受賄案件若干證據問題研究 - 北大法律信息網 - 法學文獻

受賄案件若干證據問題研究郭有評【學科分類】刑事訴訟法【出處】柳經緯主編：《廈門大學法律評論》第4輯，廈門大學出版社2003年版，第89-127頁【關鍵詞】受賄罪 訴訟程序 證據 口供 賄賂推定 證明責任 證明標準【寫作年份】2003年【正文】目次一、受賄案件證據的特點與問題二、受賄案件的口供問題（一）受賄案件口供證據價值異化（二）受賄案件翻供現象的思考（三）如何對待審判外的口供三、推定法則在受賄案件中的適用（一）賄賂推定（二）對於關連事實的推定（三）推定法則與無罪推定四、受賄案件的證明責任與證明標準問題（一）受賄案件證明責任分配機制（二）受賄案件證明標準構建一、受賄案件證據的特點與問題作為一種超越社會形態和意識形態且為司空見慣的社會現象，賄賂之風幾乎刮遍了全球的各個角落，這股惡風颳起的塵沙使所有國家和地區都能找到不幹凈的地方。它吞噬公平，褻瀆正義，增大改革的經濟和社會代價；它使社會顯失公允，踐踏了人間的倫理道德；它象癌疝一樣生長，一直腐蝕到經濟和政府中去，從而有動搖國家根本基礎的危險。我國在打開國門以後，自八十年代開始，腐敗現象迅速蔓延，「不僅在經濟上，而且在行政和人事上；不僅個別人和事，而且發生了許多同志所說的結構性的、制度性的腐敗」 。鑒於腐敗的危害性和嚴重性，黨的十五大報告鄭重提出：「反腐敗是關係黨和國家生死存亡的嚴重政治鬥爭」。事實上，我國一直十分重視懲治腐敗，在刑事立法上，受賄罪始終被列為打擊的重點。從1952年的《懲治貪污罪條例》 ，到1979年的《刑法》，1983年全國人大常委會《關於嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》，1988年全國人大常委會《關於懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》，直至1997年修訂的《刑法》，都對受賄罪規定了十分嚴歷的刑罰，且對該罪構成要件的規定也越來越詳細、具體。然而，無不遺憾的是，在「重實體、輕程序」的傳統思想觀念的支配之下，對於受賄罪的立法儘管實體法上不斷完善、健全，但在程序立法上依然始終裹足不前 ，程序立法明顯滯後於實體立法。可以毫不誇張地說，程序法的不健全，尤其是缺乏較為完備的證據規則，已成為當前懲治受賄犯罪遇到的主要法律障礙。證據問題，是刑事訴訟的核心問題。刑事訴訟的過程，在某種意義上講，就是收集、審查、判斷、運用證據的過程。世界各國、各地區的反貪污賄賂立法之所以十分重視程序問題，蓋因貪污賄賂犯罪是一類十分特殊的犯罪，需要通過特別的訴訟程序來調取犯罪證據，也需要適用特別的證據規則來證實犯罪。從司法實踐上看，受賄案件的證據具有區別於一般刑事案件的一些顯著特點，體現在：一是取證難。受賄犯罪絕大部分是在受賄人和行賄人之間單獨進行，很少有第三者參與，沒有犯罪現場可供勘查、檢驗，也不象貪污等經濟犯罪留有書證，且行、受賄雙方往往基於權錢交易結成利益共同體，因而受賄案件取證難，證據相對匱乏。二是證據形式單一，以言詞證據為主。受賄犯罪事實的認定，直接證據主要是行賄人的證詞和受賄人的口供，物證、書證較少，且往往是以間接證據的形式出現。三是對口供的依賴性大。由於受賄犯罪自身的特點以及受傳統觀念的影響，受賄案犯的口供事實上已成為 「證據之王」，實踐中普遍存在著「無供不定案」的現象。案犯一旦翻供往往就導致事實認定上的困惑。客觀地講，認定受賄事實目前尚無法擺脫對口供的過分依賴。四是證據的穩定性差，可變性大。受賄案件的證據多為言詞證據，言詞證據與實物證據相比有一個致命的缺陷，就是易反覆，易更改，可變性大，難以控制和固定，從而使受賄案件發生翻供，且翻供的比例大大地高於其它案件。五是證明標準不確定。由於「證據確實、充分」是一個十分籠統、抽象的證明標準，不同的辦案機關，如檢、法二家或者一審、二審法院，以及不同的辦案人員有不同理解和尺度，因而受賄案件的證明要求往往也因案而異、因人而異，尤其是在出現受賄人不供、翻供，行賄人不證、翻證的情況下，證據的採信標準及證明要求隨意性更大。受賄案件的證據問題已成為當前困擾司法實踐的一個突出的法律問題。究其原因，從實務上看，主要是因為現行法律對證據的規定過於原則，缺乏較為具體可操作的證據規則，且我國也沒有制定一部涵蓋程序方面內容的反貪污賄賂特別法。故本文擬結合司法實務，參照國外有關的立法例和學說，從實踐與理論相結合的角度，對受賄案件中的口供、推定法則的適用以及受賄案件證明責任、證明標準等問題進行探討。二、受賄案件的口供問題所謂口供，是指犯罪嫌疑人、被告人就案件事實向司法機關所作的口頭或書面陳述。口供可作廣義和狹義二種理解，廣義上的口供包括兩個方面的內容：一是對自己犯罪事實的供述，有自首、坦白和供認等三種表現形式；二是對自己無罪或罪輕的辯解，有否認、申辯、反駁和反證等多種形式。狹義上的口供僅指犯罪嫌疑人、被告人的認罪供述，主要就是指第一種情形。本文使用「口供」一詞，如果沒有闡明，就是專指狹義上的口供。對口供的依賴，是受賄案件證據的一大特點，受賄案中的證據問題，癥結往往也源於口供。因而，對於口供的研究，是探討受賄案件證據諸多問題首要的、也是不可迴避的一環。（一）受賄案件口供價值的異化盛行於中世紀歐洲大陸的法定證據制度和延續二千多年的中國封建王朝，都不約而同地將被告人的口供奉為「證據之王」。在法定證據制度下，被告人的口供被列為完全的證據 之首，是「全部的證據中最好的證據」，是「所有證據中最有價值和最完全的證據」，對案件的判決起決定性作用 。中國封建專制訴訟更是將被告人的口供作為最關緊要的證據。所謂「斷獄必取輸服供詞」；「罪從供定，犯供最關緊要」；「無供不錄案」。案件必須要有罪犯的「款伏」（即認罪的供詞），才能定罪處刑 。新中國成立後，我國證據制度在政策層面上始終堅持「重證據，重調查研究，不輕信口供」的基本原則。1979年制定、又經1996年修改的《中華人民共和國刑事訴訟法》將被告人的口供作為證據種類的一種，並對口供適用的原則作了規定，即「對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供，只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。」從口供被奉為「證據之王」到不依口供可以定案，這是訴訟制度民主化的結果和體現，表明了人類對於人自身尊嚴的關注與正視。但在受賄案件中，「無供不錄案」的現象還是比較普遍存在，下面所舉的耿某某涉嫌受賄案 可能可以說明不少問題。犯罪嫌疑人耿某某系某國有公司進出口部經理，因涉嫌受賄於1997年7月被 檢察機關立案偵查。經偵查查明：耿某某在1993年5月至1994年8月間利用職便，將公司向日本出口的380噸茶葉的加工訂單交由某私營公司承接，後按每公斤茶葉收取0.50元-1.00元人民幣回扣的比例，於94年8月收受該私營公司總經理吳某某通過司機羅某某轉交的好處費人民幣27萬元。耿某某歸案後一直否認收受27萬元。偵查部門收集到的認定耿某某涉嫌受賄27萬元犯罪的主要證據有：1.行賄人吳某某證言：按每公斤茶葉0.50元-1.00元的比例計算回扣，通過司機羅某某送給耿某某27萬元，且吳陳述行賄其他人的事實都得到相關受賄人的印證。2.行賄款的出處有該公司出納員毛某某、蘇某某的證言及相應的記帳憑證等書證為證。3.送錢人羅某某（系吳某某的司機）的證言：94年8月一天，他開車送耿某某回家，在耿下車時，他就把老闆（吳某某）交代的放在車子後箱、用報紙包的一包錢拿給耿，但不知錢的數額。4.吳某某的秘書楊某的證言：吳告訴她按出口額每公斤給耿0.10美元的回扣；有看到吳將大疊錢約十幾至二十幾萬用報紙包好拿走；吳把錢拿走後，她問羅某某送錢給什麼人，羅回答給耿某某。5.贓款去向：94年9月耿以「傅某某」名義花費27萬元購買一套房子用於出租。6.耿的收入情況：82年至97年案發總收入23萬元（其中至94年底收入13萬元），而查扣款項、存款達24萬元，且95年耿花4萬向單位購買現居處，家中電器、擺設估價為5萬元 。7.犯罪嫌疑人耿某某否認收受27萬元,對於94年9月購房及其款項來源前後有三種說法：最初說房子是其師傅傅某某交代買的，傅出資十幾萬元。後又承認房子是他的，但錢全部是傅某某給的；最後改稱購房款 一部分是傅陸續給的，另一部分是他自己的。8.傅某某證言：他與耿某某原是同事，1987年到香港定居，在港一中資企業任部門經理，他與耿親如兄弟，每次回廈門或耿去港時他都給幾千元甚至一、二萬元不等的費用。傅前二次的證詞沒有言明總共送耿多少錢，也沒有證明他交代耿購房一事，但傅最後一次書面證詞（系主動寫給辦案單位）稱他陸陸續續給耿的錢超過27萬元，此後不久，傅便去世。在這個案件中，認定犯罪嫌疑人耿某某非法收受他人27萬元人民幣這一事實，不僅有行賄人、送錢人的證言等直接證據，還有財會人員等知情人的證詞以及記帳憑證、嫌疑人財產狀況等足以證明贓款來源、去向等間接證據，應該說證據已經十分充分。令人費解的是，就是這麼一個既有直接證據又有大量間接證據且彼此間能夠相互印證的受賄案件，卻僅因嫌疑人否認收錢事實，而認為證據不夠充分 。由此可見，受賄案件口供的證據價值被嚴重異化。（二）受賄案件翻供現象的思考1．翻供的類型及其原因翻供，顧名思義，就是指犯罪嫌疑人、被告人推翻、改變原來所作的認罪供述的行為總稱。它包括否認型翻供和辯解型翻供兩 種形式，前者系指犯罪嫌疑人、被告人全部或部分地推翻原供認的犯罪事實；後者系指犯罪嫌疑人、被告人雖不否認事實，但提出一些足以影響犯罪成立的新辯解，這些辯解事實上已導致原供的改變。從性質上講，翻供是犯罪嫌疑人、被告人對其原作的有罪供述的自我否定。從司法實踐看，受賄案件翻供的情況十分複雜，內容也五花八門，歸結起來可分為六種類型 ：一是聲稱沒有收受財物，推翻原供述；二是聲稱沒有受賄的主觀故意，已將收受的財物退回、交公或用於公務開支；三是聲稱收受的財物是借貸、代購、合理報酬；四是聲稱收受的財物是朋友間禮尚往來，答謝私人感情；五是聲稱沒有利用職便為他人謀取利益；六是原供認個人受賄，後又聲稱是集體受賄。造成受賄案件犯罪嫌疑人、被告人翻供的主要原由，根據實務部門的分析 ，主要有：一是出於恐懼懲罰的畏罪心理或出於逃避制裁的僥倖心理。二是案件證據不夠紮實、辦案中有空子可鑽。三是因通風報信、內外串供等原因導致翻供。四是受同監房犯人的慫恿、教唆而翻供。五是由於辦案人員使用不合法手段或不當手段收集口供，犯罪嫌疑人在不得已的情況下供述,一旦案件變更承辦人員或辦案部門，嫌犯就推翻原供。六是有的案犯由於受案發時間、記憶等客觀因素的影響，原供述含有虛假成分，後經回憶而更正，從而推翻前供。2．對翻供現象的思考受賄案件犯罪嫌疑人、被告人翻供問題，是司法實踐中讓人感到十分棘手的難題。筆者在實務部門工作，辦案中時常深受翻供問題所困擾。於是，不少論者，尤其是實踐部門的同志從實務層面上對翻供的原因、危害及對策進行了積極的探討，提出一些應對措施。比如，在偵查環節，應全面收集證據，夯實基礎，預防翻供；在審查起訴環節，應全面核實、固定證據，完善證據體系；在審判環節，應充分發揮公訴職能，強化庭上功夫，制服翻供；在執法監督環節，應加大查辦偽證、包庇、徇私舞弊等犯罪案件的力度，凈化外部環境，剷除翻供賴以滋生的土壤 。不過，目前對於翻供問題的研究，主要著眼於實務操作，因而在視角上難免「就事論事」，帶有較大的局限性。因此，我們可否從制度的層面上來反思一下翻供現象呢？在筆者看來，翻供權是一種說話權，任何人無力阻止，也不可剝奪；受賄案件普遍存在的翻供問題是現行訴訟機制的某些不良示範功能誘導所致。首先，翻供權是一種「說話」權。在現代社會裡，在無罪推定原則的理念之下，犯罪嫌疑人、被告人儘管受刑事指控，但他們在法律上仍然是「人」，他們是刑事訴訟主體而非客體，他們的主體性應當得到尊重。康德就指出：人性里有天生的尊嚴，任何人都無權把別人當作達到主觀目的的手段，每個人都應當永遠被視為目的本身 。因此，從人的主體性上看，犯罪嫌疑人、被告人向司法機關陳述案情（包括翻供），無異於人在說話，相應地，供述權、翻供權只不過是犯罪嫌疑人、被告人另一種形式的「說話」權 。這種說話權是自然權利，即人之所以為人而應享有的權利。自然權利是由道德而不是由法律來支持的權利，本質上是一種道德權利。「道德權利本身不僅不是法律和政治權利可以增損或取消的，而且是確證或批判法定權利的根據；法定權利並不象現代法律理論所希望的那樣能自證其身，它必須得到道德原理的支持。」 可見，儘管我國法律規定犯罪嫌疑人、被告人負有如實陳述的義務——表明犯罪嫌疑人、被告人沒有說謊的法律權利，也不得否認、歪曲事實真相——但是，由於翻供是犯罪嫌疑人、被告人 「說話」的 另一種方式，翻供權是說話權、自然權利，這從根本上決定了任何人都無力阻止司法活動中翻供這種自然現象的發生。這是我們在考察受賄案件中時常發生的翻供現象時應有的一種超然認識。其次，翻供現象的普遍存在，是訴訟機制內在的某些不良功能所致。翻供儘管是不可避免的，但完全可以通過一定的法律制度予以遏制，將其危害降低到最低限度。司法實踐中，受賄案件翻供現象頻頻發生，說明現行訴訟機制不能有效抑制翻供，相反，恰是現行制度的某些不良功能，在極力地誘使被告人翻供。其一，口供的證據價值不斷被擴大，以致事實上成為「證據之王」。由於案件證據現實存在的有限性以及這些證據暴露程度的有限性，加之我們偵查、調查能力的局限，可以說，對我國的司法能力和具體情況而言，主要依靠物證、證人證言等外部證據定案的時代還未到來，而且在相當時期還是可望而不可即 。在這種情況下，犯罪嫌疑人、被告人的交代（國外訴訟法上稱為內部證據）是案件定案證據中最關鍵、最重要的組成部分。由此，口供的證明力等證據價值不斷地被擴大，尤其對於受賄案件這類缺乏物證 、書證，也不具有犯罪現場可供勘驗、主要依口供定案的案件更是如此。既然口供的證據價值如此重大，犯罪嫌疑人、被告人豈能不明此理？翻供，自然成為犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解的邏輯延伸。其二，「坦白從寬」的刑事政策在刑事司法中未能兌現的「司法悖論」 無異於鼓動翻供。由於立法上沒有將「坦白從寬」的刑事政策規定為法律原則並設立相應的制度，以致犯罪嫌疑人、被告人的認罪態度如何，在案件實體處理上未能得到充分重視和體現。一段時期以來廣為流傳的「坦白從寬，牢底坐穿；抗拒從嚴，回家過年」的說法，就是以一種歪曲的形態反映了一種司法的「悖論」：國家法律鼓勵坦白，但坦白後將被定罪並可能判處重刑；法律禁止奸滑不供，但那些無視法律規定、堅持不供的犯罪分子卻完全可能因案件證據不足而最終逃脫法網。坦白與抗拒之間的悖論產生的後果之一，在一定意義上講就是對配合司法機關的「老實人」的懲罰和對不配合的「奸滑者」的放縱。面對這種寬嚴相悖的「司法悖論」，犯罪嫌疑人、被告人對司法的公正性難免心存疑慮，甚至失去信心，對其原先認罪供述追悔不已，在這種情勢下，犯罪嫌疑人、被告人推翻、改變原來的認罪供述，完全符合人性趨利避害的本能。當然，由於受賄案件證據的特殊性，口供在定案證據中具有舉足輕重的作用，因而，一旦被告人翻供，往往會給受賄事實的認定帶來很大的困惑。這種困惑表現為：被告人原來所作的認罪供述可否採信？這個問題的答案，主要取決於二個方面的因素，一是原口供是否具有真實性，二是原口供的獲取是否具有合法性。一般而言，對於口供真實性的判斷，主要結合其他證據，看它們能否相互印證，因而實踐中不易發生爭議。受賄案件被告人翻供後，問題最多的是，偵查機關是如何獲取犯罪嫌疑人的口供？有無非法取證的情形？因此，原口供合法性問題，是翻供的受賄案件中必須重點解決的問題。（三）如何對待審判外的口供1．審判上的口供與審判外的口供根據認罪的供述是在審判上作出還是在審判外作出的，可將受賄案件口供區分為審判上的口供和審判外的口供。受賄案件犯罪嫌疑人、被告人在偵查、起訴階段對偵查人員、檢察人員所作的認罪供述，即為審判外的口供；而其在審判階段在法庭上對法官所作的認罪供述，即為審判上的口供。被告人如先後在偵查階段、起訴階段、審判階段作出認罪供述，或雖未在偵查、起訴供述過，但在審判中向法官供述犯罪，則被告人口供的適用通常不成為問題。容易引起爭議的是，被告人在偵查或起訴階段供認後，到審判階段卻在法官面前翻供，且往往聲稱之前的認罪供述是受辦案人員刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙，而在違背真實意志的情形下所為的虛假述供。因此，將受賄案件口供區分為審判上的口供和審判外的口供十分必要。（1）對審判上的口供與對審判外的口供審查的側重點不同。審判上的口供一般是被告人在審判法庭上作出的，具有公開性和自願性的特點，其可采性取決於口供的真實性。因而，對於審判上的口供審查的重點在於真實性，即認罪供述有無其它證據證實。審判外的口供系被告人向偵查人員、檢察人員供述的，而我國偵查、起訴工作依法又是在秘密狀態下進行的，審訊犯罪嫌疑人時一般不允許第三人（包括律師）在場，因而，對於審判外的口供可否採為證據，除了供述內容的真實性外，還取決於獲取口供的程序的合法性。因而，將口供劃分為審判上的口供與審判外的口供，有助於正確地審查判斷口供的證據價值。（2）審判上的口供與審判外的口供所適用的證據規則有所不同除了英美法系國家，各國法律一般規定，被告人的供述不能作為定罪的唯一證據，即使被告人在法庭上認罪，也應有其它證據佐證才能定案。我國刑事訴訟法第46條規定：「只有被告人的供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰」。因而，對於審判上的口供應適用口供補強的證據規則。對於審判外的口供，在證明其真實性時，當然也要適用口供補強規則，但首要的是合法性證明的問題。也就是說，被告人在偵查、起訴階段所作的認罪述供，如果被告方提出異議，只有被證明是通過合法的手段取得的，才具有證據能力；凡是通過非法的方法收集到的犯罪嫌疑人的口供應當予以排除，不能作為定案的證據。因此，審判外的口供還必須適用違法證據排除規則。（3）審判上的口供與審判外的口供直接產生的法律效果不同。在英美法系國家，被告人承認犯罪的供述被歸入證人證言之中，而不作為獨立的證據種類 。因而，對於審判外的口供，根據傳聞證據規則 ，是不能作為證據使用的。與此相反，對審判上的口供可以直接用來定罪判決。根據美國聯邦刑事訴訟規則規定，如果被告人在法官面前作認罪 答辯（亦即認罪供述），法官查明此答辯系出於被告人自願，且被告人明了作此答辯的後果和意義，法官可徑行作出有罪判決，而無需經過陪審團或者法庭審判。大陸法系國家一般禁止以被告人口供作為有罪判決的唯一依據，因而不論是審判外的口供還是審判上的口供都不發生直接定罪的後果。根據我國法律規定和刑事政策，審判上的口供與審判外的口供對於被告人的量刑均具有直接意義：被告人在法庭上如實交代犯罪事實，被視為有悔罪表現，可獲得從寬處罰，且是適用緩刑的法定要件之一；如果被告人拒不交代犯罪事實，或者在審判階段翻供，推翻之前在偵查、起訴階段的認罪供述，則被認為認罪 態度不好，而在刑罰上蒙受不利的後果。當然，審判外的口供由於涉及被告人供述的自主性、口供取得的合法性及其證明責任、被告人翻供以及翻供後如何採證等問題，而這些總問題不論是在實踐層面還是理論層次上大家認識不盡一致，因此，對受賄案件審判外的口供自然應給予更多的關注。2．審判外口供的合法性問題不論是英美法系還是大陸法系，犯罪嫌疑人或被告人的供述必須是自願的——「是自由意志和正常智力的產物」 ——才具有可采性。這就是自白任意性法則，或稱自白排除法則。它要求，凡是通過違法或不恰當的方式取得的、並非出於犯罪嫌疑人或被告人自由意志的自白應當絕對排除，而且，如果對自白的任意性有疑問也應當排除。自白任意性法則是國外一項重要的證據規則，其立足點在於確保自白必須出自自願，防止將通過暴力、脅迫、欺騙等不當行為獲得的自白或在不自由狀態下獲得的自白作為證據使用。因此，這一證據法則具有合理性和正當性。那麼，是不是說我國可以移植該法則作為受賄案件或其他案件的證據規則呢？筆者認為，其合理內核固然應當借鑒，但是，對於受賄案件——當然，也適用於其他刑事案件——口供的證據規則，應適用「合法性」規則，而不宜使用「任意性」規則。首先，「任意性」是一個十分含糊、難以把握的概念。何為自白的「任意性」？國外的立法、判例和學說謂莫衷一是。以美國為例，一般認為，自白的任意性就是供述的自願性，即「可以採納為證據的供述必須是自願的——是自由意志和正常智力的產物」。以刑訊逼供等暴力行為野蠻性地強迫供述，當然是典型的非自願性；此外，儘管沒有身體暴力，但審訊方法的心理影響，如所謂「內在性逼迫環境」 和「間接性強迫影響」 等都違反自願性的要求。在「阿什克羅夫特訴田納西州」一案（1944年）中，被告人阿什克羅夫特被單獨監禁36小時，在此期間他得不到睡眠和休息，受到「警察、有經驗的審訊者和受過高度性訓練的律師」的輪番提問。最高法院認為這種情況具有內在性逼迫，完全違背了這種強制力所針對的單獨嫌疑人所應具有的自由意志狀態。在其後的一些案件中，最高法院裁定長時間的單獨監禁審訊是內在性逼迫，甚至恐嚇嫌疑人可能受到繼續單獨拘禁的表示也會成為供述不能做為證據被接受的原因。除此之外，年齡，種族，性別，疾病、傷痛等身體狀況，患有精神病或反映遲鈍等精神狀況，甚至嫌疑犯受教育程度以及對警察調查程序的熟悉程度（這種觀點認為一個不熟悉警方調查和審訊方法的人很可能會比熟悉這些情況的人更容易屈服於警方審問）等因素，在判例上都被認定為「內在性逼迫環境」，嫌疑人在這種環境下所作的供述違背了自白任意性的要求。可見，「任意性」這一概念十分含糊，在實踐中難以準確把握，尤其我國缺乏判例指導、法官整體素質低下，這個問題將更突出。其次，任意性法則的背後蘊含著西方刑事訴訟制度特有的價值理念。自白任意性法則後面有一整套「綜合價值觀」，其中之一就是反對強迫性自證其罪，賦予被告人、嫌疑人刑事沉默權的價值觀念。正如學者所指出的，自白排除的根據，最初被認為是為了防止自白的虛假性，其後，自白排除的根據逐漸轉向保障拒絕自證其罪的特權 。在此價值取向之下，自白任意性法則必定與反對自證其罪的權利緊緊連在一起。根據我國刑事訴訟法，犯罪嫌疑人、被告人無此項權利，因此，在確立沉默權之前，自白任意性法則在我國缺乏相應制度、理念支持。再次，從根本上講，自白任意性與犯罪嫌疑人、被告人如實陳述義務相悖。根據我國刑事訴訟法規定，嫌疑人、被告人負有如實陳述的法定義務，也就是，他們對於偵查人員、檢察人員、審判人員的訊問應當如實供認罪行，提供自己能夠提供的證據或者證據線索。因而，在司法實踐中，如何讓犯罪嫌疑人、被告人「開口」，如何讓他們如實陳述，首先往往是一個審訊的技術問題。如實供述的義務顯然與自白任意性賴以存在的基礎——反對自證其罪原則相衝突，與沉默權、拒絕供述權相排斥。「這一義務要求犯罪嫌疑人、被告人對於與案件有關的事實的處分別無他途，只能如實陳述，而不能由自己自由選擇，從而否定了自白任意性。」基於上述理論分析，對於受賄案件審判外口供的證據能力的判斷，應著眼於口供的合法性，而非供述的任意性。3．審判外口供合法性證明的方法審判外的口供須具備合法性，才具有證據能力。由於它是在偵查、起訴階段獲得的，一般體現為訊問筆錄或嫌疑人本人書寫的供詞等書面載體，因而，一旦被告人在審判階段翻供，主張之前的認罪陳述系受偵查人員、檢察人員不正當方法之影響而不得已供述，在這種情況下，口供合法性的證明就顯得尤其重要。受賄案件翻供問題突出，很多案件沒有審判上的口供，往往必須依靠審判外的口供定案，因此，受賄案件審判外口供合法性的證明，是一個值得認真研究的現實問題。審判外口供合法性的證明問題，從證明的對象看，屬於程序事實的範疇 。在刑事訴訟中，控方承擔證明責任，這是一條基本原則。因而，一旦被告人在法庭上翻供，對原供的合法性提出異議時，控方對主張作為定案證據的審判外口供的合法性就負有證明責任，以反駁被告人的主張。從司法實踐上看，對於審判外口供的合法性，可採用以下兩種證明方法：第一， 對審訊過程實行同步錄音、錄像。長期以來，訊問受賄犯罪嫌疑人，一般是採用筆錄的方式予以記錄，爾後交由犯罪嫌疑人審閱後簽名、按指印。犯罪嫌疑人、被告人一旦翻供，辦案人員就以訊問筆錄經犯罪嫌疑人、被告人簽名、按印為由駁斥其翻供事由。然而，正如我國台灣著名刑事法學者蔡墩銘先生指出的：「只令被告在記載自白事實之詢問筆錄簽名、蓋章或按指印，實難以證明自白事實之存在。」 新刑事訴訟法實施之後，檢察機關在偵辦受賄案件過程中，開始採用錄音、錄像等方式來記錄、固定犯罪嫌疑人的口供 。事實上，採用錄音、錄像的手段將審訊犯罪嫌疑人的全過程真實地記錄下來，不失為提高審判外口供可采性的一個好辦法，英國在這方面的一些做法頗值借鑒 。從1991年開始，根據英國內政部頒布的《錄音實施法》，警察訊問犯罪嫌疑人時，必須同時製作兩盤錄音帶。在開始錄音時，要求說明被訊問人的姓名、訊問人和在場人的姓名與身份等。訊問結束後，當即將一盤錄音磁帶封存，標籤上要註明錄音的時間和地點，並由被訊問人簽名；另一盤則供以後在訴訟中使用。如果後來在法庭審理時，當事人對警察提供的錄音帶所記錄的內容提出異議，則由法官主持，將封存的那一盤錄音磁帶調出，當眾拆封播放，同警察提供的錄音磁帶進行核對。近來，英國警察機關根據《錄音實施法修正案》的規定，在進行訊問時，除了必須同時製作兩盤錄音帶外，有條件的還要同時製作兩盤錄像帶。據了解，從1999年開始，所有的警察機關在進行訊問時，必須同時錄音、錄像（兩盤錄音帶同時錄製，兩盤錄像帶也必須由同一個錄像機同時錄製，而不允許拷貝）。英國的這種制度和作法，保證了警察調查取證的合法性和證詞的可靠性。「自從實行這一制度後，人們很少對錄音和錄像的真實性產生疑問，使警察的訊問筆錄被法庭採納的概率大大提高。」第二，建立偵查證人制度。偵查證人制度，也稱警察證人制度，是指偵查人員以證人身份出庭，就偵查程序事實向法庭提供證言，並對證言的真實性承擔法律責任的作證制度。在國外，由於受傳聞證據規則的限制，警察等偵查人員常常以控方證人的身份出庭作證，即使是記載檢察官或司法警察勘驗結果的筆錄，在英美法系國家裡也不具有當然的證據能力，只有當勘驗人在審判期日作為證人接受詢問和反詢問，讓陪審團相信確系他正確的觀察和認識作成時，勘驗筆錄才能作為證據使用。在美國，只要是對待證事項具有親身體驗的人，除了主持該案審判的法官和陪審團成員外，包括警察在內的任何人都有資格作為證人 。英國司法界有句著名的箴言：「警察是法庭的公僕」，講的是警察有義務為法庭審判的順利進行提供服務的意思。其中作為證人出庭是警察服務於法庭審判的一個主要體現 。我國台灣地區刑事訴訟法第116條規定，為證明被告人自白的任意性，可以要求取得被告人自白的司法警察官員出庭說明其在如何之情況、以如何之方法取得被告的自白，並接受被告或其辯護人的詰問 。面對受賄案件被告人翻供、證人翻證現象突出，從而使取證合法性倍受爭議乃至被質疑的情形之下，在我國建立偵查證人制度，以證明審判外口供等審判外證據的合法性，已顯得十分必要。首先，建立偵查證人制度，是控方承擔舉證責任的邏輯延伸。如上所述，控方不僅對實體事實負有舉證責任，對於諸如取證的合法性等程序事實也負有舉證責任。控方為了證明審判外口供獲得的合法性，固然可通過提供記錄訊問過程的錄音帶、錄像帶以及被告人自行書寫 的自白書等方式證明，但姑且不論並非所有受賄案件都有錄音、錄像，即使錄音、錄像了，偵查人員出庭作證仍有其積極意義：一是有利於貫徹直接、言詞的刑事審判原則。偵查人員出庭，就程序的相關事實作證，接受控辯雙方的詢問，這是刑事審判中直接、言詞原則的體現。二是有利於澄清事實，揭露被告人虛假、不實之詞，維護偵查機關、偵查部門的形象。實踐表明，絕大部分的受賄案件被告人庭上翻供純系無理而沒被採納 ，但其翻供的事由幾乎無一例反地聲稱是偵查人員逼供、誘供、套供、騙供所致，公訴人儘管也予以駁斥，但唯有偵查人員出庭作證，才真正具有證明力和說服力。三是偵查人員出庭作證，有利於推動、促進證人出庭。證人不願意出庭、證人到庭率低，已成為困擾當前刑事庭審方式變革的一個突出問題。在這種情況下，偵查人員出庭無形中發揮了一種「表率」、「示範」的作用。其次，建立偵查證人制度，沒有任何法律障礙。偵查人員可否以證人身份對偵查程序事實出庭作證，關鍵在於偵查人員對於爭執的程序事實是否具備證人資格、其所提供的證言是否具有證據能力。根據我國刑訴法第48條規定，成立證人資格的核心要件是「知道案件情況」。 偵查人員是偵查程序事實的參與者、見證者和知情者，因而，無疑具有證人資格，其證言具有證據能力。目前在建立偵查證人制度問題上存在兩種認識障礙：其一是「不能兼任說」，即認為偵查人員不能同時充當本案證人 ；其二是「利害關係說」，認為證人必須是與案件事實沒有切身利害關係的人 ，而偵查人員因與案件事實之間事實上存在某種利害關係，因而不能作為證人。筆者認為，所謂「偵查人員不能兼任本案證人」，涉及到如何理解刑事訴訟法第28條第（三）項關於迴避事由的規定，該條規定：「審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應當自行迴避，當事人及其法定代理人也有權要求他們迴避：（三）擔任過本案的證人……」。這個規定可概括為「證人不能作為偵查人員」。顯然，「證人不能作為偵查人員」的法律規定與 「偵查人員不能作為證人」是兩個不同的概念，兩者之間缺乏邏輯上的必然聯繫。至於證人與案件事實或案件處理結果有某種利害關係，儘管可能會影響證言的證明力，但不影響其為證人的證據能力。可見，建立偵查證人制度是一個轉變觀念，落實制度的操作問題。4．非法口供排除法則受賄案件中的違法口供排除法則，是指採用非法的方法，亦即刑事訴訟法第34條明確禁止的刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取的受賄犯罪嫌疑人、被告人的口供，應當予以排除而不能作為證據使用的證據規則。對於違法取得的口供是否具有證據能力問題，在學說上一直存在著不同看法，主要有否定說、真實肯定說、折衷說（或稱例外說）等三種不同觀點 。近年來，隨著人權保障觀念和程序正義理念逐漸為人們所認識、所接受，否定說基本上已成為通說。在立法上，儘管1979年刑訴法也明確規定「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據」，但對於以非法手段獲取的包括被告人口供在內的證據材料，是否具有證據能力的問題，則沒有規定。直至該法實施十五年之後，最高法院才第一次對此問題予以明確答覆。1994年3月21日最高人民法院發布的《關於審理刑事案件程序的具體規定》第45條規定：「嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證屬於採用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為證據使用。」從而在立法層面上確立了非法言詞證據的排除法則。新的刑事訴訟法實施後，最高人民法院、最高人民檢察院又在各自發布的司法解釋中規定了這一非法言詞證據的排除規則 。因此，在受賄案件中，一旦發現犯罪嫌疑人、被告人的口供，不論是審判外的口供還是審判上口供，是以非法方法取得的，應徹底否定其證據效力，不能作為認定受賄案件事實的證據。當然，在有相關司法解釋作出明確規定的情況下，受賄案件中非法口供排除規則在實務中的適用，其難點恐怕不在於對規則的評價與理解，而在於口供合法性的證明上。三．推定法則在受賄案件中的運用所謂推定，是指在缺乏證據直接證實某一情況時，根據事物之間的常態聯繫和某些合理的因素及情況，判定某一事實存在的一種機制。推定作為一種證明手段，是認定案件事實的一種方法，即當基礎事實存在時，則推定待證事實（又稱推定事實）存在。推定在替代證據證明方面發揮著重要的作用。（一）賄賂推定所謂賄賂推定，是指在被控涉嫌受賄、行賄罪的訴訟中，如果控方能夠證明被告人收取、接受或者支付、給予了對方任何報酬，除非被告人提供反證，否則就推定該報酬為賄賂。賄賂推定，是適用於賄賂案件的特有的一項證據制度。英國是最早在單行的反貪污賄賂法中規定賄賂推定製度的國家 。英國1916年防止賄賂法第2 條規定：「依照《1906年防止賄賂法》或者《1889年公共機構賄賂法》所規定之罪（即賄賂罪——筆者注）被起訴的人，當其被證明在王室或者任何政府部門或者公共機構供職中的任何現金、禮品或者其他報酬是由或來自與或者尋求與王室或者任何政府部門或者公共機構簽訂合同的人員或者其代理人所支付或者給予或者接受時，該現金、禮品或者其他報酬應當被認為是上述法律所說的作為誘導或者回報而賄賂地支付、給予或者接收，但反證被證實的除外。」目前，已有印度、巴基斯坦、泰國、新加坡、馬來西亞、汶萊、塞普勒斯、奈及利亞、巴哈馬以及香港共十幾個國家和地區的反貪污賄賂法律規定了賄賂推定 ，且各國、各地區的規定大致相同。如新加坡1970年防止賄賂法第8條規定：「依照本法第五條或者第六條所規定之罪（即賄賂、與代理人賄賂交易——筆者注）被追訴之人，當其被證明在政府或者任何政府部門或者公共機構供職中的任何報酬是由或者來自與或者尋求與政府或者任何政府部門或者任何公共機構簽訂契約的人員或者某人的代理人所支付或者給予或者接收時，該報酬應當視為本法上文所說的為了誘導或者回報而賄賂地支付、給予或者接收，但反證被證實的除外。」 香港防止賄賂條例第25條規定：「在有關第四或第五條所載罪項（即賄賂、有關合約方面為得到協助及其他而行賄——筆者注）的訴訟中，如已證明被告人曾給與或接受利益者，則除能提出反證外，該項利益應推定為罪項詳情所指作為利誘或報酬而給予或接受者。」縱觀國外的法律規定，賄賂推定具有以下特點：（1）賄賂推定所要解決的是被告人行為的性質判定問題。公務人員收受與其有公務聯繫的人的財物或其他報酬；抑或與公務人員有公務聯繫的人給予公務人員財物或其他報酬，他們收受或給予報酬的行為該如何認定？這正是賄賂推定所要解決的問題，即推定該行為為賄賂。因此，通過適用賄賂推定，即可直接認定被告人行為的法律屬性，而無須提供其他證據證明。有論者提出，在行賄人與受賄人單獨交接賄賂，由於沒有其他旁證，案發後一人肯定賄賂存在，另一個人否定時，即在「一對一」的場合，可以適用賄賂推定，認定受賄犯罪 。筆者認為，這是對國外法律規定的賄賂推定製度的曲解。賄賂案件中的「一對一」問題，司法實踐中有約定俗成的含義，即對於是否存在受賄事實，一方承認而另一方否認。所謂的「是否存在受賄事實」，當然可以指行為性質是否屬於受賄之爭（如一方稱是賄賂，而另一方則堅持是借貸），但更主要還是指有否收受財物之爭，即一方承認給予而對方否認收受，或者一方承認收受而對方否認給予。從上述國家、地區的法律規定看，賄賂推定的適用，只能解決行為性質之爭，而無法解決有否收受、給予財物這類事實認定之爭。因此，籠統地說，賄賂推定可以解決賄賂案件中證據「一對一」的問題，是對賄賂推定的曲解，容易誤導視聽。（2）已證明收受或給予報酬是進行推定的前提。當然這裡的「收受」、「給予」是一個法律概念，其含義由各國的實體法予以規定，如有的國家將 「收受」規定為「已經收受或索取、意圖收受或者索取、同意收受或者索取」，將「給予」規定為「已經給予、提議給予、或著手給予」。在賄賂案件中，已證明或證實收受報酬或給予報酬的行為事實存在，是賄賂推定的前提條件。也就是說 ，根據「公務人員收受報酬」或者「給予公務人員報酬」這一基礎事實存在，適用賄賂推定法則，可以得出「公務人員受賄」或「向公務人員行賄」的結論（即推定事實）。至於說賄賂推定的基礎事實即收受報酬、給予報酬應證明至某種程度，則不屬賄賂推定的範疇，而適用各國刑事證明的一般法律規定。（3）賄賂推定屬於可反駁的法律推定。從國外立法例看，賄賂推定一般規定在單行的反貪污賄賂法中，幾乎所有賄賂推定製度的國家均認為除「能提出反證」 外，將推定賄賂罪成立。因而，賄賂推定在證據法上最主要的意義在於舉證責任轉移，被告人如主張賄賂罪不成立，必須提出證據予以反駁。反駁既包括對推定前提的質疑，也包括提出新的事實與推定的結論對抗。如果沒有反駁或反駁不成立，那麼推定所得出的結論就可以直接認定。提出反證的責任在被告一方，這是賄賂推定的作用之所在。當前，以合法的形式進行受賄，以逃避法律制裁，已成為不少受賄案件中常見的作案手法，這也是司法實踐中遇到的新的難題 。以合法形式進行受賄的情形主要有：一是借貸。不少行賄人以「先放你這裡」、「先拿去用」、「先借你用」達到行賄目的，受賄人則心安理得地予以收受，一旦案發則辯稱錢財是借來的，有的甚至拿出借據以示清白。實際上，只要不被發現，就不想歸還。二是禮尚往來。行賄人利用婚喪嫁娶或節假日等名目以「送禮」為名送錢送物，受賄人則覺得「名正言順」坦然接受。司法實踐中還發現不少行賄人長期送禮進行感情投資，有的受賄人間或也以「禮」回贈，案發後，受賄人辯解是朋友間的「禮尚往來」，不是受賄。三是用於公務開支。受賄人收受財物後，辯稱作為單位的小金庫用於公務應酬等開支，否認佔為己有的主觀故意。在司法實踐中，被告人對於其收受的財物，一旦辯稱是借的而不是送的，是朋友間的禮尚往來而不是賄賂，或者將收受的款項用於公務開支，等等，往往將直接影響受賄罪的認定。究其原因，既有實體法方面罪與非罪界限不明確的問題，比如受賄案件贓款用途是否影響受賄罪的成立？但首先往往是一個證據問題，即如何判定被告人辯解的真實性問題。從實務上看，被告人的這類辯解，往往是既難肯定也難以完全否定，處於一種似是而非的狀態，且如果不由被告人提供相關證據，對這些事實也難以查證。因此，我們應當借鑒國外反貪污賄賂的成功經驗，確立賄賂推定法則，通過舉證責任的倒置、移轉，首先由被告人承擔對特定問題（即其收受的財物是合法的）的舉證責任，如果其未能履行這種責任，可以推定非法收受他人財物成立，也就是其所收受的財物係為賄賂，從而推定受賄罪構成的相關要件成立。（二）對於關連事實的推定因沒有具體、詳盡的證據規則，我國對於證據的取捨和證據的證明力的判斷缺乏相對明確的法律標準，而一般由法官根據法律原則和經驗法則來審查判斷。這種審查判斷，包含了一個從已知事實以演繹或歸納的推理方法推導出未知事實的推理過程。推理所形成的結論即為推論，法官即可以採用，它是事實推定的實質所在。事實上的推定，儘管不是法官法定的義務，卻為法官廣泛採用。誠如蔡墩銘先生所言：「犯罪之認定雖受證據之拘束與經驗法則、論理法則之限制，但仍無法避免法官憑其主觀而為犯罪之推測。尤其從事刑事裁判多年之法官，依其多年累積之經驗，每每不重視證據，而依與犯罪相關連事實，即推想犯罪應該或一定為被告所為。法官所出現此種想當然之犯罪推定，除非被告能夠提出有力之反證，否則始終無法改變法官對其所為之犯罪推定。」所謂關連事實，是指雖未成為犯罪構成要件要素，但與構成要件事實具有密切關係的事實，比如與被害人結怨、曾經與被害人接觸、曾經前往犯罪現場、案發後說謊、逃亡、藏匿、毀滅證據、勾結共犯同證人訂立攻守同盟等等。關連事實可分為被告人涉嫌犯罪以前的事實和涉嫌犯罪以後的事實。蔡墩銘先生指出：「被告涉嫌犯罪以前之事實，固可作為認定被告有無犯罪動機之依據，但不能直接用以認定被告 之犯罪。惟如屬於涉嫌犯罪以後之事實，如在接受犯罪調查時說謊，後來謊言被揭穿，交保後逃亡或藏匿或毀滅、偽造或變造證據抑或勾串共犯或證人，此種犯罪涉嫌後被告所出現之異常反應，每被認為被告內心有所顧忌，使其採取種種不當行為或舉動，致被告涉嫌犯罪更為加重。」 就受賄案件而言，通過這種關連事實或稱為再生證據 ，可以得出對被告人不利的推定。1．以謊言推定事實受賄案件嫌疑人涉嫌犯罪歸案初期，無不對犯罪事實予以否認，然而，犯罪嫌疑人所做的否認，有屬於可信的，也有屬於不可信的，一旦犯罪嫌疑人的否認被證明為不實，即其顯然是以謊言來否認，即可推定說謊的犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的程度加重。2．以潛逃推定事實案犯於案發後藏匿、逃亡被認為犯罪的正常現象，亦即所謂畏罪潛逃，因此犯罪嫌疑人如未犯罪，則無逃亡的必要。犯罪嫌疑人在作案後或案發後聞風逃亡，以此關連事實可對犯罪嫌疑人作出不利的推定。需要指出的是，以潛逃事實對行為人作出某些不利推定的合理性與正當性，已獲得最高司法機關的肯定，如最高人民法院《關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條明確規定，攜帶挪用的公款潛逃的，以貪污罪定罪處罰。這裡，就是以被告人逃亡的事實，推定被告人非法佔有公款的故意和行為。3．以毀滅證據推定事實犯罪事實應當依據證據予以證明，這是常識。因此，倘若對證據予以毀滅、偽造或變造，必將使犯罪事實無法證明或難以證明，所謂毀滅罪證之義即在於此。證據對於犯罪事實的證明既然如此重要，使得犯罪嫌疑人在作案後無不想方設法毀滅證據，隱匿、轉移贓款贓物，或者偽造證據以混淆視聽。「荀非犯人實不致於毀滅、偽造或變造證據，既為罪證之毀滅、偽造或變造，必與犯罪難脫其關係。」 因而，以毀滅證據的事實可對受賄案件嫌疑人作不利推定。4．以串供、訂立攻守同盟推定事實。受賄案件取證難、證據穩定性差，常常出現被告人翻供、證人翻證現象，究其原因，其中一個重要因素就是行、受賄方串供或訂立攻守同盟所致，因此一經查實串供等反偵查事實，可對被告人作不利推定。需要指出的是，以說謊、潛逃、毀滅證據、串供等再生證據對被告人作不利推定，其意義在於對法官審查判斷證據起著一種導向作用，即認為被告人無罪供述是不真實、虛假的，從而強化法官對被告人有罪認定的心證。因此，對關連事實的推定，一方面減輕了控方的舉證責任，同時也使被告人產生一定的舉證責任，也就是，被告人對關連事實負有解釋或說明的義務，若要推翻關連事實產生的不利推定，往往還必須提供相應的證據予以反駁。不過，關連事實究其實質，僅僅只是與犯罪有關，而非犯罪證據，更非犯罪事實，因此，依據關連事實或再生證據，尚不足以直接證明犯罪。（三）推定法則與無罪推定無罪推定既是一項重要的刑事訴訟原則，也是現代社會一項重要的法治理念。它的基本含義是，任何人在未經司法程序最終確認有罪之前，在法律上應當推定其無罪。無罪推定原則的意義，一是確定了被告人在刑事訴訟中的法律地位，即在未經法定程序判決有罪之前不得認定其有罪。二是證明被告人有罪的責任由控方承擔，被告人不負證明自己無罪的義務。推定法則在受賄案件中的適用，不論是賄賂推定還是關連事實的推定，在結論上不利於被告人，在效力上所產生的舉證責任轉移致使被告人承擔一定的舉證責任，這些似乎都有悖於無罪推定原則。筆者認為，在刑事訴訟中存在和適用推定這種證明方法，並不違背無罪推定的基本原則。就我國立法現狀來說，並未全面確立無罪推定原則，從而有容納推定法則適用的法律空間。修訂後的刑事訴訟法第12條規定：「未經人民法院依法判決，任何人不得被確定有罪。」對於這個條文的理解，有的學者認為僅是吸收了無罪推定的精神 ；還有的學者認為，由於沒有賦予被告人沉默權，被告人沒有反對自我歸罪的權利，因而表明刑事訴訟法尚未完全確立無罪推定原則 。因此，動輒以「與無罪推定原則相矛盾」來否定推定法則，起碼是對我國立法現狀的一種誤解。事實上，推定在司法實務中被大量採用，最高司法機關近年來發布的司法文件中也逐步認可並在一些案件設定了可反駁的推定。如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商行政管理局1998年5月8日頒發的《關於依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規定》第17條對於如何認定明知是贓車而購買中的「明知」作了這樣的規定：「本規定所稱的『明知』，是指知道或者應當知道。有下列情形之一的，可視為應當知道，但有證據證明確屬被矇騙的除外：（一）在非法的機動車交易場所和銷售單位購買的；（二）機動車證件手續不全或者明顯違反規定的；（三）機動車發動機號或者車架號有更改痕迹，沒有合法證明的；（四）以明顯低於市場價格購買機動車的。」另一方面，從英、美等較為徹底地實行無罪推定製度的國家看，不論在學說、判例或立法上，都允許有條件地適用推定，即由犯罪嫌疑人承擔對特定問題的舉證責任，如果其未能履行這種責任，可以推定其有罪。在美國，如果「已證明的事實和最終推定的事實之間存在合理的聯繫」，即符合「極有可能」的標準，即可作出推定。如根據1973年聯邦最高法院對「巴恩斯訴合眾國」一案的判決意見，確立一個舉證責任倒置和事實上有罪推定的原則：最近明知且排他地擁有某犯罪贓物——無法解釋或解釋很無力——的事實可以作為有罪的推斷 。英國證據法同樣肯定特別情況下由嫌疑人負舉證責任，否則就推定有罪 。例如，在英國法中，被告方對精神錯亂的辯護承擔舉證責任。英國法中還有一種類似有罪推定的特殊的推定製度。英國議會於1994年11月通過了《刑事司法和公共程序法》，該法對被告人享有的刑事沉默權作了重大限制。例如，當嫌疑人的人身、衣服或者在其被逮捕處發現可疑的物品和痕迹，而嫌疑人未回答警察對這些物品和痕迹的詢問時，法官和陪審員可以作出對被告不利的推斷；當嫌疑人在案件發生時或案發相近時間出現於某處，並為此而被逮捕時，如果嫌疑人對當時在場的原因未能作出解釋，法官和陪審員可以對其作出不利的推斷 。推定法則的適用，產生了對被告人不利的推斷，但它與無罪推定原則並不抵觸，即使實行嚴格的無罪推定，仍然包容推定製度的存在。究其原因，筆者作以下簡要的概括：第一，推定僅適用於犯罪構成個別要件中的某些要素，而非構成要件的全部要素。根據刑法理論，犯罪構成分為主體、客體、主觀方面、客觀方面等四個要件。推定作為一種證明方法，它所認定的事實或行為，僅是構成要件中的某些方面，比如賄賂推定，其所證明的僅是被告人收受財物行為的性質問題，至於主體上被告人是否屬於國家工作人員、客觀方面被告人有否利用職務上的便利為他人謀取利益、是否收受他人財物等等受賄罪構成要件事實，仍需要證據證明，而不能適用推定。第二，推定導致了舉證責任的轉移，使被告人在一定程度上負有提出證據並予以解釋、說明的義務，但並未從根本上改變控方的證明責任。這個問題將在下文論述。第三，推定的有限適用表明刑事訴訟價值取向的理性傾斜。控制犯罪與保障人權，是刑事訴訟的兩大價值目標，追求二者的協調、統一，是刑事訴訟價值實現的理想狀態。但理想與現實是有差距的，控制犯罪與保障人權這兩個價值目標是一對既統一又對立的矛盾體，各自所代表的利益時常不能兼得甚至發生衝突，在這種情況下，必然存在一個利益權衡的問題。推定在刑事訴訟中的有限適用，正是表明刑事訴訟的價值取向向控制犯罪這個方向的理性傾斜。在腐敗已成為關係到黨和國家生死存亡的重大問題的歷史條件下，受賄案件中推定法則的適用，是符合刑事訴訟價值取向的。四．受賄案件證明責任和證明標準的問題（一）受賄案件證明責任分配機制1．證明責任分層學說及其意義長期以來，英美法學者對證明責任的概念、證明責任的分配及其依據、證明責任可否轉移、證明程度的標準等證明問題進行了細緻的研究。其中，證明責任概念的多層次性——在英美證據理論上稱為「證明責任的分層學說」——是英美證據理論的一大特色。根據英美法學者的解釋，「證明責任」這個法律術語，當它被用於刑事審判中的時候有兩種含義：（1）由起訴方所承擔的、證明確定被告人有罪所必需的全部事實的責任；（2）在特定的案件中，由起訴方或者辯護方所承擔的，確定某些事實的存在的責任。其中，第一種意義上的證明責任又被稱為「說服責任」或「法定責任」，其含義是指向案件事實裁判者即陪審團或法官，說明某種事實存在的責任。第二種意義上的證明責任又被稱為「舉證責任」，其含義是指提出證據證明訴訟主張或請求的責任。由說服責任和舉證責任兩層含義合在一起，才構成證明責任概念的全部內容 。在我國，關於證明責任的概念以及證明責任與舉證責任的關係，可謂眾說紛紜，遠未取得共識。長期以來，理論界的通說認為，證明責任就是舉證責任，二者是同一內容的不同表述，具體來說，它是指誰負有提出證據證明案件有關事實的義務 。顯然，將證明責任等同於舉證責任，不僅導致了概念上的混淆和理論上的貧乏，也無助於司法實踐，甚至還會產生誤導作用。從受賄案件的證明觀看，當前實務中存在的兩種傾向值得注意：一是就公訴機關而言，只看到應負舉證責任，而忽略提供證據之後的說服責任。庭審中公訴人往往認為，宣讀、出示、提供相關證據之後，即已盡證明責任。儘管新刑事訴訟法實施後，公訴人對案件事實的說服意識有所增強，但這種狀況尚未從根本上改變。二是就被告方而言，由於將舉證責任等同於證明責任，被告人往往以公訴機關承擔證明責任為由推卸自己應負的舉證責任。這在以犯罪阻卻事由（如借貸、饋贈、公務費用等）作為辯護理由的案件中最為突出。不少受賄案件的被告人及其辯護人以借貸、禮尚往來、公務開支等作為辯護理由，卻不提供辯護事由的相關證據，而一味地強調應由公訴機關負舉證責任。凡此種種，都與我國上述傳統的證明責任理論有關。一般而言，證明責任受制於訴訟結構，英美證據法上的證明責任理論是為當事人主義的對抗制訴訟結構服務的，因而並不一定適合於職權主義訴訟模式。但是，僅就證明責任分層學說而言，它將證明責任區分為舉證責任和說服責任，對於豐富、構建我國的證明責任理論並用以指導司法實踐，無不具有可資借鑒的意義。第一，有助於建立科學的證明責任分配機制。控、辯雙方的訴訟主張如何證明，這是證明責任的核心問題。這個問題的解決，有賴於科學的證明責任分配機制。「分層學說」將證明責任進行分解，認為控方負有說服責任，而舉證責任由控、辯雙方承擔，這對於改變我國長期以來形成的「被告不負證明責任也就是不負舉證責任」的片面認識具有很大的啟迪意義。第二，有助於從訴訟行進的動態角度來確定證明責任。「分層學說」認為，舉證責任可以轉移，而說服責任永不轉移 ，即使是在舉證責任轉移到被告方的情況下，說服責任依然由起訴方承擔。可見，證明責任並非一成不變的，這種動態的證明觀有助於明確控、辯雙方的證明義務。第三，有助於全面強化控方的證明責任。「分層學說」將刑事證明責任區分為舉證責任和說服責任，認為控方所負的說服責任不能轉移，從而有助於強化控方證明責任，全面落實無罪推定原則，維護被告人的正當權益。2．受賄犯罪阻卻事由證明責任的分配犯罪阻卻事由是以德國法和日本法為代表的大陸法的概念，它是指行為雖具有犯罪構成的事實要件，但因某種特定的事因實質上阻卻了犯罪成立。犯罪阻卻事由分為違法阻卻事由和責任阻卻事由。如緊急避險、正當防衛就是典型的犯罪阻卻事由。在受賄案件中，常見的犯罪阻卻事由包括借貸、合法報酬、代購代買、禮尚往來、將收受的款項用於公務開支等等。因此，儘管具有國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益、收受他人財物等受賄罪構成的事實要件，但由於這些阻卻事由的存在，仍從實質上影響受賄罪的成立。對於受賄犯罪阻卻事由，應由誰負舉證責任，由誰負說服責任，證明的程度如何等問題，目前我國學界鮮有論述。從法律史而言，十九世紀初期大陸法及英美法要求控方僅就構成要件事實負舉責任，被告則必需就阻卻責任事實負舉證責任。主要理由乃承襲民事訴訟的觀念，當原告證明其主張後，被告對其抗辯事實有舉證責任。而阻卻違法及阻卻責任屬被告的抗辯事由，當控方證明其主張——構成要件事實存在，被告應舉證證明其所要抗辯的事實——阻卻違法或阻卻責任，且這種責任包括說服責任，但程度上被告只要證明證據上的優勢即可 。筆者主張，對於受賄犯罪阻卻事由，被告方負有舉證責任證明其存在，公訴方負有說服責任證明其不存在。即被告方必須提出證據使法官合理地相信阻卻事由存在，而公訴方有說服法官阻卻事由不存在的責任。這一主張是基於以下認識：（1）就舉證責任一般分配原則而論，可以由對相關事實最為了解且最為容易得到證據的一方當事人負舉證責任。在受賄案件中，諸如是否存在借貸關係、是否屬於禮尚往來、以及贓款贓物去向、用途等情況，只有被告人本人了解，只有被告人易於接觸證據來源，而偵查人員或公訴人是不可能辦到或難以證明的，因而就這些問題的舉證責任置於被告方是合理的。（2）明確被告方對受賄犯罪阻卻事由負有舉證責任，具有特殊的現實意義。前文已經指出，以合法的形式為幌子進行受賄，是當前受賄犯罪呈現隱蔽性、智能性發展趨勢的一個重要特徵。在舉證責任問題上，如果僅僅滿足於被告人的一般辯解，而不責令其提供相關的證據，勢力必導致國家司法資源的無限耗費，也容易使一些狡詐的受賄犯罪分子逃脫罪責。因此，在受賄案件中，明確被告人對阻卻事由存在的主張負有提出證據的責任，在當前司法實踐中具有特殊的現實意義。（3）公訴方承擔證明被告人有罪的責任。這種說服責任始終存在，不可轉移。當受賄案件被告人主張犯罪阻卻事由並提出證據時，乃否認犯罪存在。在這種情形下，為了證明受賄犯罪成立，駁斥、證明被告人主張的阻卻事由不存在，是控方證明責任題中應有之義。正如一學者指出的，「當辯護理由被提出來的時候，起訴方有責任駁斥它，而不是被告方有責任證明它。這是一條總的原則。」3．受賄證據合法性證明責任的分配一般而言，刑事訴訟中的證明對象，包括實體法事實和程序法事實 。論者在論述證明責任時，幾乎只針對實體法事實，甚少深入探討程序法事實的證明責任問題。這可能緣於「重實體、輕程序」的傳統觀念。隨著程序意識的日漸覺醒，以及新刑事訴訟法確立的較有控辯式色彩的審判模式的不斷實踐，對於程序法事實的證明問題必將越來越引起人們的重視。從受賄案件審判實踐看，這個問題已漸見顯現出來。如前文所述，被告人在法庭上翻供，推翻原來所作的認罪口供，聲稱以前的供述系受偵查人員逼供、誘供、騙供、套供所致，在這種情況下，原供——審判外的口供——取得方式的合法性證明問題，即成為十分重要的問題。需要提出的是，由於我國刑事審判尚未確立嚴格的直接、言詞原則，審判外的證據（即在審判階段前收集的言詞筆錄等證據）在審判中被大量採用，因而，對於審判外證據的合法性證明這個關乎證據可采性的問題，應當提到議事日程之上。受賄證據合法性的證明問題，屬於程序法事實證明責任的範疇。程序法事實爭執與實體法事實爭執存在著根本差異。其一，程序法事實爭執並非案件事由，對於這個爭執判斷正確與否，與案件實體的真實發現有的具有某種間接關係，如採用非法的方法獲取的口供，可能涉及虛假陳述的內容；有的則與案件實體的真實發現無關，如未依法定程序搜查、扣押而取得的物證。其二，程序法事實的審理對象不是被告人，而是警察、檢察官等執法者。程序爭執不同於實體爭執的兩個特點，決定了在確定程序法事實證明責任時必須考慮二個因素：一是被告人對於程序活動缺乏自主性和支配性，也難以獲取證明程序事實的相關證據。二是規定程序事實的證明責任，主要是基於正當程序或者程序正義價值理念的要求，而非完全出於案件真實發現目的。基於上述考慮，受賄證據合法性的證明責任，包括舉證責任和說服責任，應由公訴方承擔。一旦被告人對於包括口供在內的審判外證據的合法性提出異議時，公訴方必須提出證據證明據以指控的犯罪證據系以合法的方式、程序取得。我國目前只確立非法言詞證據排除法則而未規定非法物證排除法則 ，因而，控方需要證明合法性的受賄證據的範圍主要是被告人口供、行賄人證言等言詞證據。（二）受賄案件證明標準構建1．「證據確實、充分」這一標準存在的問題長期以來，我國理論界一直將客觀真實作為訴訟證明的要求，認為「在訴訟證明上，就是認定案情必須達到客觀真實」；「從認識論的角度看，也就是司法人員對案件事實主觀上的認識完全符合案件客觀存在的實際情況」。 作為具體的證明標準，即為案件事實清楚，證據確實、充分。所謂證據的確實、充分，既是對證據質的要求，也是對證據量的要求，具體體現在：（1）據以定案的證據均已查證屬實，這是對證據的客觀性、相關性所決定的證據「確實」的要求；（2）案件事實均有必要的證據予以證明；（3）證據之間、證據與案件事實之間的矛盾得到合理排除；（4）得出的結論是唯一的，排除了其他可能性。這四點必須同時具備，才能認為證據已達到確實、充分的程度 。這種觀點已成為我國理論界和實務界刑事證明標準上的通說。我國目前的這一刑事證明標準具有以下三個特點：一是以客觀性為認識支撐點。即不是從司法人員的主觀意識狀態提出要求和設立標準，而是強調證據的客觀性，強調案件事實的客觀方面。二是認識論的樂觀主義。即以樂觀主義的可知論為基礎，認為「從根本上看，任何案件事實，通過正確地收集、分析證據，是可以查清的。」這種認識論上的樂觀主義，帶有理想化色彩。三是技術性不足與解釋的多義性。僅以證據確實充分為證明標準，沒有其他輔助標準或具體指標，造成這種標準既大且空，難以掌握而且不便操作，以致在定案時不易形成共識 。從司法實踐看，「證據確實、充分」作為證明標準，似有強人所難之處，主要表現在：（1）這一證明標準要求過高，忽略了刑事訴訟在探求真實方面的局限。「證據確實」的實質要求是客觀真實，是一種確定性。由於時間不可逆轉，法官裁決所依據的只能是由人證（包括證人證言、被害人陳述、被告人口供和鑒定結論）和物證共同構築起來的過去的事實。人證是最主要和最常見的證據種類，但它的可靠性卻是一個長期爭論不休的難題。國外一些法學院曾進行過證人證言是否可靠的試驗，即在教師授課過程中，一個事先安排好的人突然闖進教室並襲擊教師和學生，然後逃離教室。在眾多的試驗中，學生事後對事件的描述與實際情況總有相當大的出入 。除了受人的認識能力和認識手段的限制外，同時，由於受訴訟時限、司法資源配置以及訴訟價值理念等多方面因素的制約，刑事訴訟不可能是一個無限探求真實的認識活動。可見，訴訟活動本身對事實真相的發現是有很大的局限性，因此，將追求絕對客觀真實的確定性作為訴訟證明的要求，是有悖於刑事訴訟的基本規律的。（2）「證據確實、充分」是一個純客觀性的證明標準，它沒有反映證明主體——人的主觀認識在證明過程中的作用。這個證明標準不要求司法人員在使用證據認定事實時應當求證於內心，而要求司法人員應當始終盯注客觀事實狀況；它主張證明結論應當是排他的、唯一的，但不使用帶有主觀色彩的概念來限定和解釋排他性。這種注重客觀而不注重主觀的證明標準，實際上是無視證明過程首先是一具主觀思維過程。（3）證明標準有證據數量上的要求，其所要求的證據的充分性往往被解讀為證據種類的齊全性。在受賄案件中，這種現象最為典型，它要求不論對於什麼事實、情節，都要有行、受賄雙方一致性的印證，只要缺少一方的陳述，尤其要是缺少受賄方的口供，即使有其他證據可以證實，仍然認為由於「一比一」而證據不充分。總之，「證據確實、充分」作為刑事證明標準，是一個籠統、寬泛的概念，不僅難以操作，容易產生歧義，而且它在證明上的要求過高，以至在實踐運作中很難達到。其結果是，要麼是降低標準，使之永遠成為紙上的法律；要麼是使一些罪犯在這一證明標準的庇護下逃之夭夭。2．「排除合理懷疑」與「內心確信」標準的借鑒意義在英美證據法上，按證明所需的確定性程度劃分，證明標準由高而低有以下九種：（1）絕對的確定性、（2）排除合理懷疑、（3）明晰且有說服力的證明、（4）優勢證明、（5）可成立的理由、（6）合理相信、（7）有合理懷疑、（8）懷疑、（9）沒有信息。除了絕對的確定性標準因「任何法律目的均不作如此要求」，以及沒有信息的標準因「對任何法律目的均不充分」而不在訴訟中運用外，其餘標準分別作為刑事訴訟中不同的程序性措施和實體性處置的證明標準 。其中，對被告人的有罪認定，必須具有排除合理懷疑的證明，否則如有合理懷疑，就構成無罪釋放被告人的充足理由。對於「排除合理懷疑」的含義，儘管有人將這一證明標準視為「不言自明」的，認為「沒有比其本身更清楚明確的定義了」 ，但是，還是有很多學者、法官試圖從不同角度對「排除合理懷疑」進一步闡明。英國著名法官丹寧勛爵認為：「排除合理懷疑的證明並不意味著此種證明已沒有絲毫可疑的影子。如果不利於某人的證據非常有力，而不利的可能性甚微，那麼，此種可能性也可由這樣的判決加以消除，即『當然，它是可能的，但一點也不確實』。倘若如此，此案的證明即已達到了排除合理懷疑的程度。但任何小於此種程度的證明都不夠充分。」 英國的塞西爾·特納則從「合理的懷疑」的角度來界定「排除合理懷疑」的定義：「所謂合理的懷疑，指的是陪審員在對控告的事實缺乏道德上的確信、對有罪判決的可靠性沒有把握時所存在的心理狀態。因為，控訴一方只證明一種有罪的可能性是不夠的，而必須將事實證明到道德上的確信程度——能夠使人信服、具有充分理由、可以據此作為判斷的確信程度。但是，如果法律要求更進一步，即如果要求達到絕對的確實性，那就會將所有的情況證據一併排除出去。……合理的懷疑必須是一個正直的人在冷靜地分析全部證據之後所出現的有理性的懷疑，必須是不受訴訟雙方影響、不存先入之見、不受恐懼干擾的一種良心上的懷疑。」 我國台灣學者李學燈認為：「所謂無合理懷疑，謂系適於良知和道義上的確信，是以排除一切合理之懷疑。如自其反面言之，有謂在一切證據經過全面比較與考慮，審理事實之人，本於道義或良知，對於所追訴之事實不能信以為真。所謂合理，亦即其懷疑須有理由，而非純出於想像或幻想之懷疑。」 李學燈進而指出，出於任意妄想的懷疑、過於敏感機巧的懷疑、臆測的懷疑、故意挑剔、強詞奪理的懷疑、基於無憑證言的懷疑以及故意為被告開脫罪責的懷疑等任何一種懷疑，都不是通常有理性的人所作的合理的、公正誠實的懷疑 。除了學說以外，英美法系國家一些立法也對「排除合理懷疑」的含義作出規定。美國加利福尼亞州刑法典將「合理的懷疑」表述為「它不僅僅是一個可能的懷疑，而是指該案的狀態，在經過對所有證據的總和的比較和考慮之後，陪審員的心裡處於這種狀況，他們不能說他們感到對指控罪行的真實性得出永久的裁決已達到內心確信的程度。」 1989年7月1日生效的《菲律賓新證據規則的特別補遺》第133節第2 條規定：「無合理懷疑點的證明的意思，並不是要達到排除錯誤的可能性、絕對確信的證明程度。而只要求內心確信，或者是在內心沒有偏見的情況下定罪的證明程度。」與英美證據法是通過反證法（即「排除」合理的「懷疑」）來界定證明標準不盡相同，大陸法系多從正面的角度來表述證明要求，但一般不規定具體的證明標準。大陸法系國家證明上的要求可稱之為「內心確信（自由心證）」 。《法國刑事訴訟法典》第427條規定：「除法律另有規定外，罪行可通過各證據予以確定，法官根據其內心確信判決案件。」第353條規定：「法律並不考慮法官通過何種途徑達成內心確信；法律並不要求他們必須追求充分和足夠的證據；法律只要求他們心平氣和、精神集中，憑自己的誠實和良心，依靠自己的理智，根據有罪證據和辯護理由，形成印象，作出判斷。法律只向他們提出一個問題：你們是否已形成內心確信？」 德國刑事訴訟法典第261條規定：「對證據調查的結果，由審判根據它在審理的全過程中建立起來的內心確信而決定。」 日本刑事訴訟法第318條規定：「證據的證明力，由法官自由判斷。」 1995年6月3日頒布實施的俄羅斯聯邦刑事訴訟法典第71條規定：「法院、檢察長、偵查員和調查人員，應遵循法律和社會主義法律意識，依靠全面、充分和客觀地審核案件全部情況為根據所形成的自己內心確信來評定證據。」76]澳門刑事訴訟法典第114條也規定：「評價證據系按經驗法則及有許可權實體之自由心證為之，但法律另有規定者除外。」可見，不論英美法系的「排除合理懷疑」，還是大陸法系的「內心確信」，國外的刑事證明標準都不要求證明結論達到絕對的確定性，也不追求證據數量上的充分性與足夠性。我國刑事證明標準恰恰在這二個方面走向了極端，這是值得我們深刻反思的。3．建立受賄案件證明等級制度所謂受賄案件證明等級制度，是指在受賄案件中，不應只適用單一、統一的證明標準,而應根據待證事項作用的大小以及證明主體訴訟地位的不同，區分不同事實、情節分別適用不同證明標準，使受賄案件內部在證明要求上形成不同等級。具體而言，就是要區分受賄案件的實體事實與程序事實、定罪事實與量刑事實、公訴方指控事實與被告人辯護事實，分別適用兩種不同證明標準，其中前者應有較高的證明要求，後者只需較低的證明要求。筆者認為，建立受賄案件證明等級制度，不僅十分必要，而且切實可行。首先，這是對司法實務中普遍存在的實踐經驗的認可和總結。對刑事案件中犯罪事實的證明，我國法律和訴訟法理論普遍採用一個統一的標準，即犯罪事實清楚、證據確實充分。理論上認為，對犯罪事實無論是全部還是一部分降低證明標準可能導致錯案，屬於執法不嚴。然而事實表明，對不同證明對象都採用一個統一的高標準進行證明在實踐中十分困難，且不符合訴訟經濟原則的要求。因此，在司法實踐中，司法人員對案件中不同事實、情節的證明實際採用了不同的證明標準。大致情況是：對於有關罪與非罪的主要事實，採用較高的證明標準，證明的相互映證性、不矛盾性和邏輯合理性程度較高；對於量刑的情節，則標準略低；而對於一些程序法的事實，如管轄、取證方式等，通常的證明標準更低 。可見，在受賄案件中，對不同事實、情節在證明程度上作不同要求，事實上只是對實踐經驗的認可和總結。其次，建立受賄案件證明等級制度是受賄證據特殊性的內在要求。如上文所述，受賄案件具有取證難、證據穩定性差、可變化大等特點，尤其是被告人翻供、行賄人翻證現象十分突出，面對這種證據現實，如果對受賄案件所有事實、情節不區分具體情況，一概適用高標準的證明要求，不僅是不適宜的，也難以做到。因而，受賄案件實行證明等級制度，是一種正視現實的明智之舉。再次，建立證明程度的等級理論，國外已有成熟的立法例和學說可資借鑒。比如，日本根據法律要求法官達到的心證程度的不同，將證明區分為狹義的證明和釋明（也稱為「疏明」）兩種 。狹義的證明要求法官對某一事實必須達到「無合理懷疑」的確信；釋明「只要有大致或初步的證據即可認定」 。釋明一般只適用於法律明文規定的程序法事實。同時，狹義的證明又可以分為嚴格證明和自由證明兩種。嚴格的證明指用具有證據證明能力、並經過合法調查的證據進行的證明；自由證明指用沒有法定的證據能力或沒有經過合法調查的證據進行的證明。凡有關刑罰權的有無和範圍大小的事實，必須進行嚴格的證明，量刑時參考的「情狀」和程序法事實，只需要自由證明 。那麼，受賄案件證明要求的不同等級標準如何確定呢？總的來說，實體事實尤其是定罪事實以及公訴方的指控事實，應適用「證據確實、充分」或通過排除合理懷疑達到內心確信的刑事證明標準；對於量刑事實、程序事實（包括審判外口供等證據的合法性事實）以及辯護事實，則適用要求較低的「證據優勢」民事證明標準即可。所謂「證據優勢」，是指證明某一事實的證據的份量和證明力比反對其事實存在的證據更有說服力，或者比反對證明其真實性的證據的可靠性更高 ]。也就是說，對於受賄案件中的量刑事實、程序事實和辯護事實，證明主體最終所證明的結果只要能達到一般正常人在具有普通常識的情況下認為具有某種合理的蓋然性就夠了，而不要求證明結論的確定性。（載柳經緯主編：《廈門大學法律評論》第4輯，廈門大學出版社2003年版，第89-127頁）【注釋】* 郭有評：福建省廈門市人民檢察院檢委會委員、處長、高級檢察官、法律碩士。《法學研究》編輯部：《依法治國與廉政建設研討會紀要》，載《法學研究》1998年第4期，第3頁。1952年的《中華人民共和國懲治貪污罪條例》是將受賄犯罪視為貪污罪的一種表現形式來規定的。該《條例》第2條規定：「一切國家機關、企業、學校及其附屬機關的工作人員，凡侵吞、盜竊、騙取、套取國家財物，強索他人財物，收受賄賂以及其他假公濟私違法取利的行為，均為貪污罪。」目前世界上許多國家和地區制定了專門的反貪污賄賂法（簡稱反貪法）。據最高人民檢察院反貪污賄賂法研究起草小組對中外61部反貪污法的分析表明，反貪法的類型可分為三類：一類是綜合型（即實體與程序融為一體）反貪法，有38部，佔63%；二是實體型反貪法，有15部，佔24%；三是程序型反貪法，有8部，佔13%。規定程序的反貪法佔全部61部反貪法的76%，由此可見，各國、各地區對於反貪污賄賂程序立法的高度重視。參見最高人民檢察院反貪污賄賂法研究起草小組編：《懲腐反貪各國政府關注的焦點——中外反貪法分解比較》，經濟科學出版社，1995年版，第52頁。法定證據制度將證據劃分為完全的和不完全的兩大部分，只有完全的證據，才是確定案件事實、判決被告人有罪的充分根據。參見陳光中主編：《刑事訴訟法學》（新編），中國政法大學出版社1996年版，第139頁。同上，第140頁。需要說明的是，耿某某系國有公司的部門經理，其涉嫌的犯罪行為發生在1994年8月，案件審理時1997年修訂刑法已生效實施，故對於耿某某行為該如何定性（受賄罪 、商業受賄罪或公司、企業人員受賄罪？）、如何適用法律，可能有可爭議之處。不過，爭執之點均在主體上是否屬於國家工作人員，其它「受賄」要件並無歧義，因而，將耿案列為受賄案件從中探討受賄證據，相信並無不當。根據該案相關法律文書，證據不充分的主要理由是：從直接證據角度，耿某某受賄27萬元在證據上存在1：1的情況。雖然現有其他的間接證據並無矛盾之處，但這些間接證據並無法直接證實耿某某當時是否有真正收到這些賄賂款。同時，用27萬元買房子的事實來推斷該受賄行為確實存在，這方面證據又不具備排他性。參見拙文：《淺議被告人翻供的受賄案件事實如何審查認定》，載《福建檢察》1994年第1期。參見張鳳閣主編：《出庭公訴新方略》，中國人民公安大學出版社1998年版，第四篇「被告人翻供、證人翻證之對策」，第429-536頁。參見方林紅：《受賄案件被告人當庭翻供的原因及對策》，載《中國刑事法雜誌》增刊，1999年7月，第214-216頁。轉引自 E·博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第77頁。有論者認為，沉默權是一種「不說話」 的權利，屬於言論自由的範疇（參見易延友：《論反對自我歸罪的特權》，載《比較法研究》，1999年第2期，第274頁）。筆者受這個觀點啟迪，將翻供權當作一種「說話權」。夏勇：《人權概念起源》，中國政法大學出版社1992年版，第213頁。龍宗智：《相對合理主義》，中國政法大學出版社1999年版，第149頁。龍宗智教授對這一「司法悖論」及其危害曾作過精闢的論述。參見龍宗智：《論坦白從寬》，載《法學研究》1998年第1期。本文的相關內容參考了該文。參見胡錫慶主編：《訴訟證據學通論》，華東理工大學出版社1995年版，第149頁。傳聞證據是指兩種證據資料：一是證明人在審判期日以外對直接感知的案件事實親筆所寫的陳述書及他人製作並經本人認可的陳述筆錄；二是證明人在審判期日就他人所感知的事實向法庭所作的轉述（參見徐靜村主編：《刑事訴訟法學》（上），法律出版社1997年版，第165頁）。法庭外的口供屬前一種情形。傳聞證據原則上不得作為認定犯罪事實的證據，此即為傳聞證據法則。喬恩·R·華爾茲：《刑事證據大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學出版社1993年版，第263頁。喬恩·R·華爾茲：《刑事證據大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學出版社1993年版，第266-271頁。喬恩·R·華爾茲：《刑事證據大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學出版社1993年版，第271-276頁。參見陳光中、 普瑞方廷主編：《聯合國刑事司法準則與中國刑事法制》，法律出版社1998年版，第264頁。參見陳光中、 普瑞方廷主編：《聯合國刑事司法準則與中國刑事法制》，法律出版社1998年版，第281頁。關於受賄案件程序事實的證明問題，將在下文論述。蔡墩銘：《刑事證據法論》，五南圖書出版公司1997年版，第89頁。最高人民檢察院發布的《人民檢察院刑事訴訟規則》第144條規定：「訊問犯罪嫌疑人，可以同時採用錄音、錄像的記錄方式。」參見中國政法大學刑事法律研究中心：《英國刑事訴訟制度的新發展——赴英考察報告》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第2卷，法律出版社1998年版，第322-323頁。參見中國政法大學刑事法律研究中心：《英國刑事訴訟制度的新發展——赴英考察報告》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第2卷，法律出版社1998年版，第323頁。參見卞建林譯：《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》，中國政法大學出版社1996年版，第111-116頁。參見中國政法大學刑事法律研究中心：《英國刑事訴訟制度的新發展——赴英考察報告》，載《訴訟法論叢》第2卷，法律出版社1999年版，第373頁。參見 蔡墩銘：《刑事證據法論》，五南圖書出版公司1997年版，第88-89頁。幾年前，筆者曾起訴一起十分典型的翻供受賄案。被告人涉嫌先後29次收受二個施工單位、七個個體工程承包者的賄賂價值人民幣309，600元。其歸案後在被監視居住期間，主動坦白交代了絕大部分受賄事實，但被依法逮捕後，隨即全部翻供，從預審、起訴直至一審期間均否認受賄。一審以受賄罪判處被告人死刑，被告人不服上訴，二審期間被告人又作認罪供述，被改判死緩。參見崔敏、張文清主編：《刑事證據的理論與實踐》，中國人民公安大學出版社1992年版，第186頁。參見楊連峰主編：《中國刑事訴訟法學》，武漢大學出版社1994年版 ，第118頁。參見崔敏主編：《刑事證據理論研究綜述》，中國人民公安大學出版社1990年版，第223-224頁；陳光中、 丹尼爾·普瑞方廷主編：《聯合國刑事司法準則與中國刑事法制》，法律出版社1998年版第267-270頁。參見1998年6月29日最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條，1998年12月16日最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條。宋軍、徐鶴喃、王洪宇：《反貪污賄賂的特殊證據規則》，載《外國法譯評》1995年第3期，第29頁。最高人民檢察院《反貪污賄賂法》研究起草小組編譯：《外國和港澳地區反貪污賄賂法規彙編》，中國檢察出版社1991年版，第148頁。參見最高人民檢察院反貪污賄賂法研究起草小組編：《懲腐反貪各國政府關注的焦點——中外反貪法分解比較》，經濟科學出版社1995年版，第154頁。《外國和港澳地區反貪污賄賂法規彙編》，中國檢察出版社1991年版，第30頁。《外國和港澳地區反貪污賄賂法規彙編》，中國檢察出版社1991年版，第230頁。宋軍、徐鶴喃、王洪宇：《反貪污賄賂的特殊證據規則》，載《外國法譯評》1995年第3期，第30-31頁。參見白珍瓊、楊善良：《以合法形式受賄案件的偵查》，載《人民檢察》1997年第10期，第31-33頁。蔡墩銘：《刑事證據法論》，五南圖書出版公司1997年版，第317頁。蔡墩銘：《刑事證據法論》，五南圖書出版公司1997年版，第317-318頁。所謂再生證據，是指在案件立案偵查後，犯罪嫌疑人在進行串供、翻供、毀證等反偵查活動中派生出來的，能夠證實犯罪事實是否發生的那部分間接證據。蔡墩銘：《刑事證據法論》，台灣五南圖書出版公司1997年版，第320頁。參見陳光中主編：《刑事訴訟法學》（新編），中國政法大學出版社1996年，年第73頁。參見胡錫慶主編：《新編中國刑事訴訟法學》，華東理工大學出版社1998年版，第88-90頁。龍宗智、梅嶺：《贓款去向與訴訟證明——對一起貪污案的分析》，載陳興良主編：《刑事法判解》1999年第1卷，法律出版社1999年版，第426頁。同上，第426頁。理查德·梅：《證明責任》，馬明譯，載《外國法學譯叢》1989年第4期，第60頁。另，參見李浩：《英國證據法中的證明責任》，載《比較法研究》1992年第4期；湯維建：《英美法上的證明責任概念》，載《外國法譯評》，1993年第2期。參見崔敏主編：《刑事證據理論研究綜述》，中國人民公安大學出版社1990年版，第89頁；肖勝喜：《刑事訴訟證明論》，中國政法大學出版社1994年版，第35頁。英美證據法學者對於證明責任能否轉移歷來爭議很大，但正統觀念認為，說服責任永不轉移。參見湯維建：《英美法上的證明責任概念》，載《外國法譯評》1993年第2期，第67-68頁。參見 王兆鵬：《刑事舉證責任理論——由英美法理論出發》，載台灣大學《法學論叢》第28卷第4期第181頁，台灣大學法律學系出版，1999年7月。理查德·梅：《證明責任》，馬明譯，載《外國法學譯叢》1989年第4期，第61頁。關於刑事訴訟中的證明對象範圍，學術界有不同觀點但通說認為，證明對象包括實體法事實和程序法事實。參見胡錫慶主編：《訴訟證據學通論》，華東理工大學出版社1995年版，第240-241頁；肖勝喜：《刑事訴訟證明論》，中國政法大學出版社1994年版，第122-126頁。最高人民檢察院1998年12月16日發布的《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條和1998年6月29日最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條均規定，嚴禁以非法的方法收集證據，凡以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為定案的根據。這就是非法言詞證據排除法則。對於非法物證的問題，1997年1月15日最高人民檢察院發布的《人民檢察院實施〈中華人民共和國刑事訴訟法〉規則（試行）》第233條第二款曾作出如下規定：「對於以非法的方法收集的物證、書證，經審查核實能夠證明案件真實情況的，可以作為指控犯罪的依據，但非法收集證據的手段嚴重損害犯罪嫌疑人及其他有關公民合法權益的除外。」這個「試行規則」施行了近二年之後，即被1998年12月16日的《人民檢察院刑事訴訟規則》所取代，而在該「規則」中，並沒有關於非法物證問題的規定。劉金友主編：《證據理論與實務》，法律出版社1992年版，第160頁。參見陳一雲主編：《證據學》，中國人民大學出版社1991年版，第117-118頁。參見龍宗智：《相對合理主義》，中國政法大學出版社1999年版，第426-427頁。引自王晨光：《從「錯案追究制」談法律運行中的不確定性》，載梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第257頁。參見湯維建、陳開欣：《試論英美證據法上的刑事證明標準》，載《政法論壇》1993年第4期 ，第78頁。喬恩·R·華爾茲：《刑事證據大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學出版社1993年版，第313頁。引自湯維建、陳開欣：《試論英美證據法上的刑事證明標準》，載《政法論壇》1993年第4期，第78頁。塞西爾·特納：《肯尼刑法原理》，王國慶等譯，華夏出版社1989年版，第549頁。李學燈：《證據法比較研究》，五南圖書出版公司1992年版，第395頁。李學燈：《證據法比較研究》，五南圖書出版公司1992年版，第872頁。引自畢玉謙：《民事證據法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第121頁。參見王以真主編：高等學校文科教材《外國刑事訴訟法學參考資料》，北京大學出版社1995年版，第121-122頁。根據學者的考證，「內心確信」源自法文，日文譯為「自由心證」，二者的含義是一致的，即法律對證據的取捨和證明力不預先作機械的規定，而由法官、陪審員根據內心確信進行自由判斷。參見程味秋：《法國刑事法典簡介》，載《法國刑事訴訟法典》（中譯本），中國政法大學出版社1997年版，第8頁，注3。余叔通、謝朝華譯：《法國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1997年版，第154頁，第131-132頁。李昌珂譯：《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1995年版，第106頁。宋英輝譯：《日本刑事訴訟法》，中國政法大學出版社2000年版，第73頁。76] 蘇方遒等譯：《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1999年版，第46頁。澳門政府法律翻譯辦公室譯：《澳門刑法典澳門刑事訴訟法典》，法律出版社1997年版，第181頁。參見龍宗智、梅嶺：《從一起貪污案認定看訴訟證明的幾個問題》，載《相對合理主義》，中國政法大學出版社1999年版，第468頁。同上，第468-469頁。王亞新：《刑事訴訟中發現案件真相與抑制主觀隨意性的問題——關於自由心證原則歷史和現狀的比較法研究》，載《比較法研究》1993年第2期，第135頁。參見孫長永：《日本刑事訴訟法導論》，重慶出版社1993年版，第93頁。參見 摩根：《證據法之基本問題》， ]李學燈譯，台灣世界書局1982年版，第49頁。轉載請註明出自北大法律信息網
推薦閱讀：