法的保護。庄羽列舉的《夢》中侵權的12個主要情節，均與庄羽作品《圈》中相應的情節相同或者相似。由於《圈》發表在《夢》之前，應推定郭敬明接觸了庄羽的作品《圈》，在兩部作品存在12個主要情節相同或實質上相似的情況下，認定《夢》中的上述情節來源於《圈》，構成對庄羽著作權的侵犯。

有興趣的朋友看看兩部劇是否有大量的情節雷同之處就知道答案了。